SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3223-2020 Radicación n.° 71749 Acta 31 Estudiado, discutido y aprobado en Sala Virtual Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veinte (2020). La Corte decide los recursos de casación interpuestos por HERIBERTO RIVERA y el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2010 y su complementaria, emitida el 20 de mayo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauraron HÉCTOR JOSÉ PÉREZ GALLO, HAROLD ARNOLDO FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, EDUARDO MORENO AVILÁN y la persona natural recurrente, contra el banco mencionado.

Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Heriberto Rivera, Héctor José Pérez Gallo, Harold Arnoldo Fernández Martínez y Eduardo Moreno Avilán llamaron a juicio al Banco Popular S.A., a fin de que se le condene a pagarles la pensión de jubilación, a partir de la fecha en que cumplieron 55 años de edad, junto con los incrementos de ley, compartida con aquella que les reconozca el ISS; la indexación del salario base de liquidación, el cual deberá incluir todos los factores constitutivos de salario, entre ellos, el sueldo fijo, las primas extralegales; las primas de antigüedad, vacaciones y de servicios; horas extras, dominicales y servicios, recargo nocturno y el auxilio de transporte; los intereses moratorios o en subsidio, la respectiva indexación. Concretamente, en el caso de José Ricaurte Pineda Guevara, pide que se declare la nulidad del acta de conciliación suscrita con su empleador, en la que manifestó que éste último se encontraba a paz y salvo con él por cualquier acreencia laboral.

Para fundamentar sus peticiones, señalaron que laboraron al servicio del banco, en los siguientes periodos y refiriendo sus edades respectivas: Heriberto Rivera: entre el 30 de marzo de 1976 y el 12 de octubre de 1998. El 18 de septiembre de 2006 cumplió 55 años de edad. Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 3 Héctor José Pérez Gallo: desde el 18 de septiembre de 1972 hasta el 31 de diciembre de 2002.

El 10 de diciembre de 2006 cumplió 55 años de edad. Harold Arnoldo Fernández Martínez: del 9 de septiembre de 1974 al 12 de octubre de 1998. El 14 de agosto de 2006 cumplió 55 años de edad. José Ricaurte Pineda Guevara: entre el 5 de agosto de 1971 y el 22 de junio de 1999. El 24 de julio de 2005, cumplió 55 años de edad. Eduardo Moreno Avilán: desde el 6 de mayo de 1970 hasta el 31 de octubre de 1994.

El 12 de diciembre de 2005, cumplió 55 años de edad. José Ignacio Torres Paz: del 10 de mayo de 1971 al 9 de abril de 1995. El 17 de enero de 2005, cumplió 55 años de edad. A diferencia de José Ignacio Torres Paz, a quien le fue concedida pensión de jubilación, en los términos de la Ley 33 de 1985, en cuantía inicial de $441.986, a los demás actores no les había sido otorgada dicha prestación al momento en que se instauró la presente demanda, por lo que refieren que tienen derecho a su reconocimiento, al cumplir con los presupuestos legales establecidos para ello.

Informaron que el Banco Popular S.A., al efectuar las cotizaciones al sistema general de seguridad social en Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 4 pensiones, no tuvo en cuenta la totalidad de los factores que constituían salario, lo que llevó a que, en julio de 1994, fuera necesario conformar un capital que completara las sumas faltantes.

En consecuencia, precisan que el salario base de cotizaciones reportado en sus historias laborales es inexacto, por lo que debe ajustarse, de conformidad con las sumas relacionadas en el formulario de liquidación del auxilio de cesantías, incluyendo, además, lo devengado a título de prima de antigüedad. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones incoadas en su contra.

Frente a los hechos, dijo que no eran ciertos, que no le constaban o que no ostentaban esa calidad. Explicó que, en vigencia de la relación laboral que tuvo con los accionantes, afilió y pagó las cotizaciones a los sistemas de salud y pensiones y precisó que, si bien, hubo un acuerdo interadministrativo suscrito el 5 de julio de 1994, mediante el cual se pagó al ISS la suma única de $824.747.059, con el fin de corregir algunas cotizaciones efectuadas de forma deficiente, ello no involucró a todos los trabajadores del banco.

Añadió que dicho Instituto se comprometió a ajustar los salarios base de cotización de las personas relacionadas en los anexos I y II de dicho documento, obligación que, al no cumplirse debidamente, llevó a que el banco iniciara las respectivas acciones judiciales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 5 Propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, no acreditación del requisito de reclamación administrativa, imposibilidad de dictar sentencia de fondo, prescripción, subrogación del riesgo de vejez por parte del ISS, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada, inexistencia de la obligación, presunción de legalidad del acuerdo interadministrativo y las demás que se probaran dentro del trámite.

Mediante providencia del 3 de octubre de 2007, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, declaró probada la excepción previa de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, en relación con los demandantes José Ricaurte Pineda Guevara y José Ignacio Torres Paz. En consecuencia, declaró terminado el proceso respecto a ellos.

Se continuó frente a los cuatro restantes demandantes. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 18 de julio de 2008, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al BANCO POPULAR S.A. representado legalmente por el señor HERNÁN RINCÓN GÓMEZ o quien haga sus veces, a pagar a favor de los demandantes: HERIBERTO RIVERA una pensión de jubilación a partir del 18 de septiembre de 2006, equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, suma a la cual se le aplicó la indexación solicitada, lo que arroja la suma de $1.126.882,7 con los incrementos legales y las mesadas adicionales a que haya lugar.

Esta pensión deberá ser pagada por Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 6 la entidad demandada hasta la fecha en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES otorgue la pensión de vejez al demandante, fecha a partir de la cual estará a cargo del banco demandado el mayor valor, si lo hubiere. HÉCTOR JOSÉ PÉREZ GALLO una pensión de jubilación a partir del 10 de diciembre de 2006, equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, suma a la cual se le aplicó la indexación solicitada, lo que arroja la suma de $1.497.045,9 con los incrementos legales y las mesadas adicionales a que haya lugar.

Esta pensión deberá ser pagada por la entidad demandada hasta la fecha en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES otorgue la pensión de vejez al demandante, fecha a partir de la cual estará a cargo del banco demandado el mayor valor, si lo hubiere. HAROLD ARNOLDO FERNÁNDEZ MARTÍNEZ una pensión de jubilación a partir del 14 de agosto de 2006, equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, suma a la cual se le aplicó la indexación solicitada, lo que arroja la suma de $1.052.558 con los incrementos legales y las mesadas adicionales a que haya lugar.

Esta pensión deberá ser pagada por la entidad demandada hasta la fecha en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES otorgue la pensión de vejez al demandante, fecha a partir de la cual estará a cargo del banco demandado el mayor valor, si lo hubiere. EDUARDO MORENO AVILÁN una pensión de jubilación a partir del 26 de junio de 2003, equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, suma a la cual se le aplicó la indexación solicitada, lo que arroja la suma de $1.839.624,7 con los incrementos legales y las mesadas adicionales a que haya lugar.

Esta pensión deberá ser pagada por la entidad demandada hasta la fecha en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES otorgue la pensión de vejez al demandante, fecha a partir de la cual estará a cargo del banco demandado el mayor valor, si lo hubiere.

SEGUNDO: ABSOLVER a la parte demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.

TERCERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas en la contestación de la demanda.

CUARTO: Costas a cargo de la parte demandada. Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de junio de 2010, resolvió:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, el día 4 de julio de 2008, respecto de la pensión de jubilación otorgada a los señores HÉCTOR JOSÉ PÉREZ GALLO, HAROLD ARNOLDO FERNÁNDEZ MARTÍNEZ y EDUARDO MORENO AVILÁN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá el día 4 de julio de 2008, respecto del señor HERIBERTO RIVERA. En su lugar, ABSOLVER al BANCO POPULAR de las pretensiones por él elevadas, conforme a los argumentos expuestos en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de inexistencia del derecho –inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, planteada por la pasiva respecto del señor HERIBERTO RIVERA, por las razones expuestas en la parte motiva.

CUARTO: En lo demás, CONFIRMAR la sentencia objeto de estudio.

QUINTO: COSTAS de segunda instancia. Quedarán así: CONDÉNESE en costas a la entidad demandada y en favor de los señores HÉCTOR JOSÉ PÉREZ GALLO, HAROLD ARNOLDO FERNÁNDEZ MARTÍNEZ y EDUARDO MORENO AVILÁN. CONDÉNESE en costas a HERIBERTO RIVERA a favor de la entidad demandada.

SEXTO. COSTAS de primera instancia a cargo de la accionada en un 50%. CONDÉNESE en costas al señor HERIBERTO RIVERA a favor de la accionada. En lo que interesa al recurso extraordinario y a fin de resolver la apelación interpuesta por la accionada, el Tribunal advirtió que el cambio de naturaleza jurídica del Banco Popular S.A., no modificaba la clase de vínculo que Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 8 éste tenía con sus extrabajadores, concretamente, porque dichas relaciones culminaron con anterioridad a la fecha en que ese establecimiento cambió su carácter público al de privado, de modo que aquellos siempre conservaron la calidad de trabajadores oficiales.

Agregó que el hecho de cumplir determinada edad no puede desnaturalizar «el vínculo sostenido» (f.º 814). En ese orden de ideas y, dado que los actores Héctor José Pérez Gallo y Harold Arnoldo Fernández Martínez ostentaban la condición de trabajadores oficiales, precisó que la norma que les resultaba aplicable, a efectos de estudiar la procedencia de la pensión de jubilación, era la Ley 33 de 1985, la cual prevé como presupuestos para su reconocimiento, tener 20 años de servicios, continuos o discontinuos y 55 años de edad, exigencias que, aclaró, estaban suficientemente acreditadas respecto de estas dos personas.

Citó como soporte, el fallo CSJ SL, 13 feb. 2007, rad. 2994. Luego de ello, se ocupó del ingreso base de liquidación de tales pensiones, aclarando que correspondía al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, en los términos de la Ley 33 de 1985 –y no, el de los 10 últimos años- y teniendo en cuenta los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985.

Indicó que ese último ingreso percibido debía ser indexado, desde el momento en que los trabajadores se retiraron del servicio hasta cuando cumplieron 55 años de edad. Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 9 Dijo que, si bien, por disposición legal, era viable incluir en el salario base, lo percibido en razón de la prima de antigüedad, dado que en este evento dicho factor sólo se había pagado al finalizar el vínculo laboral y por la totalidad del tiempo de servicio prestado, no era posible su inclusión, ya que ello «implicaría aumentar el monto de la pensión en un porcentaje respecto del cual no se realizó el aporte respectivo y por consiguiente la pensión estaría desfinanciada en ese mismo porcentaje» (f.º 818).

Por ende, anunció que confirmaría la decisión de primer grado en torno a lo resuelto frente a estos actores. En relación con los demandantes Heriberto Rivera y Eduardo Moreno Avilán, respecto de quienes la accionada sostenía que no tenían derecho al reconocimiento pensional ordenado por el a quo, dado que aquellos se trasladaron voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través del Fondo de Pensiones Porvenir S.A., sin que hubieran podido recuperar el beneficio de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente.

En primer lugar refirió los precedentes jurisprudenciales sobre el tema e indicó que, en el caso de Eduardo Moreno Avilán, ese reparo no era cierto pues, aunque esta persona se había trasladado al RAIS en el año 2000 (f.º 35), a partir del 1º de mayo de 2003 «decidió regresar al régimen de prima media y así fue aceptado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (f.º 34) lo que deviene en la aplicación del régimen de transición al aquí demandante» Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 10 (f.º 821).

Por ese motivo, estimó procedente confirmar la decisión del juez de primer grado, respecto de aquél. Aclaró que no ocurría lo mismo en relación con Heriberto Rivera, quien el 5 de mayo de 1998 se afilió al Fondo de Pensiones Porvenir S.A., tal como lo certificaba el documento obrante a folio 32 del plenario, sin que existiera algún elemento de prueba que evidenciara su retorno al régimen de prima media con prestación definida, para ser beneficiario del régimen de transición y, con ello, obtener la prestación contemplada en la Ley 33 de 1985.

Por eso, anunció que en lo que a ese accionante se trataba, declararía probada la excepción de inexistencia del derecho e inaplicabilidad del régimen de transición. En providencia del 20 de mayo de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, adicionó el fallo referido, en el sentido de condenar al Banco Popular S.A. a reconocer y pagar la pensión de jubilación a Eduardo Moreno Avilán, a partir del 12 de diciembre de 2015 y no, desde el 26 de junio de 2003.

Así mismo, dispuso que debía hacerse el pago de 14 mesadas pensionales al año, en lo que concierne a los cuatro demandantes y autorizó a la accionada a descontar los respectivos aportes con destino al sistema de salud (f.º 948 a 953). Al respecto, señaló que, aunque los actores a quienes les había sido reconocida la pensión de jubilación, cumplieron 55 años de edad, una vez estaba vigente el Acto Legislativo 01 de 2005, como quiera que dicha prestación se Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 11 causó en el momento en que aquellos cumplieron el tiempo mínimo de servicios dispuesto por la ley, sí tenían derecho al reconocimiento de catorce mesadas, entendiendo la edad, como un simple presupuesto de exigibilidad.

Contra la anterior determinación, ambas partes interpusieron recurso extraordinario de casación. IV. RECURSO DE CASACIÓN DEL BANCO POPULAR S.A. El recurso fue interpuesto por la parte accionada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El banco recurrente pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado, incluida su complementaria, para que, en sede de instancia, revoque en su integridad la decisión del a quo, absolviéndola de todas las pretensiones dirigidas en su contra.

Pide que, en subsidio, se case el numeral primero de la providencia impugnada, para que, en sede de instancia, disponga que la pensión de jubilación otorgada a Eduardo Moreno Avilán, debe liquidarse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante los 10 años anteriores a su reconocimiento. Así mismo, que para Héctor José Pérez Gallo y Harold Arnoldo Fernández, dicho Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 12 IBL corresponde al 75% del «promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios» (f.º 48).

Además, en subsidio de todo lo anterior, solicita que se modifique el numeral primero del fallo de segundo grado y, en lugar de lo allí dispuesto, se establezca que Héctor José Pérez Gallo tiene derecho, únicamente, a la mesada adicional de diciembre y no a la catorce causada en julio. Para tales efectos, formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados oportunamente y cuyo estudio se hará conjuntamente, por razones de metodología y por plantear asuntos que les son comunes respecto a los demandantes Héctor José Pérez Gallo, Harold Arnoldo Fernández Martínez y Eduardo Moreno Avilán, frente a quienes se profirieron condenas.

VI. PRIMER CARGO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; literal c) del artículo 1, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ISS (aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966); 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 2 del Decreto 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 de CST y 1 del Acuerdo 049 de 1990.

Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 13 Considera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, contra la evidencia, que la relación laboral que existió entre el señor Héctor José Pérez Gallo y el Banco Popular terminó con anterioridad a la fecha en que se efectuó la privatización de la demandada. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existiera entre Héctor José Pérez Gallo y el Banco Popular S.A. finalizó el 31 de diciembre de 2002, es decir, con posterioridad a la privatización de la sociedad demandada (4 de diciembre de 1996).

Dar por demostrado, contra la evidencia, que la relación laboral que existió entre Harold Arnoldo Fernández Martínez y el Banco Popular S.A. terminó con anterioridad a la fecha en que se efectuó la privatización de la sociedad demandada. No dar por demostrado, estándolo, que la relación laboral que existiera entre Harold Arnoldo Fernández Martínez y el Banco Popular S.A. finalizó el 12 de octubre de 1998, es decir, con posterioridad a la privatización de la sociedad demandada (4 de diciembre de 1996).

Dar por demostrado, contra la evidencia, que durante su vinculación al Banco Popular, Héctor José Pérez Gallo y Harold Arnoldo Fernández Martínez siempre ostentaron la condición de trabajadores oficiales. No dar por demostrado, estándolo, que desde el 4 de diciembre de 1996, Héctor José Pérez Gallo y Harold Arnoldo Fernández Martínez ostentaron la condición de trabajadores particulares.

No dar por demostrado, contra la evidencia, que para la fecha de terminación de los contratos de trabajo de Héctor José Pérez Gallo y Harold Arnoldo Fernández Martínez con el Banco Popular S.A., estas personas tenían la calidad de trabajadores particulares por prestar servicios en una sociedad anónima de derecho privado. Refiere que los anteriores yerros se cometieron por la apreciación indebida de los siguientes elementos de prueba: i) el escrito de la demanda inaugural, en cuanto a las confesiones que contiene (f.º 152 a 167, hechos 15, 21, 27 y 33); ii) la liquidación definitiva de los contratos de trabajo de Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 14 Héctor José Pérez Gallo (f.º 194 y 195) y Harold Arnoldo Fernández Martínez (f.º 208 y 209); y iii) las actas de diligencia de conciliación de estas mismas personas (f.º 196 y 197 y 210 y 211).

Como soporte de su acusación, explica que su reparo tiene que ver con el hecho de que el Tribunal hubiera concluido que los demandantes Héctor José Pérez Gallo y Harold Arnoldo Fernández Martínez siempre ostentaron la condición de trabajadores oficiales mientras laboraron al servicio del Banco Popular S.A., situación que no es cierta, toda vez que en el trámite quedó demostrado que la entidad accionada mutó su naturaleza jurídica el «4 de diciembre de 1994», pasando de ser Banco Popular a Banco Popular S.A. Ahora bien, advierte que, en el escrito de la demanda inaugural y en las liquidaciones definitivas de los contratos de trabajo de los demandantes denunciados en este cargo, es posible constatar que las relaciones laborales que existieron entre ellos y el Banco, finalizaron luego de que éste último se convirtiera en una sociedad anónima de derecho privado y, por ende, al tener aquellos la condición de trabajadores particulares, no era posible reconocerles la pensión de jubilación al amparo de la Ley 33 de 1985.

Así, señala que la desvinculación de Héctor Pérez Gallo ocurrió el 12 de julio de 1998 y la de Harold Arnoldo Fernández Martínez, el 31 de diciembre de 2002. Destaca que el cambio de composición de acciones de la sociedad, estando dichos trabajadores a su servicio, afectó la Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 15 naturaleza de sus vinculaciones, lo que haría inaplicable la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto ello solo sería posible si los trabajadores hubieran finalizado su vínculo como trabajadores oficiales.

Insiste en que al ser el banco una entidad privada al momento en que los actores cumplieron los presupuestos legales para pensionarse no es posible aplicar el régimen establecido para los empleados oficiales. En ese sentido, los trabajadores mencionados sólo contaban con una mera expectativa y el derecho prestacional no se consolidó pues no cumplieron la edad mínima dispuesta en la Ley 33 de 1985.

Agrega que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite al régimen pensional anterior al cual se encontraban afiliados los trabajadores, lo que, en este asunto, implicaría acudir a los reglamentos previstos por el ISS, al haber estado estas personas vinculadas a ese Instituto. Señala que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 previó que la pensión de vejez reemplazaría a la de jubilación. Entonces, aduce que, como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados públicos, ocurre que una persona que prestó sus servicios al Banco Popular –cuando ésta se consideraba una entidad oficial- y continuaron haciéndolo después del 21 de noviembre de 1999 –casos de Pérez Gallo y Fernández Martínez- como afiliados al ISS, no les correspondía aplicarles la Ley 33 de 1985, sino lo establecido en la Ley 90 de 1945 y los demás decretos expedidos por el ISS.

Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 16 Argumenta que el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 prevé que quedaron sujetos al seguro social obligatorio, los trabajadores que mediante contrato de trabajo, presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos o forestales.

Además, según el artículo 1 del Acuerdo 049 de 1990, entre los afiliados facultativos, se encuentran los servidores de entidades oficiales del orden estatal que, al 17 de julio de 1977, estuvieran registrados como empleadores ante el ISS, que es precisamente la situación que se presentaba frente a Héctor José Pérez Gallo y Harold Arnoldo Fernández Martínez, quienes ostentaban la calidad de trabajadores oficiales.

Añade que: En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS, como quiera que estuvieron afiliados al ISS y pagaron las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM, para los efectos del seguro social obligatorio, se tiene que independientemente de la calidad de trabajadores oficiales que ostentaron los demandantes cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultaron asimilados a trabajadores particulares y continuaron laborando efectivamente en tal calidad desde el 21 de noviembre de 1996 y hasta el 31 de diciembre de 2002, por prestar servicios en una sociedad de derecho privado.

Por esta razón, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en los Reglamentos del Instituto (hoy la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES) (f.º 57).

Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 17 Entonces, en su criterio, es al ISS a quien le corresponde el reconocimiento de la pensión de los demandantes, una vez cumplan los requisitos legales previstos en sus reglamentos. VII. RÉPLICA La parte demandante indica que ya es criterio reiterado de la jurisprudencia, que el acto de la venta del Banco Popular al sector privado no es justificación para negar el reconocimiento de las pensiones de jubilación a sus extrabajadores e incluso, de aquellos que aún se encuentran vinculados a la entidad, por lo que no le asiste razón alguna a la censura.

Así mismo, precisa que Colpensiones no puede asumir el pago de tales prestaciones, pues se trata de regímenes distintos. VIII. SEGUNDO CARGO Denuncia la decisión de ser violatoria de la ley sustancial, al interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; literal c) del artículo 1, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ISS (aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966); 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 2 del Decreto 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del CST y 1 del Acuerdo 049 de 1990.

Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 18 Indica que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la que determina el régimen legal pensional vigente para sus trabajadores, de modo que, al ser el banco una entidad privada al momento en que Eduardo Moreno Avilán reunió los requisitos para pensionarse, las normas que le son aplicables son las de carácter privado y no las propias de los empleados oficiales.

Explica que, dado que Moreno Avilán no consolidó las exigencias para obtener la pensión de jubilación, mientras el banco tuvo la calidad de entidad oficial, el régimen que debe aplicársele es el correspondiente a los trabajadores particulares, ya que esta persona apenas tenía una mera expectativa «de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos» (f.º 62).

Señala que, si lo anterior no fuera suficiente para demostrar la equivocación del Tribunal, lo cierto es que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite que una persona se pensione en los términos del régimen anterior que, en este caso, no era otro que el propio de los trabajadores particulares. Para sustentar esa idea, expone los mismos argumentos que presentó al final del primer cargo, por lo que se hace innecesario su repetición. IX.

RÉPLICA La parte demandante, de forma confusa, indica que, del análisis de la liquidación final de cesantías de Eduardo Moreno Avilán, es posible advertir que el salario base de Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 19 cotización es superior al que se tuvo en cuenta para efectuarle los respectivos aportes al sistema, por lo que lo procedente era tenerlos en cuenta.

X. TERCER CARGO Acusa el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía indirecta, en «el concepto de aplicación» de los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; 6 del Decreto 691 de 1994 y 1º del Decreto 1158 de 1994. Indica que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, contra la evidencia, que el IBL de la pensión de jubilación de Eduardo Moreno Avilán equivale al 75% del salario devengado en el año 1994, debidamente indexado, a partir del 1 de noviembre de 1994.

No dar por demostrado, estándolo, que el IBL de la pensión de jubilación del demandante debe ser liquidada con base en los salarios que sirvieron de base para los aportes en los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, debidamente indexados. No dar por demostrado, estándolo, que el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión de Avilán Moreno (1º de noviembre de 1985 a 21 de octubre de 1994) ascendió a la suma de $189.875,30.

Refiere que los anteriores yerros tuvieron como origen la apreciación indebida de la liquidación de prestaciones sociales de Eduardo Moreno Avilán (f.º 235) y de su historia laboral (f.º 680 a 687). Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 20 Explica que, en el evento en que se considere que la pensión de jubilación es procedente en el caso de Eduardo Moreno Avilán, resulta oportuno tener en cuenta que, a efectos de calcular el valor correspondiente a la primera mesada pensional, el Tribunal debió haber procedido en la forma indicada en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, liquidar el IBL con base en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes realizados entre el 1 de noviembre de 1985 y el 31 de octubre de 1994 –pues así lo contempla la Ley 33 de 1985-; 29 de marzo y 7 de junio de 1994 y del 8 de junio al 1 de noviembre de 1994 –fecha de su retiro- con los factores señalados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, puesto que para ese momento le faltaban más de 10 años para consolidar su derecho pensional.

Indica que esa es la forma acertada para establecer el valor de la primera mesada pensional, advirtiendo que en el expediente obra prueba de los salarios con base en los cuales se efectuaron las cotizaciones al sistema, a nombre de Eduardo Moreno Avilán (f.º 680 a 687), con lo cual hubiera determinado el promedio de las cotizaciones durante los 10 años previos a la causación de su prestación. Refiere que la pensión en el sector oficial debe liquidarse con base en los mismos factores que sirvieron para realizar los aportes a pensión, que no son otros que los reflejados en la historia laboral expedida por el ISS y «por tanto, el promedio salarial arrojaría una suma menor a la establecida en el fallo apelado» (f.º 68).

Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 21 Agrega que «con estos medios probatorios, hubiese determinado el Tribunal el promedio de las cotizaciones del señor Moreno Avilán durante los diez años anteriores a la fecha de causación de su derecho a la pensión» (f.º 68). Entonces, apunta, debe tenerse en cuenta como salario promedio, la suma de $189.385,30, que fue la que sirvió de base para efectuar los aportes en los últimos diez años y no el último salario devengado en el año 1994 y que figura en el documento de liquidación final de prestaciones sociales obrante a folio 235 del plenario, el cual, únicamente tiene efectos para determinar la cuantía del auxilio de cesantías.

XI. RÉPLICA La parte demandante indica que la jurisprudencia ha explicado que, en el caso de trabajadores que no devengaron suma alguna por concepto de salario después de su retiro de la entidad empleadora, a efectos de liquidar sus pensiones, debe tenerse en cuenta el salario promedio devengado en el último año de servicios, tal como lo hicieron los jueces de instancia. Por ende, considera que el cargo no debe prosperar.

XII. CUARTO CARGO Acusa la providencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 48 de la Constitución Política y el Acto Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 22 Legislativo 01 de 2005. Expresa que, en el evento de considerarse que debe reconocerse la pensión de jubilación en favor de Héctor José Pérez Gallo, dado que el valor de la mesada inicial que se fijó en su caso correspondió a $1.497.045,90 –suma que es superior a 3 SMLMV para la fecha de causación de esa prestación- no era viable reconocer la mesada catorce.

Por ende, estima que el Tribunal infringió las normas que denuncia en la proposición jurídica, por lo que pide que se case el fallo impugnado y se disponga que «no procede el reconocimiento de la mencionada mesada catorce en favor del señor Eduardo Moreno Avilán, modificando tal aspecto dispuesto por el a quo» (f.º 70). XIII. RÉPLICA La parte demandante dice que el ataque planteado en este cargo no guarda relación con el alcance de la impugnación y que, en todo caso: El citado Acto Legislativo hizo claridad respecto de los derechos adquiridos, como es la aplicación de la norma de transición y según los incisos que adicionó el artículo 48 de la CN, incluye lo relativo a respetar los derechos adquiridos, estimo que tal aspecto puede gravitar en este caso para consolidar el derecho a la mesada 14, que determinó el H. Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá, pagar al señor Moreno Avilán, si hablamos de justicia, por lo que pido respetuosamente analizar y aplicar la norma constitucional con todo su alcance.

Así las cosas, el cargo no tendrá fundamento para prosperar, de todas maneras se debe hacer justicia con base en una óptica bajo ese mismo concepto, sin olvidar el principio de la favorabilidad y Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 23 lo ya señalado (f.º 80 y 81). XIV. CONSIDERACIONES Previo a resolver los asuntos planteados en el presente recurso, la Corte advierte que la censura incurre en unas imprecisiones técnicas al momento de formular algunas de las acusaciones, como lo es, mezclar argumentos fácticos y jurídicos -en el primer cargo- y no señalar la senda de violación de las normas vulneradas, en el segundo de ellos.

No obstante, tales irregularidades se entenderán subsanadas: en el primer evento, porque se puede deducir un reproche de orden probatorio concreto que justifica la senda indirecta en la que fue planteado; en el segundo, porque se precisa como modalidad de violación, la interpretación errónea, circunstancia que, aunada al tipo de alegatos invocados, permite confirmar que la vía elegida en ese cuestionamiento es la directa.

Con el fin de resolver el presente recurso interpuesto por la parte demandada, la Corte anuncia que resolverá los temas planteados por la censura, partiendo de la situación de cada uno de los demandantes Héctor José Pérez Gallo, Harold Arnoldo Fernández Martínez y Eduardo Moreno Avilán, no sólo porque los cargos fueron formulados en ese sentido, sino porque ese proceder atiende a razones metodológicas.

Entonces, para cada trabajador se abordarán los temas que hayan sido cuestionados puntualmente, aclarando que, respecto de Heriberto Rivera no se hizo ningún reproche por la accionada, precisamente porque el Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 24 juez de segundo grado emitió decisión absolutoria en lo que tiene que ver con él. Por lo demás, debe señalarse que, al margen de la corrección jurídica de las determinaciones que adoptó el Tribunal, tanto en los fundamentos jurídicos como en la manera en que se liquidaron las pensiones de los tres demandantes a quienes se les concedió ese derecho, la Sala sólo se adentrará en el estudio de los temas estrictamente cuestionados en sede de casación y respecto de los actores puntuales frente a los que se plantea cada temática, dado el carácter dispositivo de este recurso que impide la asunción oficiosa de temas que no fueron cuestionados.

Hechas tales anotaciones, la Corte procede al estudio de los problemas jurídicos planteados por el casacionista. a. Héctor José Pérez Gallo y Harold Arnoldo Fernández Martínez El reproche que hace el banco recurrente en relación con estos dos demandantes, es de tipo fáctico y tiene que ver con el hecho de que el Tribunal hubiera concluido que la relación laboral de aquellos terminó antes de la privatización del banco, ocurrida el 21 de noviembre de 1996, pese a que los documentos denunciados evidencian que sus vínculos terminaron el 31 de diciembre de 2002 –en el caso de Héctor José Pérez Gallo- y el 12 de octubre de 1998, por lo que, precisa, no era viable concederles una pensión de carácter Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 25 oficial, pues para el momento de su desvinculación ostentaban la calidad de trabajadores particulares.

Al respecto y a la luz de los elementos de prueba denunciados por el casacionista, específicamente, el escrito de demanda inicial; la liquidación de prestaciones sociales y las actas de conciliación registra la siguiente información: - Héctor José Pérez Gallo ingresó a laborar al Banco Popular S.A. el 18 de septiembre de 1972 y se retiró el 31 de diciembre de 2002 (30 años, 3 meses y 13 días), sin que se adviertan suspensiones o interrupciones en dicho contrato.

En consecuencia, cumplió 20 años de servicios, el 18 de septiembre de 1992. - Harold Arnoldo Fernández Martínez se vinculó con el banco accionado, el 9 de septiembre de 1974 y se retiró el 12 de octubre de 1998 (24 años, 1 mes y 3 días), sin que tampoco se refleje alguna suspensión en dicha relación de trabajo. Por ende, cumplió 20 años de servicios, el 9 de septiembre de 1994.

Pues bien, la anterior información permite advertir que, en efecto, el juez de segunda instancia incurrió en una imprecisión de orden fáctico, al afirmar que dichos accionantes se habían desvinculado del Banco Popular, antes de que se produjera el cambio de naturaleza jurídica e entidad oficial a un ente de carácter privado –lo que ocurrió en realidad el 21 de noviembre de 1996- pues lo cierto es que Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 26 el retiro se produjo tiempo después, esto es, en los años 1998 y 2002, respectivamente.

Sin embargo, tal circunstancia resulta irrelevante a efectos de resolver el presente asunto, ya que, al margen de ello, lo cierto es que ambos demandantes laboraron 20 años en favor de la accionada, previo al cambio de naturaleza jurídica de la entidad y en condición de trabajadores oficiales, por lo que, bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue acertada la determinación adoptada por el ad quem.

Sobre el particular, debe recordarse que el cambio de naturaleza jurídica de la entidad bancaria no implica per se, la pérdida del derecho a la pensión de jubilación, de quienes le prestaron más de 20 años de su servicio como trabajadores oficiales, independientemente de que la edad para pensionarse, la hubiesen acreditado con posterioridad a dicho acontecimiento.

Ver sentencias CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796; CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027; CSJ SL143 - 2013, reiterada en CSJ SL15178 -2017, CSJ SL 18463 -2017 y CSJ SL 4648 -2017, CSJ SL4039 -2018. En efecto, esta Sala de la Corte ha insistido en que, la condición de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues tal situación no tiene la virtud suficiente para afectar la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios exigido por la ley, antes de la privatización de la sociedad empleadora (sentencia CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876).

Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 27 En consecuencia, teniendo en cuenta que los accionantes prestaron sus servicios a la demandada, en condición de trabajadores oficiales por un tiempo superior a 20 años, es dable concluir, como en efecto lo hizo el Tribunal, que la controversia bajo estudio podía dirimirse a la luz de la Ley 33 de 1985.

En sentencia CSJ SL2166-2019, la Corte precisó: Según la formulación del cargo, la Corte debe determinar si pese al cambio de naturaleza jurídica de la entidad bancaria, esta se encuentra obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación regulada en la Ley 33 de 1985, al no haberse consolidado el derecho del demandante durante el tiempo que la entidad tenía carácter oficial, y si las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales durante la relación laboral para los riesgos invalidez, vejez y muerte, tuvieron la virtud de subrogar el riesgo en cabeza de esa administradora y, a su vez, de excluir la responsabilidad de la demandada.

Sobre este asunto, la Corte se ha pronunciado de manera reiterada, constante y uniforme, entre otras, en sentencias CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796 y CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, CSJ SL16844-2015, CSJ SL1972-2018 y CSJ SL3801-2018 en las cuales explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por parte de la entidad de seguridad social.

En efecto, el carácter público de los servicios prestados en calidad de trabajador oficial, no desaparecen por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad o porque el trabajador efectúe cotizaciones al ISS, pues ello no tiene el alcance de alterar situaciones consolidadas, como lo es el cumplimiento del tiempo exigido en la Ley 33 de 1985 para acceder a una pensión. En las condiciones anteriores, para esta Sala, resulta dable concluir que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan.

Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 28 Ello, además, con independencia de sus afiliaciones al Instituto de Seguros Sociales en vigencia de todo el vínculo contractual por los riesgos de IVM, pues tal situación no implica que se relevara totalmente al empleador oficial de su obligación frente a la pensión de jubilación, regulada en la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993.

Ello es así, porque al ser la entidad bancaria el último empleador oficial, es la llamada a reconocer y pagar a los actores el derecho deprecado, tal y como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. En un asunto de similares contornos fácticos y jurídicos, esta Corporación, en la sentencia CSJ SL6356- 2015, trajo a colación lo señalado en la decisión CSJ SL 10143-2013, en la que se dijo: La circunstancia de que las partes hubieran cotizado al I.S.S. para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993.

Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969 Art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor, si lo hubiera, entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales y, con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.

En consecuencia, no es acertado el alegato de la entidad Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 29 recurrente, en el sentido de que a los actores, pese a haber ostentado la calidad de trabajadores oficiales por más de 20 años, se les debe dar el tratamiento de particulares para efectos pensionales, por lo que esta acusación no prospera. Ahora bien, en el cargo cuarto, la censura hace un cuestionamiento concreto respecto de la pensión concedida a Héctor José Pérez Gallo, concretamente, en cuanto la condenó al «reconocimiento de 14 mesadas pensionales» pues en su criterio, tal disposición no era procedente, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 48 de la Constitución Policita y el Acto Legislativo 01 de 2005.

Al respecto, debe decirse que el inciso 8º del AL 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, dispone que: Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento.

El parágrafo sexto transitorio del referido Acto Legislativo agrega: «se exceptúan de lo establecido por el inciso 8º del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año».

(Subraya la Sala). Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 30 El juez de primera instancia otorgó pensión de jubilación a Héctor José Pérez Gallo, a partir del 10 de diciembre de 2006, en cuantía inicial de $1.497.045 (f.º 779), determinación que fue confirmada en sede de segunda instancia, aclarando que era viable el reconocimiento de la mesada catorce, ya que «la pensión en el sector oficial se causa con el cumplimiento del tiempo exigido, esto es, 20 años de servicios, constituyéndose la edad tan solo en una condición para entrar a disfrutar el derecho» (f.º 950).

En orden a lo expuesto y, frente a la condena por mesadas adicionales, es claro que le asiste razón a la parte recurrente en cuanto a los yerros que le endilga al juez de segundo grado, en tanto es innegable que la pensión deprecada y reconocida a Héctor José Pérez Gallo fue causada cuando cumplió con los requisitos legales exigidos, esto es, el tiempo de servicios y la edad mínima, los cuales conforme quedó visto, los acreditó en el año 2006, cuando cumplió 55 años de edad, esto es, después de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, previamente referido, el que empezó a regir «el 29 de julio de 2005, fecha en la cual se publicó el diario oficial número 45.980» (ver sentencia CSJ SL5157 -2018, reiterada en CSJ SL841 - 2019).

Contrario a lo sostenido por el ad quem, la pensión prevista en la Ley 33 de 1985 se adquiere cuando se cumplen la edad y el tiempo de servicios (sentencia CSJ SL16780- 2014 reiterada en la CSJSL 4087-2018). Luego, la edad para este caso constituye un requisito de causación y no de simple Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 31 exigibilidad.

En consecuencia, es claro que el juez de segundo grado erró al otorgar a Héctor José Pérez Gallo la mesada catorce, ya que, al haberle sido reconocida como monto inicial, la suma de $1.497.045 –superior a 3 SMLM vigentes al año 2006, a saber, $433.700- la misma no era viable en su caso, precisamente dadas las restricciones señaladas en la mencionada reforma constitucional.

Por lo anterior, se casará el fallo impugnado, sólo en lo que a este asunto se refiere de la mesada catorce del actor Pérez Gallo. b. Eduardo Moreno Avilán Los reproches que hace la censura respecto de este demandante conciernen a dos aspectos: el primero, que al momento en que esta persona cumplió los requisitos para pensionarse, el régimen legal aplicable era privado, dado el cambio de naturaleza jurídica del Banco Popular S.A., por lo que quien debe pensionarlo es el Instituto de Seguros Sociales, entidad a la que estuvo vinculado en vigencia de toda la relación laboral; el segundo, lo relativo el ingreso base de liquidación. En ese orden serán resueltos tales puntos.

Dada la vía en la que fue formulado el segundo cargo – que es donde se discute el primer tema- no es objeto de cuestionamiento que Eduardo Moreno Avilán laboró al servicio del Banco Popular S.A., desde el 6 de mayo de 1970 Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 32 hasta el 31 de octubre de 1994, esto es, durante, 24 años, 5 meses y 25 días.

Esta circunstancia permite advertir, de entrada, que cumplió 20 años de labores en dicha entidad, antes de que se produjera su cambio de naturaleza jurídica y se privatizara -21 de noviembre de 1996- por lo que, es claro que sí tiene derecho a obtener la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, como trabajador oficial, teniendo en cuenta similares argumentos a los expuestos en precedencia. Ahora, no es cierto que el hecho de que estuviera afiliado al Instituto de Seguros Sociales impida que se le reconozca la pensión de jubilación de carácter oficial, a cargo del empleador pues, como se vio, ello en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen establecido en las normas que anteceden a la Ley 100 de 1993.

De modo que, siendo el banco demandado, el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión reclamada y, una vez reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad solo el mayor valor, si lo hubiera. Por ende, en este primer punto, no le asiste razón a la censura. En segundo lugar, la entidad recurrente cuestiona lo relativo al ingreso con base con el cual se liquidó la pensión de jubilación de Eduardo Moreno Avilán. El problema jurídico que debe resolverse consiste entonces en determinar si esta prestación se debió liquidar con base en el 75% del Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 33 salario promedio con el cual se ha cotizado en los últimos 10 años de servicios o, por el contrario, como se estableció en la segunda instancia, con el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Al respecto y sin perjuicio de la senda escogida por el banco en el tercer cargo, no se controvierten los siguientes supuestos de hecho: i) Eduardo Moreno Avilán es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) trabajó más de 20 años al banco accionado en calidad de trabajador oficial; iii) su desvinculación se produjo el 2 de marzo de 1997; iv) nació el 12 de diciembre de 1950 (f.º 28), por lo que el mismo día y mes del año 2005, cumplió 55 años de edad; iv) a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años para acceder a la prestación reclamda; y v) tiene derecho a la pensión de jubilación de que trata el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

En primer lugar, la Sala encuentra que, en efecto, el Tribunal erró al sostener que resultaba factible liquidar la prestación pensional conforme a la Ley 33 de 1985 y no bajo el régimen de transición, pues esta Corte, con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha considerado de forma reiterada, uniforme y pacífica (sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238, CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 53037, CSJ SL 570-2013, CSJ SL4649-2014, CSJ SL17476-2014, CSJ SL2982-2015, entre otras) que el régimen de transición únicamente preservó tres aspectos del régimen anterior: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. De suerte que, los demás Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 34 aspectos de la prestación se rigen por lo consagrado en la Ley 100 de 1993.

De ahí que el IBL de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3° del artículo 36 ibídem y, para aquellos que les faltare 10 años o más para «adquirir» su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa.

Al respecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL 33343, 17 oct. 2008, reiterada, entre otras, en CSJ SL 31711, 24 feb. 2009, CSJ SL6476-2015, CSJ SL12998-2015 y CSJ SL8563-2016, adoctrinó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 35 pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales (…) (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Bajo tal criterio jurisprudencial, resulta claro que la conclusión del Tribunal, según la cual, el ingreso base de liquidación de la pensión de Eduardo Moreno Avilán no podía calcularse con la nueva ley de seguridad social integral sino que la norma aplicable era el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, resulta desacertada y, por tanto, el cargo es fundado, pues lo cierto es que la base salarial debía ser liquidada con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al actor le faltaban más de diez años para adquirir el derecho, cuando dicha disposición comenzó a regir.

En ese orden, se concluye que el Tribunal cometió el yerro jurídico del que se le acusa, únicamente frente al IBL del demandante Moreno Avilán y, por ello, el cargo tiene vocación de prosperidad. Por todo lo anterior, la Sala casará el fallo impugnado, en lo relativo al IBL fijado en la pensión de jubilación de Eduardo Moreno Avilán, en el sentido de que debía ser Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 36 liquidado con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

También se casará, en lo que tiene que ver con la mesada adicional reconocida a Héctor José Pérez Gallo. Sin costas en el recurso extraordinario. XV. RECURSO DE CASACIÓN DE HERIBERTO RIVERA El recurso fue interpuesto por la parte actora, aclarando que lo hacía sólo respecto del demandante Heriberto Rivera, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

Si bien, mediante escrito del 31 de mayo de 2016, el apoderado de la parte demandante informó que había decidido no presentar el recurso de casación formulado en nombre de Heriberto Rivera (f.º 73 del cuaderno de la Corte), el 28 de junio de 2016, pidió que se dejara sin efecto tal manifestación, indicando que había incurrido en una equivocación, sin darse cuenta de que el mismo ya había sido admitido por esta Corte, mediante decisión del 13 de agosto de 2015 (f.º 105).

XVI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case parcialmente el fallo de segundo grado, sólo en cuanto revocó la decisión del a quo y absolvió al banco accionado del pago de las Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 37 condenas impuestas en relación con Heriberto Rivera, para que, en sede de instancia, confirme las determinaciones que se emitieron sobre el particular en primer grado.

Pide que no se case en lo demás y se provea en costas, según corresponda. Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado oportunamente por la entidad demandada. XVII. CARGO ÚNICO Acusa el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la senda directa, en la modalidad de aplicación indebida de los incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 (modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985); 45 del Decreto 1045 de 1978; 11 del Decreto 1748 de 1995; 1, 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969; 21 y 151 de la Ley 100 de 1993; 1, 2, 3 y 4 del Decreto 813 de 1994; 1 del Decreto 1160 de 1994; 66A del CPTSS y 1, 25, 48, 53 y 230 de la Constitución Política.

Dice que no discute los siguientes supuestos fácticos: Heriberto Rivera laboró en el Banco Popular del 30 de marzo de 1976 al 12 de octubre de 1998, en condición de trabajador oficial; que el 18 de septiembre de 2006, cumplió 55 años de edad; que el 1º de abril de 1994, contaba con más de 15 años de servicios y 40 años de edad; y que desde el 5 de mayo de 1998, se encuentra afiliado al Fondo de Pensiones Porvenir Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 38 S.A., sin que se evidencie un traslado al régimen de prima media con prestación definida.

Le reprocha al juez de segundo grado, haber dado una aplicación indebida a lo consagrado en los incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que, en su criterio, no podía perder el beneficio de transición por el hecho de haberse trasladado al RAIS el 5 de mayo de 1998 pues, previo a ello, había consolidado el derecho para pensionarse, esto es, 20 años de servicio, quedando supeditado el pago de su pensión, al cumplimiento de 55 años de edad, de modo que «el posterior traslado de régimen pensional, en nada afecta su condición, ya que el señor HERIBERTO RIVERA tenía configurada una expectativa legítima respecto de su pensión de jubilación» (f.º 27).

Así, estima que su vinculación a un fondo de pensiones privado carece de relevancia, ya que, al contar, el 5 de mayo de 1998, con el tiempo suficiente de servicio oficial para acceder a la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, esto es, tenía una expectativa legítima y dicho traslado no mutaba su situación. Además, se equivoca el Tribunal al considerar que, pese a que el demandante llevaba más de 15 años de servicios y 40 años de edad, al 1º de abril de 1994, no podía recuperar el régimen de transición en virtud de su afiliación al RAIS, pues reitera, el traslado resultaba irrelevante al tener un derecho causado con anterioridad a esa fecha.

Para apoyar Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 39 su tesis, cita algunos apartes del fallo CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41187. XVIII. RÉPLICA El Banco Popular S.A., luego de transcribir parcialmente el fallo de segundo grado, precisa que en este caso se aplicaron las disposiciones denunciadas en debida forma, en atención a los criterios jurisprudenciales dispuestos en los eventos de pérdida del régimen de transición. XIX.

CONSIDERACIONES Dada la vía mediante la cual se formula el presente cargo, resulta oportuno poner de presente los siguientes supuestos fácticos, admitidos por el Tribunal y no controvertidos por las partes: i) Heriberto Rivera laboró en el Banco Popular S.A., desde el 30 de marzo de 1976 hasta el 12 de octubre de 1998, por lo que al 30 de marzo de 1996, contaba con 20 años de servicios y; ii) desde el 5 de mayo de 1998, se encuentra afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través del Fondo de Pensiones y Cesantías Asofondos (f.º 735), sin que exista prueba de que hubiera retornado al de prima media con prestación definida.

El juez de segundo grado explicó que, el hecho de que esta persona se hubiera trasladado al RAIS, sin haber retornado al de prima media con prestación definida, implicaba la pérdida del beneficio de transición previsto en el Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 40 artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, con ello, la posibilidad de pensionarse en los términos de la Ley 33 de 1985, motivo por el cual, revocó la decisión de primera instancia y absolvió a la demandada del pago de dicha prestación en lo que a Heriberto Rivera se refiere.

Según el censor, su vinculación a un fondo de pensiones privado carece de relevancia pues, como quiera que para la fecha en que se trasladó al RAIS -5 de mayo de 1998- ya había consolidado el derecho para pensionarse, esto es, reunía más de 20 años de servicio, quedando supeditado el pago de su pensión, al cumplimiento de 55 años de edad, «el posterior traslado de régimen pensional, en nada afecta su condición» (f.º 27).

Al respecto, cabe indicar que los incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, prevén la pérdida del régimen de transición por el traslado del afiliado del régimen de prima media al de ahorro individual, salvo para aquellos servidores que al 1º de abril de 1994 contaran con 15 o más años de servicios o de cotizaciones, quienes pueden recuperarlo retornando al ISS.

Ahora, es cierto, como lo sugiere el censor, que en los casos en que el trabajador oficial tenga más de 20 años de servicios antes de cumplir la edad, el traslado al sistema de ahorro individual resulta inocuo frente a los beneficios del régimen de transición. Sobre el particular, esta Sala en sentencia CSJ SL13280 –2014 en un proceso de similares contornos explicó: Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 41 Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25).

Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994) terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión. En tal medida, la Corte establecerá que los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto.

Luego, para el caso del demandante Abrahán Contreras Cortés, es claro que no podía perder, en modo alguno, el beneficio del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y adquirido por contar con más 40 años de edad y 15 años de servicio a la entidad demanda al 1° de abril de 1994, por cuanto que sin discusión en el proceso, para el referido 1º de abril de 1994, cuando entró a regir la normativa de la Ley 100 de 1993, se repite, ya contaba con más de los 15 años de servicios al sector oficial por conducto del Banco demandado, pues venía vinculado como trabajador oficial desde el 5 de febrero de 1973, y, para esa misma fecha del 1º de abril de 1994, como para el 19 de junio de 1998, que fue cuando hizo la solicitud de vinculación al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR (folio 190), hecho también indiscutido en el proceso, tenía más que superados los 20 años de servicio oficial exigidos por la normativa que concibió la prestación jubilatoria reclamada, aun descontados los 115 días alegados por el demandado como de suspensión de su contrato de trabajo, dado que la calidad de trabajador oficial la mantuvo hasta el 20 de noviembre de 1996, cuando el ente demandado cambió su composición accionaria y pasó a regirse por las disposiciones que regulan su actividad económica en el sector privado, es decir, en suma, fue trabajador oficial del 5 de febrero de 1973 al 20 de noviembre de 1996 y la dicha afiliación se vino a producir el 19 de junio de 1998, cuando ya había cumplido el requisito de tiempos de servicio oficial y apenas estaba pendiente del de la edad.

Por manera que la alegada afiliación del señor Contreras Cortés al fondo PORVENIR como administrador del régimen de pensiones http://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/constitucion_politica_1991.htm#1 http://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/constitucion_politica_1991.htm#25 http://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0100_1993_pr004.htm#151 http://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0100_1993_pr001.htm#36 http://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0100_1993_pr004.htm#151 Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 42 de ahorro individual con solidaridad, además de resultar inocua frente a la satisfacción del tiempo de servicios exigido para acceder al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ende a la pensión oficial de la Ley 33 de 1985, tal cual lo precisó la jurisprudencia de la Corte Constitucional al hacer el control de constitucionalidad de las citadas preceptivas, por contar con más de 15 años a la vigencia de la nueva normativa, resultó inane a los efectos pretendidos por los decretos invocados por el demandado, pues para el momento de la alegada afiliación, ya estaba más que cumplido el tiempo de servicio oficial exigido para acceder a la pensión, quedando apenas pendiente al trabajador el arribo a la edad pensional.

De ese modo, aunque el razonamiento del Tribunal resultaba impertinente a la situación debatida en relación con el actor Contreras Cortés, ello no tiene de manera alguna la virtud de quebrar el fallo atacado, pues como ya se vio, el hecho de la afiliación a un fondo de pensiones, administrador del régimen de ahorro individual con solidaridad, resultó para su caso en un todo ineficaz a afectos de desconocer su derecho al régimen de transición y por esa vía a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, habida cuenta de que además de contar éste con una expectativa legítima que quedaba por fuera de su cobijo para la mentada vigencia, para cuando la afiliación del trabajador a un fondo de pensiones privado se produjo resultaba irrelevante e innecesario tiempo de servicio alguno generado bajo la dicha afiliación, dado que estaba más que cumplido ese requisito del derecho reclamado para tal momento.

No obstante, tal como lo ha precisado la jurisprudencia, el reconocimiento pensional a la luz de los regímenes pensionales de transición contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sólo será posible siempre y cuando el afiliado haya retornado a prima media con prestación definida. Lo anterior, teniendo en cuenta que no es posible reconocer una pensión propia del régimen de prima media, a aquella persona que se encuentra afiliada al sistema de ahorro individual con solidaridad, pues aquellos son modelos excluyentes, aunque coexistan.

Sobre este punto, la Sala en decisión CSJ SL16887 -2014, puntualizó: Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 43 […] Si se lee en contexto el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993 éste preservó a los afiliados al régimen de prima media, que cumplieran con las condiciones de edad, tiempo de servicios o cotizaciones, los beneficios de regulaciones pensionales anteriores, esto es, nada pudo regular frente al RAIS; no obstante, recuerda la Sala que quienes se trasladaron a este último, con más de 15 años no pierden la posibilidad de beneficiarse de las prestaciones siempre y cuando retornen, pues no pueden ver frustrado, como en este caso, el reconocimiento de la pensión de Ley 33 de 1985, máxime cuando para el momento de su traslado al ahorro individual ya había superado los 20 años de servicio.

Así las cosas, lo que se reprocha a la lectura que hizo el Tribunal es que no haya advertido las circunstancias aquí anotadas, esto es, que Rondón Villanueva tuviese los 15 años de labores para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, y que no le permite regresar al régimen de prima media condición, esa sí, sine qua non, para el otorgamiento pensional, tal como se discurrió. Además de lo explicado en sede de casación debe insistir la Sala que el reconocimiento pensional de HÉCTOR JOSELÍN RONDÓN VILLANUEVA está sujeto al retiro efectivo de la entidad, así como a que retorne al régimen de prima media, y su liquidación debe realizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en atención a lo indicado de manera reiterada por esta Sala, entre otros en sentencia CSJ SL, 15 feb. 201, rad. 44238.

En decisión CSJ SL11537 -2015 expuso: Siguiendo dicho derrotero, el tema a definir es el determinar si al actor le asiste derecho a la pensión de jubilación oficial prevista en Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición como lo sostiene la parte recurrente, o si dicho beneficio se perdió por trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por el fondo privado Porvenir el 2 de septiembre de 2001, como lo afirmó el Tribunal, en tanto además no hay prueba que acredite que el actor regresó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Es evidente que cuando el Banco Popular fue privatizado mediante escritura pública 5901 del 4 de diciembre de 1996, corrida en la Notaría Once del Círculo Notarial de Cali, el actor ya había laborado por más de 20 años como trabajador oficial, hecho que sin duda lo hacía acreedor de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, aunque le faltara cumplir la edad, derecho al que podría acceder cuando arribara a la edad requerida.

Y en torno a que posteriormente se hubiera afiliado a Porvenir para el RAIS, la Corte ya ha tenido oportunidad de pronunciarse Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 44 en casos similares, como puede verse, entre otras, en las sentencias CSJ SL, del 16 de jul. de 2014, rad. 41187, y del 29 de jul. del año en curso, rad. 46865. Posteriormente, en sentencia SL9804-2015 del 29 de julio de 2015, radicación 46865, la Corte reiteró que en los casos en que el trabajador oficial tenga más de 15 años de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema pensional de la Ley 100 de 1993 y acredite 20 años de servicio como tal antes de cumplir la edad, el traslado al sistema de ahorro individual es inocuo en cuanto a los beneficios del régimen de transición que no se pierde, por lo que el afiliado tiene derecho a que se le reconozca dicho régimen transitorio, pero con la precisión de que ello será posible siempre y cuando se regrese al régimen de prima media con prestación definida.

Y como a idéntica conclusión llegó el Tribunal, como fácilmente se observa de la motivación de su sentencia, fácil es colegir que no incurrió el en ninguno de los dislates fácticos y jurídicos que le imputa la censura, reiterando esta Corporación la atinada advertencia del ad quem, según la cual si el demandante se traslada nuevamente al régimen de prima media con prestación definida «está en la libertad, si fuera del caso, acudir a la jurisdicción ordinaria para concretar el derecho pensional deprecado».

No prosperan los cargos. Entonces, se tiene que, aunque el Tribunal advirtió que esta persona contaba con 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, la circunstancia de haberse trasladado al RAIS no le hacía perder el régimen de transición, y que, de llegar a retornar al RPM, le permite eventualmente, obtener el reconocimiento pensional pretendido.

Sin embargo, tal advertencia no le fue puesta de presente en la decisión cuestionada. Entonces, si bien el reconocimiento pensional de Heriberto Rivera está sujeto a su retorno al régimen de prima media, en atención a lo indicado de manera reiterada por esta Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL, 15 feb. 2010, rad. Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 45 44238, tal circunstancia no fue indicada por el juez de segundo grado en el fallo, lo que evidencia la comisión de los yerros denunciados por la censura, en el entendido de que le impide acceder, cuando a bien lo tenga, al régimen de prima media con prestación definida y, a partir de allí, obtener el reconocimiento de la pensión contemplada en la Ley 33 de 1985, una vez efectúe el debido traslado.

En este único punto, la Sala casará el fallo impugnado. La Corte advierte que opta por las soluciones dispuestas por esta Sala, en sentencias CSJ SL SL16887 -2014 y CSJ SL11537 -2015, en las que se discutió similar temática, y en las que los recurrentes en casación eran los respectivos trabajadores vinculados y la parte accionada, Banco Popular S.A., por resultar semejantes al asunto aquí planteado.

Si bien es cierto que, en decisión CSJ SL9804 -2015 la Corte optó por una determinación distinta, concretamente, decretó pruebas de oficio con el fin de que el ISS certificara «todo lo relacionado con la afiliación del actor a esa entidad y la relación de todas las cotizaciones realizadas y cualquier otro pago realizado a nombre del actor; en especial, deberá precisar cuál es el estado actual de su afiliación», ello se explica porque en dicho proceso, el actor había aportado con la demanda de casación, certificaciones con las que pretendía demostrar el estado de su afiliación al sistema y su vinculación actual al régimen de prima media con prestación definida, situación que no se presenta en este caso, en el que se desconoce si la voluntad actual del actor es la de seguir o Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 46 no afiliado al RAIS o si ya se encuentra pensionado en dicho régimen.

Por lo anterior, la Corte casará la decisión emitida por el juez de segundo grado, en lo que se refiere al demandante Heriberto Rivera, únicamente en cuanto no declaró que esta persona tiene derecho a recuperar el beneficio de transición, a partir del momento en que retorne al régimen de prima media con prestación definida, dejando a salvo la posibilidad de obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación, en los términos de la Ley 33 de 1985 y del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sin costas en el recurso extraordinario. XX. SENTENCIA DE INSTANCIA Son dos los aspectos que fueron objeto de casación en esta oportunidad frente al recurso interpuesto por el banco recurrente: el primero, relativo al ingreso base de liquidación fijado en el caso de la pensión de jubilación otorgada a Eduardo Moreno Avilán; el segundo, la mesada catorce reconocida a Héctor José Pérez Gallo.

Frente a la demanda interpuesta por Heriberto Rivera también prosperó un aspecto puntual, respecto a la posibilidad que le asiste de retornar al régimen de prima media con prestación definida. En ese orden se resolverán en sede de instancia. a. Ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación dispuesta en la Ley 33 de 1985. Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 47 El juez de primer grado consideró que Eduardo Moreno Avilán tenía derecho al reconocimiento pensional, a partir del 12 de diciembre de 2005.

Precisó que el IBL correspondía al 75% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicios, lo que arrojaba un monto inicial de $557.275,24, valor que, actualizado, correspondía a $1.839.624,7. En sede de apelación, el banco demandado precisó que la forma en que debía liquidarse dicho IBL es aquel previsto en la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido en el Decreto 1158 de 1994.

Tal como se vio en sede de casación, cuando entró en vigencia el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, esto es, el 1 de abril de 1994, al actor le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho deprecado, pues cumplió la edad requerida, el 4 de abril de 2010, razón por lo cual, la normatividad aplicable para definir el IBL de la pensión de jubilación deprecada, era el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no las disposiciones de la Ley 33 de 1985, en su integridad.

Ahora bien, a folio 680 y ss. del plenario, obra el reporte de semanas cotizadas por Eduardo Moreno Avilán desde el 14 de noviembre de 1970 hasta el 1 de noviembre de 1994, efectuadas por el empleador Banco Popular, precisando los salarios base de cotización, con los cuales se establecerá el IBL de su pensión. Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 48 Si bien el juez de primera instancia tuvo en cuenta el salario reflejado en el documento de liquidación final de prestaciones sociales y auxilio de cesantías obrante a folio 234 del expediente, la Sala advierte que no existe evidencia de que los factores allí reflejados no hubieran sido incluidos al momento de efectuar las cotizaciones al sistema de pensiones, por lo que no es posible tener en cuenta un monto superior al relacionado en dicha historia laboral.

Por lo demás, allí no se evidencia ningún factor que pueda incidir en el monto de la pensión, en los términos del Decreto 1158 de 1998: la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, trabajo suplementario o de horas extras y la bonificación por servicios prestados.

Ninguno de tales conceptos está relacionado en dicha liquidación final, en donde simplemente se menciona la prima de servicios, la prima extralegal semestral y anual y los intereses a las cesantías, por lo que el ingreso base de cotización que la Corte tendrá en cuenta, es el reflejado en el reporte de cotizaciones emitido por el ISS. Efectuando los respectivos cálculos, arroja el siguiente resultado: DESDE HASTA N DÍAS SALARIO SALARIO SALARIO LABORADOS INDEXADO PROMEDIO Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 49 19/08/1984 31/07/1984 13 $ 25.530,00 $ 867.695,47 $ 7.230,80 1/08/1984 31/08/1984 31 $ 25.530,00 $ 867.695,47 $ 7.230,80 1/09/1984 30/09/1984 30 $ 25.530,00 $ 867.695,47 $ 7.230,80 1/10/1984 31/10/1984 31 $ 25.530,00 $ 867.695,47 $ 7.230,80 1/11/1984 30/11/1984 30 $ 25.530,00 $ 867.695,47 $ 7.230,80 1/12/1984 31/12/1984 31 $ 25.530,00 $ 867.695,47 $ 7.230,80 1/01/1985 31/01/1985 31 $ 39.310,00 $ 1.130.163,73 $ 9.418,03 1/02/1985 28/02/1985 28 $ 39.310,00 $ 1.130.163,73 $ 9.418,03 1/03/1985 31/03/1985 31 $ 39.310,00 $ 1.130.163,73 $ 9.418,03 1/04/1985 30/04/1985 30 $ 39.310,00 $ 1.130.163,73 $ 9.418,03 1/05/1985 31/05/1985 31 $ 39.310,00 $ 1.130.163,73 $ 9.418,03 1/06/1985 30/06/1985 30 $ 39.310,00 $ 1.130.163,73 $ 9.418,03 1/07/1985 31/07/1985 31 $ 39.310,00 $ 1.130.163,73 $ 9.418,03 1/08/1985 31/08/1985 31 $ 39.310,00 $ 1.130.163,73 $ 9.418,03 1/09/1985 30/09/1985 30 $ 39.310,00 $ 1.130.163,73 $ 9.418,03 1/10/1985 31/10/1985 31 $ 39.310,00 $ 1.130.163,73 $ 9.418,03 1/11/1985 30/11/1985 30 $ 39.310,00 $ 1.130.163,73 $ 9.418,03 1/12/1985 31/12/1985 31 $ 39.310,00 $ 1.130.163,73 $ 9.418,03 1/01/1986 31/01/1986 31 $ 39.310,00 $ 921.945,94 $ 7.682,88 1/02/1986 28/02/1986 28 $ 39.310,00 $ 921.945,94 $ 7.682,88 1/03/1986 31/03/1986 31 $ 39.310,00 $ 921.945,94 $ 7.682,88 1/04/1986 30/04/1986 30 $ 39.310,00 $ 921.945,94 $ 7.682,88 1/05/1986 31/05/1986 31 $ 39.310,00 $ 921.945,94 $ 7.682,88 1/06/1986 30/06/1986 30 $ 39.310,00 $ 921.945,94 $ 7.682,88 1/07/1986 31/07/1986 31 $ 39.310,00 $ 921.945,94 $ 7.682,88 1/08/1986 31/08/1986 31 $ 39.310,00 $ 921.945,94 $ 7.682,88 1/09/1986 30/09/1986 30 $ 39.310,00 $ 921.945,94 $ 7.682,88 1/10/1986 31/10/1986 31 $ 39.310,00 $ 921.945,94 $ 7.682,88 1/11/1986 30/11/1986 30 $ 39.310,00 $ 921.945,94 $ 7.682,88 1/12/1986 31/12/1986 31 $ 39.310,00 $ 921.945,94 $ 7.682,88 1/01/1987 31/01/1987 31 $ 54.630,00 $ 1.060.508,67 $ 8.837,57 1/02/1987 28/02/1987 28 $ 54.630,00 $ 1.060.508,67 $ 8.837,57 1/03/1987 31/03/1987 31 $ 54.630,00 $ 1.060.508,67 $ 8.837,57 1/04/1987 30/04/1987 30 $ 54.630,00 $ 1.060.508,67 $ 8.837,57 1/05/1987 31/05/1987 31 $ 54.630,00 $ 1.060.508,67 $ 8.837,57 1/06/1987 30/06/1987 30 $ 54.630,00 $ 1.060.508,67 $ 8.837,57 1/07/1987 31/07/1987 31 $ 54.630,00 $ 1.060.508,67 $ 8.837,57 1/08/1987 31/08/1987 31 $ 54.630,00 $ 1.060.508,67 $ 8.837,57 1/09/1987 30/09/1987 30 $ 54.630,00 $ 1.060.508,67 $ 8.837,57 1/10/1987 31/10/1987 31 $ 54.630,00 $ 1.060.508,67 $ 8.837,57 1/11/1987 30/11/1987 30 $ 54.630,00 $ 1.060.508,67 $ 8.837,57 1/12/1987 31/12/1987 31 $ 54.630,00 $ 1.060.508,67 $ 8.837,57 1/01/1988 31/01/1988 31 $ 54.630,00 $ 855.099,58 $ 7.125,83 1/02/1988 29/02/1988 29 $ 54.630,00 $ 855.099,58 $ 7.125,83 1/03/1988 31/03/1988 31 $ 54.630,00 $ 855.099,58 $ 7.125,83 1/04/1988 28/04/1988 28 $ 89.070,00 $ 1.394.173,89 $ 11.618,12 29/04/1988 30/04/1988 2 $ 178.140,00 $ 2.788.347,79 $ 23.236,23 Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 50 1/05/1988 31/05/1988 31 $ 178.140,00 $ 2.788.347,79 $ 23.236,23 1/06/1988 30/06/1988 30 $ 178.140,00 $ 2.788.347,79 $ 23.236,23 1/07/1988 31/07/1988 31 $ 178.140,00 $ 2.788.347,79 $ 23.236,23 1/08/1988 31/08/1988 31 $ 89.070,00 $ 1.394.173,89 $ 11.618,12 1/09/1988 30/09/1988 30 $ 89.070,00 $ 1.394.173,89 $ 11.618,12 1/10/1988 31/10/1988 31 $ 89.070,00 $ 1.394.173,89 $ 11.618,12 1/11/1988 30/11/1988 30 $ 89.070,00 $ 1.394.173,89 $ 11.618,12 1/12/1988 31/12/1988 31 $ 89.070,00 $ 1.394.173,89 $ 11.618,12 1/01/1989 31/01/1989 31 $ 89.070,00 $ 1.088.140,73 $ 9.067,84 1/02/1989 28/02/1989 28 $ 89.070,00 $ 1.088.140,73 $ 9.067,84 1/03/1989 31/03/1989 31 $ 89.070,00 $ 1.088.140,73 $ 9.067,84 1/04/1989 30/04/1989 30 $ 111.000,00 $ 1.356.052,78 $ 11.300,44 1/05/1989 31/05/1989 31 $ 111.000,00 $ 1.356.052,78 $ 11.300,44 1/06/1989 30/06/1989 30 $ 111.000,00 $ 1.356.052,78 $ 11.300,44 1/07/1989 31/07/1989 31 $ 111.000,00 $ 1.356.052,78 $ 11.300,44 1/08/1989 31/08/1989 31 $ 111.000,00 $ 1.356.052,78 $ 11.300,44 1/09/1989 30/09/1989 30 $ 111.000,00 $ 1.356.052,78 $ 11.300,44 1/10/1989 31/10/1989 31 $ 111.000,00 $ 1.356.052,78 $ 11.300,44 1/11/1989 30/11/1989 30 $ 111.000,00 $ 1.356.052,78 $ 11.300,44 1/12/1989 31/12/1989 31 $ 111.000,00 $ 1.356.052,78 $ 11.300,44 1/01/1990 31/01/1990 31 $ 111.000,00 $ 1.075.183,54 $ 8.959,86 1/02/1990 28/02/1990 28 $ 111.000,00 $ 1.075.183,54 $ 8.959,86 1/03/1990 31/03/1990 31 $ 150.270,00 $ 1.455.566,05 $ 12.129,72 1/04/1990 30/04/1990 30 $ 150.270,00 $ 1.455.566,05 $ 12.129,72 1/05/1990 31/05/1990 31 $ 150.270,00 $ 1.455.566,05 $ 12.129,72 1/06/1990 30/06/1990 30 $ 150.270,00 $ 1.455.566,05 $ 12.129,72 1/07/1990 31/07/1990 31 $ 150.270,00 $ 1.455.566,05 $ 12.129,72 1/08/1990 31/08/1990 31 $ 150.270,00 $ 1.455.566,05 $ 12.129,72 1/09/1990 30/09/1990 30 $ 150.270,00 $ 1.455.566,05 $ 12.129,72 1/10/1990 31/10/1990 31 $ 150.270,00 $ 1.455.566,05 $ 12.129,72 1/11/1990 30/11/1990 30 $ 150.270,00 $ 1.455.566,05 $ 12.129,72 1/12/1990 31/12/1990 31 $ 150.270,00 $ 1.455.566,05 $ 12.129,72 1/01/1991 31/01/1991 31 $ 150.270,00 $ 1.099.638,24 $ 9.163,65 1/02/1991 28/02/1991 28 $ 150.270,00 $ 1.099.638,24 $ 9.163,65 1/03/1991 31/03/1991 31 $ 150.270,00 $ 1.099.638,24 $ 9.163,65 1/04/1991 30/04/1991 30 $ 215.790,00 $ 1.579.097,19 $ 13.159,14 1/05/1991 31/05/1991 31 $ 215.790,00 $ 1.579.097,19 $ 13.159,14 1/06/1991 30/06/1991 30 $ 215.790,00 $ 1.579.097,19 $ 13.159,14 1/07/1991 31/07/1991 31 $ 215.790,00 $ 1.579.097,19 $ 13.159,14 1/08/1991 31/08/1991 31 $ 215.790,00 $ 1.579.097,19 $ 13.159,14 1/09/1991 30/09/1991 30 $ 254.730,00 $ 1.864.050,36 $ 15.533,75 1/10/1991 31/10/1991 31 $ 254.730,00 $ 1.864.050,36 $ 15.533,75 5/11/1991 30/11/1991 30 $ 254.730,00 $ 1.864.050,36 $ 15.533,75 1/12/1991 31/12/1991 31 $ 254.730,00 $ 1.864.050,36 $ 15.533,75 1/01/1992 31/01/1992 31 $ 254.730,00 $ 1.469.795,61 $ 12.248,30 1/02/1992 29/02/1992 28 $ 254.730,00 $ 1.469.795,61 $ 12.248,30 1/03/1992 31/03/1992 31 $ 254.730,00 $ 1.469.795,61 $ 12.248,30 Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 51 1/04/1992 30/04/1992 30 $ 254.730,00 $ 1.469.795,61 $ 12.248,30 1/05/1992 31/05/1992 31 $ 254.730,00 $ 1.469.795,61 $ 12.248,30 1/06/1992 30/06/1992 30 $ 254.730,00 $ 1.469.795,61 $ 12.248,30 1/07/1992 31/07/1992 31 $ 254.730,00 $ 1.469.795,61 $ 12.248,30 1/08/1992 31/08/1992 31 $ 457.290,00 $ 2.638.569,60 $ 21.988,08 1/09/1992 30/09/1992 30 $ 457.290,00 $ 2.638.569,60 $ 21.988,08 1/10/1992 31/10/1992 31 $ 372.030,00 $ 2.146.618,22 $ 17.888,49 1/11/1992 30/11/1992 30 $ 372.030,00 $ 2.146.618,22 $ 17.888,49 1/12/1992 31/12/1992 31 $ 372.030,00 $ 2.146.618,22 $ 17.888,49 1/01/1993 31/01/1993 31 $ 372.030,00 $ 1.715.458,82 $ 14.295,49 1/02/1993 28/02/1993 28 $ 372.030,00 $ 1.715.458,82 $ 14.295,49 1/08/1993 31/08/1993 31 $ 427.560,00 $ 1.971.511,91 $ 16.429,27 1/09/1993 30/09/1993 30 $ 554.700,00 $ 2.557.764,18 $ 21.314,70 1/10/1993 31/10/1993 31 $ 554.700,00 $ 2.557.764,18 $ 21.314,70 1/11/1993 30/11/1993 30 $ 554.700,00 $ 2.557.764,18 $ 21.314,70 1/12/1993 31/12/1993 31 $ 554.700,00 $ 2.557.764,18 $ 21.314,70 1/01/1994 31/01/1994 31 $ 549.153,00 $ 2.065.270,96 $ 17.210,59 1/02/1994 28/02/1994 28 $ 549.153,00 $ 2.065.270,96 $ 17.210,59 1/03/1994 31/03/1994 31 $ 549.153,00 $ 2.065.270,96 $ 17.210,59 1/04/1994 30/04/1994 30 $ 361.889,00 $ 1.361.002,93 $ 11.341,69 1/05/1994 31/05/1994 30 $ 361.889,00 $ 1.361.002,93 $ 11.341,69 1/06/1994 30/06/1994 30 $ 361.889,00 $ 1.361.002,93 $ 11.341,69 1/07/1994 13/07/1994 13 $ 361.889,00 $ 1.361.002,93 $ 11.341,69 14/07/1994 31/07/1994 17 $ 448.742,00 $ 1.687.642,28 $ 14.063,69 1/08/1994 31/08/1994 30 $ 448.742,00 $ 1.687.642,28 $ 14.063,69 1/09/1994 30/09/1994 30 $ 448.742,00 $ 1.687.642,28 $ 14.063,69 1/10/1994 31/10/1994 30 $ 448.742,00 $ 1.687.642,28 $ 14.063,69 1/11/1994 30/11/1994 1 $ 448.742,00 $ 1.687.642,28 $ 14.063,69 Total 3600 IBL $ 1.443.199,49 INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN $ 1.443.199,49 FECHA DE PENSIÓN 26/06/2003 TASA DE REEMPLAZO 75% MESADA INICIAL RECONOCIDA $ 1.082.399,62 Así las cosas, la Sala modificará el numeral primero de la sentencia proferida el 18 de julio de 2008, por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, en el entendido que el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a Eduardo Moreno Avilán corresponde a la suma de $1.443.199,49, cuyo 75% arroja como mesada inicial, el valor de $1.082.399,62 prestación que deberá liquidarse Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 52 teniendo en cuenta los parámetros establecidos en dicho fallo para tales efectos. b. La mesada catorce de la pensión de jubilación de Héctor José Pérez Gallo.

En este punto, resulta suficiente advertir que, dado que la pensión de esta persona se causó el 14 de agosto de 2006, fecha en la cual reunió los requisitos de tiempo de servicios y edad, la procedencia de la mesada catorce estaba condicionada a lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, de modo que la misma sólo es admisible si la cuantía inicial reconocida fuera inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Entonces, como el juez de primer grado fijó como mesada inicial, la suma de $1.497.045,9, la cual superaba los 3 salarios mínimos vigentes para el año 2006, a saber, $433.700, se tiene que el demandante no tiene derecho a percibir 14 mesadas anuales. En este punto, se precisará la decisión de primera instancia. c. Caso de Heriberto Rivera Además de lo explicado en sede de casación, debe insistir la Sala que Heriberto Rivera tiene derecho a recuperar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del momento en que decida retornar al régimen de prima media con prestación definida, situación que no fue demostrada en el presente proceso, Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 53 dejando a salvo la posibilidad de que acceda al reconocimiento de la pensión reclamada en este proceso, por lo cual se revocará parcialmente lo decidido en el numeral primero del fallo de primer grado, en cuanto se le concedió la pensión de jubilación, para, en su lugar, efectuar la declaración indicada.

Las costas de primera instancia, a cargo del banco demandado. Sin costas en la alzada. XXI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2010 y su complementaria, emitida el 20 de mayo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauraron HÉCTOR JOSÉ PÉREZ GALLO, HAROLD ARNOLDO FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, EDUARDO MORENO AVILÁN y HERIBERTO RIVERA, contra el BANCO POPULAR S.A., en lo relativo al ingreso base de liquidación fijado en la pensión de jubilación reconocida en favor de Eduardo Moreno Avilán; en cuanto reconoció la mesada catorce a Héctor José Pérez Gallo y en tanto no declaró que Heriberto Rivera tiene derecho a recuperar el beneficio de transición a partir del momento en que retorne al régimen de prima media con prestación definida, dejando a salvo la posibilidad de obtener el Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 54 reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985.

Costas como se indicó en precedencia. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 18 de julio de 2008, por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, en el entendido que el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a Eduardo Moreno Avilán corresponde a la suma de $1.443.199,49, cuyo 75% arroja como mesada inicial, el valor de $1.082.399,62, prestación que deberá liquidarse teniendo en cuenta los parámetros establecidos en dicho fallo para tales efectos.

Así mismo, se precisa que Héctor José Pérez Gallo no tiene derecho a la mesada adicional catorce, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. En relación con el señor Heriberto Rivera, REVOCAR PARCIALMENTE el citado numeral en cuanto se le reconoció una pensión de jubilación, y en su lugar, DECLARAR que tiene derecho a recuperar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del momento en que acredite su retorno al régimen de prima media con prestación definida, dejando a salvo la posibilidad de que pueda obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985.

Radicación n.° 71749 SCLAJPT-10 V.00 55 SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás, el fallo apelado.

TERCERO: Costas en primera instancia, a cargo del banco demandado. Sin costas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.