Radicación n.° 65341 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3223-2018 Radicación n.° 65341 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HILDEFONSO ZAMORA MATÍZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de julio de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que instauró contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL S.A. I.
ANTECEDENTES HILDEFONSO ZAMORA MATÍZ demandó a ECOPETROL S.A., para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, desde el 1° de abril de 1985; que las sumas recibidas como « estímulo al ahorro económico mensual», tienen carácter salarial, por haber sido pagadas a la AFP ING de manera estable, permanente y como retribución por su servicio; que la cláusula que pactaba lo contrario, es ineficaz, generando así el incumplimiento de las obligaciones laborales por parte de la empleadora, lo que constituye una actuación de mala fe; que, en consecuencia, se condenara a la demandada a reliquidarle sus cesantías, intereses a las mismas, primas « de toda especie » y vacaciones, así como a cancelarle la indemnización moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la indexación y las costas (f.° 1 a 3, cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, en que trabajó para la demandada, desde el 1° de abril de 1985, desempeñando el cargo de « Profesional I VIT en la Unidad Organizativa Coordinación, Conocimiento y Tecnología »; que ECOPETROL S.A. implementó la política de compensación, adoptada, a partir del 1º de diciembre de 2007, como una medida de competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero, pues sus trabajadores devengaban un 20% menos de la media salarial de otras compañías; que dentro de esa política de compensación, creó el denominado « estímulo al ahorro económico mensual », que consistía en el pago de un aporte adicional a favor de los trabajadores próximos a pensionarse, con destino al fondo de pensiones en el que se encontraran afiliados; que para ser beneficiario del estímulo, los trabajadores debían firmar una cláusula, acordando que el mismo no tendría incidencia salarial.
Afirmó, que no obstante lo señalado en la estipulación adicional, el referido estímulo tenía por finalidad disminuir la diferencia salarial con los demás trabajadores del sector petrolero; que para su otorgamiento, la empleadora conformó varios grupos de trabajadores, otorgándoles a algunos, como él, que se encontraban próximos a jubilarse, el pago del mayor valor de su salario, a través del aporte a la AFP y, a los demás, que no tenían dicha condición, el aumento directo de salario básico, con lo cual se trasgredió su derecho a la igualdad; que el estímulo al ahorro fue otorgado como retribución por sus servicios, se incrementaba en la misma proporción y periodicidad del salario y le era pagado al fondo de pensiones, cada 15 días; que no puede disponer libremente del dinero consignado, porque si lo retira antes de 5 años, le genera retención en la fuente; que la incidencia salarial del llamado estímulo al ahorro es superior al 90% mensual, en relación con su salario básico, por lo que sus prestaciones sociales han sido pagadas deficitariamente (f.° 3 a 11, ibídem ).
Al dar respuesta a la demanda, ECOPETROL S.A. se opuso a las pretensiones, aceptó como ciertos los hechos relacionados con la existencia de la relación laboral y sus extremos temporales, el cargo desempeñado por el actor, el estudio realizado sobre la industria petrolera, la creación de una política de compensación, los efectos negativos que le ocasiona el desequilibrio en los salarios de la empresa y la cláusula adicional del contrato para ser beneficiario del estímulo al ahorro.
Dijo, que los demás hechos eran falsos o no le constaban, pues la política de compensación que realizó, tenía por finalidad « reducir las diferencias en cuanto al ingreso y NUNCA AL SALARIO de los colaboradores »; que para ese efecto, estableció diferentes modalidades de pago, según la situación en la que se encontraban sus trabajadores; que la cláusula adicional y el carácter no salarial del estímulo al ahorro, hizo parte de un acuerdo al que llegó con cada uno de los trabajadores, el cual ha cumplido a cabalidad, pues ha consignado el valor correspondiente a ese concepto en el fondo de pensiones elegido por el demandante.
En consecuencia, propuso como excepciones de fondo las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, pago, compensación y genérica (f.° 265 a 284, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el 4 de marzo de 2013, el Juzgado 27 Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a la demandada de las pretensiones, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y condeno en costas (f.° 429 a 230, ibídem ).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 11 de julio de 2013, confirmó la del a quo. El Tribunal, luego de referirse al objeto de apelación, señaló que el problema jurídico que debía resolver consistía en determinar si el estímulo al ahorro, creado y pagado por ECOPETROL S.A. a favor del demandante, era constitutivo de salario; que, al respecto, en el proceso se encontraba acreditado que, mediante comunicación de f.° 70, del cuaderno principal, la demandada ofreció al señor ZAMORA MATÍZ el pago del denominado estímulo al ahorro, como « una nueva política de compensación, basada en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero», el cual no tendría carácter salarial; que así fue pactado por las partes en la cláusula adicional al contrato de trabajo y su aceptación, según consta a folios 71 y 73, ibídem; que, aunque el accionante aceptó haber firmado el acuerdo por presión de la empresa, incurrió en una contradicción, en razón a que también dijo que en ese pacto no medió vicio en su consentimiento.
Agregó, en relación con la ineficacia de la cláusula en comento, que el artículo 42 del CST dispone que no producen efecto las estipulaciones que desmejoren las condiciones de los trabajadores; que, aunque el demandante alega dicho efecto, para la cláusula adicional a su contrato de trabajo, en atención a que el estímulo al ahorro le era pagado en forma periódica, habitual y retributiva por su servicio, en varias decisiones ha considerado, que según lo previsto en los artículo 127 y 128 del CST, la misma sí era válida, pues el legislador autorizó, a través de la reforma de la Ley 50 de 1990, que los pagos habituales acordados contractual o convencionalmente, no tuvieran naturaleza e incidencia salarial, si expresamente así se convenía; que, además, la segunda norma preceptuó que no constituyen salario, las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, ni lo que recibe en dinero y en especie para desempeñar sus funciones, o las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX del CST, ni los beneficios o adiciones habituales y ocasiones acordadas convencional o contractualmente u otorgadas en forma extra legal por el empleador, cuando las partes por mutuo acuerdo pactan no otorgarle esa naturaleza.
Acotó, que a pesar de que le asiste razón al recurrente en cuanto a que el pago que se le otorgó, no fue por mera liberalidad, ni se trata de primas o bonificaciones, los preceptos antes referidos autorizan que beneficios habituales de carácter extralegal, como del que se lucró, « si pueden considerarse de naturaleza no salarial, cuando hay un pacto expreso, que en efecto sucedió »; que la cláusula pactada expresamente por las partes, no es ineficaz, por no contravenir derechos mínimos del trabajador o desmejorar sus condiciones laborales; que, en todo caso, el estímulo al ahorro « no retribuye el servicio », puesto que consistió en la entrega de un aporte voluntario a un fondo de pensiones, cuyo monto es variable, de acuerdo con la política de compensación empresarial, cuya «naturaleza es diferente, está dirigida al ahorro voluntario », « además no desmejora las condiciones del trabajador, porque, dicho sea de paso, genera una rentabilidad administrada por un fondo de pensiones »; que así su pago fuera habitual, esa circunstancia resulta irrelevante, pues la ley autoriza que sea excluido del salario por acuerdo entre las partes.
Concluyó que: […] que el estímulo al ahorro, como ya se dijo ni desmejora las condiciones y contrario a lo afirmado, está destinado al ahorro en favor del trabajador, generando como ya se dijo una rentabilidad; conviene también resaltar que el demandante acepto que el reconocimiento del estímulo al ahorro, no tendría incidencia salarial y como la misma recurrente acepta, no hay vicio del consentimiento en ese pacto, así las cosas, es claro que en este caso el pago del estímulo al ahorro no constituye factor salarial, por expreso acuerdo de las partes y además (cd, f.°236, ibídem ).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la providencia del Tribunal y revoque la sentencia del a quo para que, en sede de instancia, acceda a las pretensiones de la demanda (f.° 35 del cuaderno de casación).
Para tal efecto, formuló dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados (f.° 56, ibídem ). CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 4° del Decreto 2513 de 1987; 1°, 13, 27, 43, 65, 127, 128, 129, 132, 149, 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 15 de la Ley 50 de 1990; 1500, 1502, 1602 y 1618 del Código Civil y 53 de la Constitución Política.
Las anteriores infracciones legales, las atribuye a que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el denominado por la empresa estímulo al ahorro económico mensual, no constituye factor salarial por expreso acuerdo de las partes y además por cuanto no retribuye el servicio. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el denominado por la empresa estímulo al ahorro económico mensual era un beneficio extralegal. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que la política de compensación fue concebida y diseñada considerando los diferentes grupos de trabajadores resultantes de los regímenes de cesantías y pensiones, por lo que la empresa procuró un incremento efectivo anual en el ingreso monetario equitativo para los trabajadores con base en unas "acciones salariales " que la misma política dentro de su glosario definió como "modificación de las condiciones salariales del trabajador".
Por tanto, la política de compensación se erigió por la propia empresa con el fin de nivelar los salarios de los trabajadores a través de acciones salariales que buscaban un incremento efectivo anual en la retribución de servicios del trabajador. 4. No dar por demostrado, estándolo, que dentro del plan de transición de la política de compensación se estableció que con el fin de asegurar la ubicación de la empresa en el -20% del ingreso monetario medio la demandada realizaría aumentos máximos equivalentes al 30% sobre el salario básico por cada fase de ajuste. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que con la creación del denominado por la empresa estímulo al ahorro económico mensual Ecopetrol buscaba enmascarar el carácter salarial del personal próximo a jubilarse porque ello terminaría desbalanceando el cálculo actuarial de la compañía e impactando financieramente a la empresa. 6. No dar por demostrado, estándolo, que según la propia empresa, el desequilibrio salarial del -20% de la remuneración mediana devengada por los trabajadores del sector petrolero, estaba haciendo perder la capacidad competitiva a ECOPETROL frente a otras empresas del sector petrolero que tenían salarios más elevados. 7.
No dar por demostrado, estándolo, que el pago del denominado por la empresa estímulo al ahorro económico mensual debía estar precedido de un estudio del rendimiento laboral del trabajador beneficiario realizado por su jefe inmediato. 8. No dar por demostrado, estándolo, que el pago del denominado por la empresa estímulo al ahorro económico mensual se generaba con ocasión a la prestación del servicio del trabajador y tenía la finalidad de retribuir el mismo. 9.
No dar por demostrado, estándolo, que el estímulo al ahorro económico mensual se calculaba se pagaba mensualmente y que "tiene que ver con el diferencial con el salario que tenía el empleado en el momento de establecer la política de compensación versus lo que debía ser el salario con referencia al sector petrolero, entonces, con base en eso se crearon algunos beneficios entre ellos el estímulo al ahorro económico mensual para hacer la nivelación y que un empleado, por ejemplo, que es técnico I, gane igual el técnico I en cualquiera de los cuatro grupos que mencioné anteriormente por equidad " 10.
No dar por demostrado, estándolo, que el propio asesor jurídico de la empresa, doctor Guillermo López Guerra, le advirtió los riesgos jurídicos de implantar el denominado por la empresa estímulo al ahorro por acuerdo con los trabajadores, despojándolo de la naturaleza salarial. 11. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada procedió con mala fe al enmascarar el carácter salarial del denominado por ella estímulo económico mensual reconocido al demandante.
Sostiene que los anteriores errores, los cometió el ad quem, como consecuencia de la errónea valoración del contexto y justificación de la política de compensación de f.° 290 a 292 de cuaderno principal, la política de compensación visible a f.° 307 a 313, ibídem, y la contestación de la demanda, como pieza procesal (f.° 266, ibídem ); así como al no apreciar la lista de salarios y antigüedad de trabajadores con el cargo de « Profesional I » (f.° 419 a 424, ibídem ), los conceptos emitidos a la demandada por el abogado Guillermo López Guerra (f.° 207 a 215, ibídem ), y como prueba no calificada, el testimonio de Manuel Antonio Pinzón (CD f.° 426, ibídem ).
Dice, que el Juez de la apelación apreció con error las documentales obrantes a f.° 290 a 292 y 307 a 313, ibídem, que consagran la política de compensación, su contexto y justificación, pues concluyó que el estímulo al ahorro económico mensual no constituye salario, debido a que así fue pactado por las partes, es un beneficio extralegal y no retribuye el servicio; que, sin embargo, la política de compensación evidencia que su objetivo era nivelar los salarios de los trabajadores, a través de acciones que buscaban un incremento efectivo anual en el ingreso monetario de ellos, « el cual, a su vez, definía la estructura salarial, por lo que estas pruebas acreditan fehacientemente que no era un pago extralegal y que sí retribuía servicios »; que, para el efecto, se estructuró un plan de transición, en el que se realizarían aumentos equivalentes al 30% del salario básico por cada fase de ajuste (f.° 312, ibídem ), razón por la cual dicha nivelación buscaba un incremento en el ingreso monetario del trabajador.
Agrega, que de acuerdo con la documental de folios 290 a 292 ibídem, ECOPETROL S.A. debía acatar lo ordenado en la circular del 17 de febrero de 1999, emitida por el Ministerio de Hacienda, acogida por la junta directiva de la empresa, en la cual se indicaba que, no se debía autorizar horas extras o acciones que implicarán aumentos salariales en los trabajadores próximos a jubilarse, para no desbalancear el cálculo actuarial de la empresa, deduciendo entonces, que para éstos, el estímulo al ahorro económico mensual no propendía la nivelación de los ingresos, sino que buscaba disfrazar el salario de este grupo de trabajadores.
Aduce, que en la contestación de la demanda se aceptó que la política de compensación de ECOPETROL S.A., obedeció a la necesidad de nivelar los ingresos de sus trabajadores, debido al desequilibrio salarial del 20% de la media que existía respecto de las empresas petroleras; que el mismo documento plasmó, que el incremento se realizaría, previa validación de los resultados del trabajador con el jefe inmediato, lo que deja ver, que dicha política tenía por finalidad la retribución del servicio, razón por la cual no podía el ad quem otorgarle un « carácter (..) extralegal » por el hecho de ser consignada a un fondo administrador de pensiones; que, además, el pago era habitual y tenía un factor de valoración del rendimiento; que de lo anterior, dio cuenta el testigo Manuel Antonio Pinzón y también se desprende de las documentales de f.° 419 a 424 ibídem, que acreditan que los trabajadores que no estaban próximos a pensionarse, se les aumentó directamente el salario, sin la necesidad de acudir al estímulo al ahorro.
Asevera, que el abogado Guillermo López Guerra, conceptuó a la demandada que no era apropiado, entre otras medidas, el conceder a los trabajadores un beneficio económico sin indecencia salarial, en razón a que estas resultarían desiguales, violando con ello principios constitucionales, por lo que también estaría probada la mala fe de la empresa al pretender disfrazar una prestación claramente salarial; que de haberse apreciado en forma adecuada las documentales referidas, el Tribunal habría llegado a la conclusión de que la política salarial fue concebida en razón a la desigualdad existente entre ECOPETROL y las demás empresas del sector petrolero; que, en atención a las condiciones de cada trabajador, la empresa creó un tratamiento distinto entre los mismos, modificando las condiciones salariales de éstos, de acuerdo al grupo en el que se encontrara; que el estímulo al ahorro económico, fue una forma de enmascarar el incremento salarial base de liquidación de las personas próximas a pensionarse (f.° 37 a 42, ibídem ).
RÉPLICA Aduce, que el cargo presenta fallas técnicas que lo hacen inestimable, toda vez que al dirigirse por la vía indirecta, es carga del recurrente indicar en qué fundó la mala apreciación de las pruebas, cómo debió apreciarlas correctamente el Tribunal e indicar la incidencia de tales yerros en la decisión; que, sin embargo, éste no lo dijo, ni probó, pues en los documentos censurados, se consignó cómo el acuerdo entre las partes, incluyó que el estímulo al ahorro no constituiría salario.
Agregó, que tampoco podía afirmarse que dicho estímulo fuera pagado en contraprestación directa del servicio, toda vez que ningún documento así lo prueba; que, además, éste tenía por objetivo incrementar el monto de la pensión, al ser un ahorro voluntario a favor del trabajador (f.° 56 a 60, ibídem ). CONSIDERACIONES Atendido el perfil del debate que plantea el primer cargo, comienza por recordar la Corte, que siempre ha orientado que cuando el ataque se dirige por la vía indirecta, los yerros fácticos que conducen a quebrar un proveído semejante, son los evidentes, manifiestos o protuberantes, lo cual significa que, de existir algún dislate de hecho, si carece de la entidad reseñada, la decisión del Juez colegiado de segundo grado, debe mantenerse.
Se hace tal remembranza, porque confrontado el ataque con la sentencia recurrida, no halla la Corte que el Juez plural haya incurrido en yerro de hecho alguno, que tenga la connotada dimensión que es menester para quebrar dicho proveído, toda vez que, en perspectiva del contenido de los medios probatorios documentales de folios 290 a 292 y 307 a 313 del cuaderno principal, atinentes, respectivamente, al « CONTEXTO Y JUSTIFICACIÓN POLÍTICA DE COMPENSACIÓN » y « POLÍTICA DE COMPENSACIÓN », razonablemente podía inferir el ad quem que « el estímulo al ahorro », con el que se benefició el demandante, no tenía naturaleza salarial, en razón a que así fue pactado por las partes en la adición del contrato de trabajo de folios 71 y 73, ibídem, tenía naturaleza extralegal y « no retribuye el servicio ».
En efecto, verificado el contenido de los medios de convicción antes foliados, advierte la Corte que, aun cuando el primero de ellos da cuenta de la necesidad de la demandada, de crear una política de compensación a favor de sus trabajadores, tras encontrar que « la paga compuesta por salario, prestaciones legales y extralegales y beneficios, desde el nivel profesional hasta el de alta dirección en Ecopetrol, presentaba brechas que oscilaban entre el 20% y 70% respecto del sector petrolero nacional » (f.° 290, ibídem ), la misma no tuvo por objetivo, como lo quiere hacer ver la censura, conformar y consolidar una nivelación salarial, sino mejorar los ingresos de su personal, concepto, el último, que literalmente va más allá de la remuneración y puede compendiar, como lo concluyó razonablemente el Juez de la apelación, factores que no tienen esa naturaleza, como el estímulo económico sobre el que se discierne.
Así se dice, pues por una parte, como se vio, la diferencia que constató el estudio de competitividad contratado por ECOPETROL S.A., no fue respecto del salario, en los términos del artículo 127 del CST, sino de la « paga » (f.° 290, ibídem ), que incluía, el conjunto de créditos laborales que se otorgaban por el sector petrolero y que estaban compuestos por el salario y las prestaciones y beneficios legales y extralegales, que no tienen tal naturaleza, mientras, por otra, porque la diferenciación en la aplicación de la política de compensación de los trabajadores, que dependió de « diferentes regímenes salariales y prestacionales coexistentes al interior de la Empresa » (f.° 291, ibídem ), tenía por finalidad igualar el « ingreso monetario » (f.° 291, ibídem ), el cual, conforme a esa prueba, y la de folio 307 a 313 ibídem, no era equivalente a ingreso salarial, pues estaba conformado por prestaciones y beneficios salariales y no salariales, tales como « Salario básico», «vacaciones en tiempo», «Bonificación especial», «Prima de vacaciones», «Prima de antigüedad en dinero», «Prima de habitación», «Quinquenio (causación anual)», «Prima legal», «Cesantía básica», «Subsidio de alimentación», «Aporte a Cavipetrol», «Ahorro cotización salud», «Retroactividad de cesantías» y el «Estímulo al ahorro », según se indicó en forma expresa a folio 291 y 308, ibídem.
Lo anterior se evidencia, con mayor relevancia para el caso, en el cuadro que obra a folio 291 del plenario, en el que se hace la simulación de la aplicación de los diferentes beneficios salariales y prestaciones a los 4 grupos de trabajadores de la empresa, en el que, una vez aplicada la política de compensación diferencial, perciben en el conjunto de sus salarios y prestaciones y beneficios no salariales, un mismo monto anualizado.
Grupo n.° de Trabajadores Antigüedad promedio GRUPO 1: Trabajadores SIN retroactividad de cesantías y SIN posibilidad de jubilación bajo el régimen exceptuado de Ecopetrol 2.170 (61%) 8.45 GRUPO 2: Trabajadores SIN retroactividad de cesantías y CON posibilidad de jubilación bajo el régimen exceptuado de Ecopetrol 160 (5%) 19.18 GRUPO 3: Trabajadores CON retroactividad de cesantías y SIN posibilidad de jubilación bajo el régimen exceptuado de Ecopetrol 281 (8%) 20.17 GRUPO 4: CON retroactividad de cesantías y CON posibilidad de jubilación bajo el régimen exceptuado de Ecopetrol 924 (26%) 22.38 Adicionalmente, la calificación extralegal y no retributiva del servicio, que otorgó el Juez de apelación al « estímulo al ahorro », tampoco constituiría un error de hecho, puesto que los documentos censurados y las documentales de folios 71 y 73, ibídem, informan, respectivamente, que corresponde a un beneficio otorgado por la empleadora y no por la ley, como una alternativa para mejorar la competitividad de la compañía en el sector petrolero, aparte que la adición al contrato de trabajo, precisó que el pago acordado se aplicaría a través del fondo de pensiones que el trabajador eligiera, lo que permite colegir que no fue otorgado para retribuir directamente su servicio, sino que correspondió a un incentivo de « competitividad externa en el mercado laboral » y « equidad interna », que tiene por objetivo resolver la problemática del incremento de las renuncias al interior de la compañía (f.° 70, en relación con el f.° 290, ibídem ), naturaleza que no necesariamente varía, porque su aplicación no sea automática, como lo refiere la documental de folio 307 a 313, sino que se encuentra « […] sujeta a aspectos, tales como: (i) Ajuste persona a cargo, (ii) Resultados del área, (iii) desempeño individual, (IV) posición respecto a sus pares, y (v) concepto general positivo, analizados de manera armónica e integrada » (f.° 313, ibídem ), en razón a que tiene en cuenta para su otorgamiento elementos que no son propios de la actividad personal del servicio, como el concepto positivo de pago de la empresa o la variación de su monto si aceptara un régimen diferente de cesantías, al que regulaba el contrato de trabajo (f.° 70 a 71, ibídem ).
Por otro lado, respecto del « PLAN DE TRANSICIÓN», descrito a folio 310 ibídem, que la censura califica como prueba de que la política de compensación « buscó nivelar los salarios de los trabajadores a través de acciones salariales » (f.° 38, cuaderno de casación), cumple decir que el mismo tenía por finalidad, « ajustar el ingreso monetario del personal al -20% de la mediana del sector petrolero », que como se indicó previamente, no es equivalente al ingreso salarial, pese a que esté como uno de sus elementos.
Ahora, en cuanto a la inferencia que la censura propone a la Corte, respecto de la Circular del 17 de febrero de 1999 del Ministerio de Hacienda, a la que hace referencia el documento de folio 290 a 292 del cuaderno principal, esto es, que el estímulo al ahorro «enmascaraba formalmente un salario del personal próximo a jubilarse» (f.° 39, cuaderno de casación), es importante recordar que no es objeto de la casación, decidir el litigio, sino ejercer un control de legalidad sobre la sentencia de segunda instancia, así como que, en el marco del principio de libre apreciación de la prueba, previsto en el artículo 61 del CPTSS, el Juez laboral tiene autonomía en la valoración de los medios de convicción, siempre que se ajuste a las reglas de la experiencia y la sana crítica, las cuales, en modo alguno, se advierten trasgredidas en el caso, pues del documento no se desprende lo pretendido por el censor.
Así lo ha señalado esta Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL10258-2017; CSJ SL11455-2014 y CSJ SL, 22 may. 1990, rad. 3772, a las que se remite como soporte de esta decisión. De otra parte, impera recordar que, en relación con la contestación a la demanda como pieza del proceso, la jurisprudencia de la Sala ha sido explicativa en el sentido de que con ella es posible fundar cargo en casación, por la causal primera, por la vía indirecta, solo cuando el Tribunal la haya interpretado con error, tergiversando la postura litigiosa de la parte, o porque, conteniendo una confesión, que es prueba calificada, dicho juzgador no la haya apreciado o, haciéndolo, incurrió en error.
Tal criterio ha sido expuesto, entre otras, en sentencias CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada, entre otras, en providencias CSJ SL, 21 jul. 2004, rad. 22386, CSJ SL2052-2014 y CSJ SL20466-2017. Se precisa lo anterior, porque a pesar de que al contestar el hecho 3° de la demanda, ECOPETROL S.A., aceptó que el estudio de los salarios de la industria petrolera, dio como resultado que los devengados por sus trabajadores equivalían al 20% menos de la remuneración del sector petrolero (f.° 3, en relación con el f.° 266, ibídem ), para la Corte, en parte alguna, ello constituye confesión en torno a que la política de compensación salarial buscaba « desaparecer el desequilibrio salarial », puesto que, como lo afirma reiterativamente en esa pieza del proceso, y particularmente al replicar el hecho 22, la misma tenía por finalidad « reducir las diferencias en cuanto al ingreso y NUNCA AL SALARIO » (f.° 268, cuaderno principal), lo cual acreditó con las documentales de folios 290 a 292 y 307 a 313, ibídem, conforme se ha venido explicando.
Además, aunque la prueba documental de folios 219 a 242 ibídem, como lo refiere la acusación, no fue valorada por el Tribunal, no tiene la entidad suficiente para demostrar alguno de los errores de hecho planteados por la censura, pues como se indicó, al tenor de la documental de folio 291 ibídem, la aplicación diferenciada de la política de compensación de los trabajadores, tuvo por objetivo igualar el « ingreso monetario », que se itera, no es equidistante al salario (f.° 291, ibídem ), de aquellos empleados que al interior de la empresa, tenían regímenes salariales y prestacionales diferentes, lo cual no puede ser considerado como un trato discriminatorio, en razón a que la aplicación del criterio de igualdad debe darse en situaciones objetivamente idénticas.
Ahora, en cuanto al concepto de folios 207 a 215 ibídem y el testimonio de Manuel Antonio Pinzón, debe decir la Corte que la censura desconoció que no son prueba hábil para soportar cargo en casación, toda vez que el primero se trata de un documento simplemente declarativo, proveniente de tercero, que en tal condición se asimila a un testimonio y junto con el último medio prueba, no tiene la naturaleza de probanza calificada, al tenor del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que dice que únicamente lo son la confesión judicial, el documento auténtico y la inspección ocular.
Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 16 nov. 2005, rad. 26070, esta Corporación dijo que: […] de conformidad con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, la prueba por testigos no está incluida entre las tres aptas para independientemente estructurar un error de hecho manifiesto en la casación del trabajo; y como quiera que el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil establece que los documentos emanados de terceros cuya naturaleza sea simplemente declarativa deben apreciarse "en la misma forma que los testimonios", significa ello que tampoco constituyen prueba que por sí sola permita fundar un yerro fáctico controlable en el recurso extraordinario.
En consecuencia, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 4° del Decreto 2513 de 1987; 1°, 13, 27, 43, 127, 128, 129 y 132 del CST; 15 de la Ley 50 de 1990; 1500, 1502, 1602 y 1618 del CC, lo que llevó a infringir directamente los artículos 28, 55, 57, 59, 65, 149, 186, 189, 192, 249, 250, 306 del CST; 17 del Decreto 2351 de 1965; 1° de la Ley 52 de 1975; 1° del Decreto 116 de 1976; 16 de la Ley 446 de 1998; 22, 23, 24 del CST y 53 de la Constitución Política.
Lo anterior, porque, a pesar de que el Tribunal concluyó que el « estímulo al ahorro económico mensual », no correspondía a un pago por mera liberalidad y era habitual, le dio la connotación extralegal, no salarial, por consistir en un ahorro voluntario, que no desmejora las condiciones del trabajador y porque genera una rentabilidad por parte de la AFP, lo cual no se ajusta a lo estipulado en el artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que dispone que todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, como contraprestación del servicio, independiente de su denominación, es constitutivo de salario.
Aduce, que el ad quem confundió el beneficio, con la finalidad última, « pues entendió equivocadamente que por el simple hecho de que el mentado estímulo se consignara en una Administradora de Fondo de Pensiones Voluntarias y que se hubiera pactado en forma extralegal, ello hacía que fuera válido el pacto de exclusión salarial »; que también pasó por alto, que el principio de la autonomía de las partes en relaciones desiguales como las laborales, debe analizarse con beneficio de inventario, toda vez que quien tiene la parte dominante, puede imponer condiciones desequilibradas.
Sostiene, que en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 128 del CST, enlistó algunos pagos como no salariales, sin que en ellos se incluyeran los que de manera inherente retribuyen el servicio, razón por la cual no pueden pactarse de esta manera por las partes, so pena de que carezca de validez; que dicho precepto no pretendió darle calidad de no salarial a lo que ya la tenía, sino otorgar la posibilidad de que no lo tuviesen los derechos accesorios, que no retribuyen los servicios; que, en consecuencia, el Tribunal desconoció el precedente de la Corte, adoctrinado en las sentencias CSJ SL, 5 oct. 2005, rad. 26079;
CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037; CSJ SL, 1° feb. 2011, rad. 35771 y CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475. Finalmente, afirma que con el fallo se violentó el artículo 53 de la CN, al darle legitimidad a la maniobra realizada por la empresa, pues ella contraría los derechos mínimos del trabajador, al dar validez a una cláusula de deslaborización; que de haberse interpretado en forma correcta los artículos 27, 43, 127, 128 y 132 del CST y el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, el Juez de la alzada habría concluido que el estímulo al ahorro económico pagado por la empresa de forma mensual, era una retribución directa al servicio, constituyéndose en un derecho irrenunciable, por lo cual no podía excluirse de los factores salariales (f.° 42 a 52, ibídem ).
RÉPLICA Argumenta, que las normas que se acusan como violadas, no fueron desarrolladas en debida forma por la recurrente, toda vez que no se explicaron las razones por las cuales debieron tenerse en cuenta las que fueron acusadas por infracción directa, ni en qué consistió la rebeldía del Tribunal; que la intelección que pretende la censura respecto de los artículos 127 y 128 del CST, dista de su teleología, como se puede advertir en la exposición de motivos del proyecto de ley, que es acorde con la hermenéutica dada por el ad quem; que la Corte también ha señalado, que cuando se discute el carácter salarial o no salarial de un beneficio extralegal, es necesario examinar el caso concreto; que en el sub lite, ECOPETROL S.A., teniendo en cuenta la situación económica del país y con el objetivo de ser más competitivo en el mercado, implementó una política de compensación, que no es retributiva del servicio, pues está dirigida a mejorar la mesada pensional del trabajador, razón por la cual es válida la cláusula adicional al contrato de trabajo del demandante, respecto de la cual nunca actuó de mala fe (f.° 60 a 72, ibídem ).
CONSIDERACIONES Esencialmente cuestiona la acusación, la conclusión del Tribunal, de que el pacto de exclusión salarial entre las partes, en relación con el estímulo al ahorro, que habitualmente reconocía la demandada al actor, con destino a un fondo de pensiones, escogido por él, tenía validez, por atenerse a lo preceptuado en los artículos 127 y 128 del CST, regulatorios de lo que constituye salario y de lo que no lo es.
Al respecto, importa recordar que, en relación con ese tipo de consenso entre los sujetos del contrato laboral, la Corte ha adoctrinado, que si bien la regla general es que los pagos directamente relacionados con la actividad subordinada del trabajador, son salario, también cumple tener presente que hay excepciones a ese predicamento, atinentes a algunos pagos que realiza el empleador al trabajador, así sean habituales y periódicos, pero que no tienen como finalidad remunerar de manera directa su labor, respecto de las cuales los sujetos contractuales pueden acordar su desalarización, con la finalidad de que no se constituyan en factores para liquidar prestaciones sociales y/o indemnizaciones.
Sobre el tema, en la sentencia CSJ SL1798-2018, la Sala recordó cuáles eran estos eventos: En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones;
(iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST).
Así las cosas, al tenor de la orientación de la jurisprudencia de la Corte, no incurrió el Tribunal en la errada interpretación de las disposiciones sustantivas en reflexión, pues con acierto consideró que el artículo 128 del CST, excluía como salario los pagos que las partes pactaran que no tendrían esa naturaleza por no retribuir directamente el servicio del accionante, como con visos de plena razonabilidad podía inferirlo, atendida la indiscutida circunstancia de que el estímulo al ahorro acordado por los sujetos contractuales, no era entregado por la empleadora al trabajador, sino al fondo de pensiones que escogiera, incluso con limitaciones a su disponibilidad, en perspectiva, no de remunerar el servicio recientemente prestado por el servidor, sino de mejorar el ingreso de este, en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.
De ahí que tampoco el segundo cargo prospere. Las costas en el recurso extraordinario, atendiendo que la acusación no salió airosa y hubo réplica, estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán por el Juez de primera instancia en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de julio de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que instauró HILDEFONSO ZAMORA MATÍZ contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00