Radicación n.°51837 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3222-2018 Radicación n° 51837 Acta 26 Medellín, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Sala resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de febrero de 2011, en el proceso que le instauró AURA ESTER ZAPATA DE RESTREPO.

En atención a la solicitud que obra a folios 41 y 42 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, acorde con lo previsto en los artículos 35 del Decreto 2013 de 2013 y 60 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES Aura Ester Zapata de Restrepo demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que se le reconociera la pensión de vejez, con el retroactivo desde el 10 de abril de 1994, además de la indexación. Soportó su pedimento en que la pensión que solicitara el 15 de septiembre de 2004, fue negada por la demandada por Resolución 007871 del 1 de mayo de 2006, con fundamento en que no cumplía los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que los recursos de reposición y apelación que interpuso, fueron resueltos por Resoluciones 28076 del 27 de noviembre de 2006 y 008517 del 27 de marzo de 2008, que confirmaron la primera.

Adujo haber nacido el 17 de octubre de 1949, y que cotizó 1.310.98 semanas, 589.85 pagadas con posterioridad al 31 de diciembre de 1994. (fls.2 a 7). La demandada se opuso al éxito de las pretensiones y propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, compensación, prescripción y buena fe del demandado; aceptó que se expidió la Resolución 008517 de marzo de 2006 (fls. 24 a 26).

Lo demás, dijo, no le consta. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral Adjunto al Sexto del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 25 de junio de 2010 condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar la pensión de vejez a partir del 1 de abril de 2005, en cuantía del 75% del IBL más favorable, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los aumentos anuales y las mesadas adicionales (fl. 43 a 46).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandada y terminó con la sentencia atacada en casación, por medio de la cual confirmó la del juzgado. No impuso costas. Advirtió el Tribunal que la demandada nunca desconoció la historia laboral, que da cuenta de las semanas cotizadas, las pagadas y las que se encuentran en mora.

Luego de razonar que es al demandado a quien le corresponde ejercer el cobro coactivo de las semanas en mora, dado que el trabajador no debe correr con las consecuencias de la falta de pago, discurrió por la sentencia CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 31080, que le sirvió de apoyo para resolver. Estimó que, como lo dijo el juez, la demandante cumplió con el requisito del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en cuanto cotizó 500 semanas entre el 16 de octubre de 1984 y el 16 de octubre de 2004, las cuales no registran mora, e igualmente alcanzó a reunir 1008, con la misma virtud.

Finalmente, expresó: «la Sala en oportunidades anteriores se había pronunciado por que se requería el retiro del sistema, ha reevaluado esta posición para considerar, que en los eventos en los cuales el afiliado no reportó el retiro del sistema general de pensiones, se tiene como fecha del mismo el de la última cotización, manifestación tácita de la voluntad de pensionarse.

Así las cosas, la fecha a partir de la cual se otorgó la pensión participa de este criterio (…)». RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia, para que en sede de instancia revoque el fallo de primer grado, en cuanto dispuso el pago de la pensión de vejez con el retroactivo, la indexación de las condenas y las costas procesales y, en consecuencia, ordene el pago de la prestación, a partir del momento en que se demuestre la desafiliación del demandante del sistema de seguridad social en pensiones.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula 2 cargos, oportunamente replicados. PRIMER CARGO Acusa violación directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990; infracción directa del 35 del mismo Acuerdo y aplicación indebida del 12 ibídem y los artículos 31 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Argumenta que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, define claramente el momento a partir del cual puede disfrutar la pensión de vejez y que si el Tribunal no respeta la disposición, incurre en interpretación errónea de la ley. Agrega que es indispensable la desafiliación del sistema para que se haga viable el disfrute de la pensión, de donde se sigue que para la liquidación se ha de tener en cuenta hasta la última semana cotizada, lo cual no admite conclusiones subjetivas.

Sostiene que el ad quem debió obedecer la norma y, si no estaba acreditada la desafiliación del sistema, no había lugar a la reclamación, en tanto no son admisibles interpretaciones en equidad, porque resultan acomodadas. Arguye que el Tribunal incurrió en infracción directa del artículo 35 del Acuerdo 049 de 1990, al no dar aplicación y rebelarse contra su contenido, pues dispuso el pago de las mensualidades vencidas, « previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión».

Sostiene que la aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y los artículos 31 y 36 de la Ley 100 de 1993, se produjo porque le dio un alcance que no correspondía, al indicar como fecha para el disfrute de la pensión de vejez, una diferente a la que impone la norma. SEGUNDO CARGO Acusa violación indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, como consecuencia de evidentes errores de hecho derivados de la valoración equivocada de unas pruebas.

Denuncia como errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la accionante se desafilió del sistema de seguridad social a partir del 31 de marzo de 2005. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la accionante no se ha desafiliado del sistema de seguridad social. Señala como pruebas erróneamente apreciadas la historia laboral expedida por el ISS (fls. 9 a 16) y el memorial de apelación presentado por la demandada (fls. 48 a 50).

El Tribunal aduce que la historia laboral contiene la relación de aportes hasta el 31 de marzo de 2005, de lo cual dedujo una «manifestación tácita de la voluntad de pensionarse»; en consecuencia, la obligación de pagar la pensión reclamada a partir del 1 de abril del mismo año. Igual deficiencia, dice, se observa en la valoración del escrito de apelación, porque el apoderado de la demandada pidió tener en cuenta que para el disfrute de la pensión, es necesaria la desafiliación del régimen de pensiones; insiste en que la normatividad señalada, establece como requisito para su disfrute, la desvinculación efectiva del régimen. 1.

RÉPLICA Manifiesta que la actora cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, de suerte que al momento de presentar la demanda tenía 58 años de edad y a su favor las exigencias legales para acceder a la prestación por vejez. 1. CONSIDERACIONES A pesar de que los dos cargos están formulados por vías diversas, dada la similitud en la normatividad acusada, en la argumentación y el objetivo, se estudiarán conjuntamente.

El Tribunal consideró: La Sala en oportunidades anteriores se había pronunciado porque se requería el retiro del sistema, ha reevaluado esta posición para considerar, que en los eventos en los cuales el afiliado no reportó el retiro del sistema general de pensiones, se tiene como fecha del mismo el de la última cotización, manifestación tácita de la voluntad de pensionarse.

Así las cosas, la fecha a partir de la cual se otorgó la pensión, participa de este criterio, y también en este punto se confirmará la sentencia. La censura sostiene que al señalar como fecha de disfrute de la pensión, una diferente a la de desafiliación del sistema general de pensiones, se ha violado en forma directa la Ley, en tanto los artículos 13, 35 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, disponen que el disfrute de la misma está condicionado al retiro o desafiliación del asegurado del sistema; ratifica su criterio al acusar por la vía indirecta con argumentación similar y utilizado como apoyo, una apreciación errónea de la historia laboral en la cual se indica que solo se cotizó hasta marzo del 2005 y que por lo mismo erró el ad quem al tener ese dato como presupuesto para confirmar el reconocimiento a partir del 1 de abril de 2005.

No se discute que la actora gozaba del régimen de transición, que tenía más de 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad y 1.310.98 en toda la vida laboral, y que nació el 10 de octubre de 1949. El problema que debe resolver la Corte consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que si « el afiliado no reportó el retiro del sistema general de pensiones, se tiene como fecha del mismo el de la última cotización, manifestación tácita de la voluntad de pensionarse.

Así las cosas, la fecha a partir de la cual se otorgó la pensión, participa de este criterio (…)». No desconoce la Sala que, por regla general y conforme al artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, se ha exigido que para el disfrute de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliación del sistema; empero no es menos cierto que cuando median circunstancias que hacen perceptible la intención del afiliado de no seguir cotizando al sistema, se hace viable dar por cumplida la exigencia, sin necesidad de que expresamente se haga manifestación de esa determinación. Como quedó visto, la actora cumplió 55 años de edad el 10 de octubre de 2004, había cotizado más de 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad y 1.310.98 en toda la vida laboral; igualmente, realizó la última cotización en marzo de 2005 y pidió la pensión de vejez al Instituto de Seguros Sociales el 15 de septiembre de 2004.

También, cumple destacar que con el total de los aportes sufragados, la demandante tenía derecho a la máxima tasa de reemplazo posible, conforme al artículo 20 de Acuerdo 049 de 1990, por manera que la permanencia en el sistema, ningún beneficio podía reportarle, en tanto ya había alcanzado la edad exigida para acceder a la prestación implorada.

Sobre el tema ha sentado posición doctrinaria la Sala Laboral de la Corte, en sentencia CSJ SL, 5603-2016, en la que se ilustró: Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades lo ha reiterado esta Sala «si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario» (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación a la que se adscribió el ad quem y que denominó «teoría de la desafiliación tácita del sistema», cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones.

Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. […] En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido.

En este asunto, concurrieron dos factores que al Tribunal le permitieron adquirir certeza de la intención del demandante de no seguir vinculado al sistema de pensiones: por una parte, la cesación definitiva de sus aportes a partir del ciclo de junio de 2008 y, por otra, su solicitud de pago de la pensión o de la indemnización sustitutiva.

La Sala Laboral Corte, precisó en sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 38776, lo siguiente: No obstante lo expuesto, no desconoce la Corte que, de manera excepcional, tal como lo explicó en la sentencia del 20 de octubre de 2009 (radicado 35605), cuando en un proceso no obra prueba del acto de desafiliación al sistema, ella puede inferirse de la concurrencia de varios hechos, como la terminación del vínculo laboral del afiliado, la falta del pago de cotizaciones, y el cumplimiento de los requisitos en materia de edad y de cotizaciones, que no dejen duda de la intención del afiliado de cesar su vinculación al sistema en procura de la obtención del derecho pensional.

En lo que respecta a la acusación enderezada por la vía de los hechos, basta referir que el ad quem, en momento alguno, dio por demostrado que la actora hubiera comunicado al ISS su decisión de retirarse del sistema, dado que, precisamente al no hallar prueba de dicho acontecimiento, ingresó al terreno de la interpretación de las normas que gobiernan el contexto fáctico ya reseñado.

Por las razones señaladas, se concluye que el Tribunal no incurrió en los yerros atribuidos, por lo que los cargos no prosperan. De conformidad con lo dicho y al no salir avante ninguno de los cargos, se imponen costas a cargo del recurrente con inclusión de $7.500.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de febrero de 2011, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AURA ESTER ZAPATA DE RESTREPO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00