República de Colombia Code Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL322-2023 Radicación n.° 90351 Acta 6 Bogotá, D. C., primero (1) de marzo de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA RUBIELA GARCÍA DE DUQUE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 11 de agosto de 2020, en el proceso que adelantó en contra de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP.

I.

ANTECEDENTES María Rubiela García De Duque, llamó a juicio a Empresas Municipales de Cali - Emcali EICE ESP, para que se declarara, que debe «indexar la primera mesada» de la pensión de jubilación que le fue reconocida en la Resolución n.° 1006 del 19 de abril de 1994; consecuentemente solicitó condenarla a pagarle: las diferencias entre el valor de la que SCLMPT-10 V.00 Radicación n.° 90351 le fue concedida y la reliquidada, la indexación «mes a mes» de las diferencias adeudadas y, las costas.

Para fundamentar sus pretensiones narró que: Emcali le reconoció pensión de jubilación conforme lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo 1992, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último ario de servicio -18 de enero de 1993 y 17 de enero de 1994- con un IBL de $554.203,07, lo que arrojó una mesada inicial de $498.800, a partir del 18 de enero de 1994.

Afirmó que al momento de efectuar el cálculo del salario mensual base para la pensión, la empresa no indexó el promedio de los salarios y primas devengados en su último ario de servicio con base en la variación del IPC y, que Colpensiones mediante acto administrativo 2294 del 22 de abril de 2002 le reconoció la pensión de vejez en la suma de $535.521, a partir del 22 de abril de 2002, prestación que es compartida con la otorgada por la demandada.

Expresó que el 10 de mayo de 2016 reclamó la indexación de «la primera mesada» a la entidad, que en documento 832-DGL-2581 del 19 de mayo de 2016, la negó (f.° 18.26, cdno. de primera instancia). La demandada se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la calidad de pensionada, la fecha a partir de la cual se otorgó la prestación de jubilación convencional y su carácter de compartida con la que le reconociera el sistema de pensiones, el otorgamiento de la pensión de vejez SCLA)PT-10 V.00 2 Radicación n.° 90351 por parte de Colpensiones, la reclamación elevada con antelación al juicio y, su respuesta negativa.

Propuso las excepciones de prescripción y pago y, las que llamó: carencia del derecho e inexistencia de la obligación, carencia de causa jurídica, cobro de lo no debido y, la «innominada». Afirmó que a García de Duque se le reconoció pensión de jubilación a partir del 18 de enero de 1994, reajustada en Resolución 2804 del 29 de diciembre de 1994, prestación sobre la cual no procedía la indexación del IBL pues se otorgó sin retardo, toda vez que no medió solución de continuidad entre la fecha del retiro y la de reconocimiento, que justificara la corrección del salario (f.° 44-52 cuaderno del juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, concluyó el trámite y emitió fallo el 9 de agosto de 2016, en el que declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió a la entidad demandada e impuso costas a la actora. Disconforme, la promotora del juicio apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirió fallo el 11 de agosto de 2020, en el que confirmó el de primer grado e impuso costas a la impugnante.

SCLA.IPT-10 V.00 3 Radicación n.° 90351 En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem indicó que la indexación solo se aplicaba en los casos en que la base salarial para liquidar la pensión había sufrido un deterioro por el paso del tiempo, en razón al tiempo transcurrido entre la fecha en que se devengó el último salario y aquella en la que se otorgó la prestación. Recordó que tal medida de actualización no es viable cuando el día del retiro del servicio es concomitante con el de reconocimiento pensional, dado que no es posible predicar la pérdida del poder adquisitivo del dinero, en razón a que el monto no sufrió depreciación. Para fundamentar tal aserto citó la sentencia CSJ SL370-2018.

Luego indicó que, Emcali en Resolución n.° 1006 del 19 de abril de 1994, aceptó la renuncia de la demandante a partir del 18 de enero de 1994 y le concedió la pensión de jubilación en la misma fecha, derecho que fue reliquidado en Resolución n.° 2804 del 29 de diciembre de 1994, por manera que no era dable indexar los salarios base de liquidación, pues estos no sufrieron pérdida en su poder adquisitivo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. SCLPJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 90351 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, «se condene a las pretensiones de la demanda».

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación que no merecieron réplica y se estudian de manera conjunta, no obstante dirigirse por vías diferentes, toda vez que denuncian similar elenco normativo, se complementan en la argumentación y, persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa interpretación errónea del artículo 53 de la CN, lo cual condujo a que infringiera directamente los artículos 1, 2, 4, 13 y 48 de la misma carta, junto al 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 5, 6, 8 y 9 de la Ley 153 de 1887, 26 y 32 del CC, 19, 21, y 260 del CST.

Asegura que el Tribunal se equivocó en la inteligencia que le dio al artículo 53 de la CN y desconoció el alcance que las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia han enseriado acerca del derecho a «la indexación de la primera mesada», que tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en aceptar que la actualización de las obligaciones de carácter económico laboral y, particularmente, en materia pensional, no tiene un sustento legal expreso pero que tal cuestión no ha sido obstáculo -ni antes ni después de la SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 90351 Constitución de 1991- para su aplicación y, que la misma hace parte de los contenidos normativos de los artículos 48 y 53 de la norma superior.

Expresa que la «sub-regla» esgrimida en la providencia censurada, en punto a que la indexación solo procede en aquellos casos donde ha transcurrido un tiempo considerable entre la efectividad del derecho y el retiro del servicio: [ ] no tiene ningún principio de razón suficiente, en la medida en que no establece que debe considerarse "un tiempo considerable".

Adicionalmente, el fenómeno inflacionario no está en relación directa con el tiempo transcurrido entre el retiro del trabajador y la efectividad del derecho, por lo cual, tal afirmación es a lo menos una falacia, si se tiene en cuenta que la misma depende de las variables económicas, por ejemplo, en la década de los 80's en un solo ario el índice de inflación supera con creces los índices de inflación de varios arios en la década del 2010.

De modo, pues, que sin duda la interpretación realizada por el Tribunal respecto del artículo 53 constituye una interpretación errónea del mismo e infracción directa del artículo 48 ibídem, toda vez que la conservación del poder adquisitivo que éste último dispone para las pensiones no está sometido a consideraciones como las señaladas por el tribunal (negrilla del texto).

Manifiesta que la Sala Laboral debe cambiar el criterio según el cual, para que proceda la indexación, debe transcurrir un tiempo considerable entre la fecha de terminación del vínculo y el reconocimiento pensional, pues basta con que en la liquidación de esta prestación, se incluyan salarios del ario anterior al cual se otorga la prestación, para que estos deban ser actualizados.

SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 90351 Asevera que la actualización de esa primera mesada NO opera solo por el factor de tiempo que corre entre la data de reconocimiento de la pensión y la de su goce, sino también, como es el diseño legal de las pensiones, actualizando a la fecha de goce todos los IBC» Luego de reproducir pasajes de la sentencia CC C-862- 2006, manifiesta que de su texto se colige, que no se debe tener en cuenta ninguna diferencia en cuanto al «tiempo mínimo o "considerable"» que debe transcurrir entre el retiro del servicio y la causación o efectividad del derecho para la procedencia de la indexación, «pues la constitucionalidad condicionada» que se declaró del artículo 260 del CST «incluyó tanto a la regla del numeral 1° como a la del numeral 20 del citado artículo, con lo cual es evidente que para la Corte Constitucional en todos aquellos casos en que deba liquidarse la pensión es menester la indexación o actualización de todos los salarios que sirven de base a la liquidación» (resaltado del texto).

Menciona lo dispuesto en los artículos 5, 8 y 9 de la Ley 153 de 1887, que asegura fueron infringidos por el sentenciador; alude a la sentencia CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 47709, donde se aceptó la indexación de todas las pensiones legales y extralegales causadas aun con anterioridad a la Constitución Política de 1991 y, que en la sentencia CSJ SL, 20 abr. 2007, rad. 29470, se había ya definido el alcance de la indexación de la primera mesada, teniendo como SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 90351 referencia no solo la Carta de 1991 sino algunos preceptos legales que expresamente la consagraban.

Copia pasajes de las providencias CC T-220-2014, CC T-953-2013, entre otras, para afirmar que las pautas legales allí reseñadas no son otras que las consagradas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, junto al articulo 53 del a CP, disposiciones que asegura, expresamente ordenan la actualización anual de todos los salarios sobre los que se debe liquidar la pensión, sin que en ninguna de ellas se establezca condición adicional relacionada con el tiempo transcurrido entre la fecha en que cesó el servicio y la de efectividad de la prestación; resalta que lo decidido conlleva un trato desigual en cuanto a la forma de liquidar la pensión de o vejez», en contravía de lo previsto en el artículo 13 superior, lo que trae como consecuencia la trasgresión de los artículos 1, 2 y 48 ibídem.

Dice que en la liquidación que se anexó a la demanda: [ ] se observa claramente que, el promedio de los salarios devengados por mi mandante entre el día 18 de Enero de 1993 y el día 30 de Diciembre de 1993, equivalente a 343 días laborados, ascendió a la suma de $554.203 suma que al ser indexada en el ario en que se le Liquidó, Reconoció y Pagó la Pensión de Jubilación, es decir, en el ario 1994, ascendió a la suma de $679.377, que al promediarlos con los $554.203 que devengó entre el día 01 de Enero de 1994 y el día 17 de Enero de 1994, equivalente a 17 días laborados, arroja un Salario Promedio de Liquidación durante su último ario de servicio de $673.466, que al aplicarle el 90% como tasa de remplazo, arroja como monto de su Pensión para el ario 1994, la suma de $606.119 (subraya y negrilla del texto).

SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 90351 VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida de los artículos 191 y 193 del CGP, como violación medio, que condujo a la aplicación indebida 0-porque le negó los efectos que estaban obligados a producir en juicio -» de los artículos 1, 2, 4, 13,48 y 53 de la CN; 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; 5, 6, 8 y 9 de la Ley 153 de 1887; 26 y 32 del CC y. 19, 21, 260, 467 y S.S. del CST.

Como causa eficiente de la vulneración enlista los siguientes errores: 1) Dar por probado que no hubo tiempo dentro del cual pudiera originarse la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. 2) No dar por demostrado estándolo que la base salarial sobre la cual se liquidó la prestación de jubilación está integrada por los salarios de una vigencia anterior al de la efectividad de la pensión. 3) Dar por probado sin estarlo que la base de liquidación sobre la cual se liquidó la pensión no sufrió deterioro por causa de la depreciación monetaria. 4) No dar por demostrado estándolo que la base salarial sobre la cual se liquidó la pensión, se afectó por el fenómeno de la depreciación monetaria en la medida que para el cálculo de esta se incluyeron salarios de una vigencia anterior al ario en que se reconoció la pensión. Estima que los anteriores yerros se produjeron por no estimar la relación de valores percibidos en el último ario de servicio (f.° 5 y 142 cuaderno del juzgado) y la liquidación de cesantías definitivas (f.° 139.141) y, por apreciar indebidamente la Resolución No. 1006 de 19 de abril de SCLMPT-10 V.00 9 Radicación n.° 90351 1994, mediante la que Emcali le «reliquidó» la pensión de jubilación (f.° 63-64).

Asegura que en la contestación de la demanda se reconoció por la demandada que al concederse la pensión se hizo en el equivalente del 90% de lo percibido por la demandante en el último ario de servicio, es decir, entre el 18 de enero de 1993 y el 17 de enero 1994, por lo que es indiscutible que la base salarial tenida en cuenta incluyó los salarios del período correspondiente «entre el día 18 de enero de 1993 y el día 30 de diciembre de 1993», de modo que tal aceptación constituye confesión conforme lo normado en los artículos 191 y 193 del CGP, «violación de medio que dio paso a la aplicación indebida de las demás normas enunciadas en el cargo» (negrita del original).

Manifiesta que si el Tribunal hubiese valorado «en su justa dimensión» los documentos referidos en el cargo, que contienen de manera expresa la base salarial sobre la cual se liquidó la pensión, esto es, la suma de 8554.203 correspondiente a los salarios y demás factores salariales devengados entre el 18 de enero de 1993 hasta el 17 de enero de 1994, lapso «que sin hesitación incluye el período comprendido entre el 18 de enero de 1993 y el 30 de diciembre de 1993», hubiera accedido a las pretensiones (negrilla del texto).

Alega que «bajo el anterior entendimiento», el valor de lo percibido en este último espacio temporal podía, SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.° 90351 [ ] deducirse multiplicando el promedio diario de todo el ario, esto es, suma de $18.473 por los días correspondientes del ario 1993, es decir, 343 días, lo que da como resultado un valor de $6.336.239 suma ésta que debió indexar conforme a la fórmula aceptada por la Sala Laboral de la Corte, vale decir, anualmente, teniendo como índice final el I.P.C. histórico vigente a diciembre de 1993 correspondiente al del ario anterior, al ario de efectividad del derecho, y como índice inicial, el del ario anterior, a aquel en que se causaron tales salarios, esto es, diciembre de 1992.

A la suma así obtenida, debía adicionarse el monto de lo devengado en los días restantes del 01 de enero de 1994 hasta el 17 de enero de 1994, es decir, la suma de $314.041, cuya indexación es igual a cero en la medida en que son coincidentes tanto el índice inicial como el índice final (resaltado en el original). Insiste en que al estar acreditados los valores devengados en el último ario de servicio, «fácilmente se evidenciaba que los correspondientes sueldos y primas de toda especie devengados» en el ario de 1994 debieron indexarse, toda vez que, que la pensión de jubilación fue reconocida liquidada y pagada en el mismo ario.

VIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que se propone a esta Corporación se centra en verificar si el Tribunal acertó, al confirmar el fallo de primera instancia, que dispuso la absolución de la demandada, con el argumento de que era improcedente la indexación del ingreso base liquidación de la pensión de jubilación otorgada al recurrente, porque le fue concedida a partir del mismo día en que dejó de laborar, esto fue, 18 de enero de 1994.

Se encuentra adoctrinado por esta Corporación, de manera reiterada y pacífica, que la indexación de la base SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 90351 salarial de las pensiones, no busca nada diferente a evitar la pérdida del poder adquisitivo del ingreso que se consideró para su cálculo, en razón al tiempo transcurrido desde la terminación del vínculo laboral hasta la fecha de su disfrute efectivo.

En sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 46832, se precisó que se requiere que transcurra un tiempo entre el retiro del servicio y el disfrute de la pensión para que sea procedente la indexación de la base salarial con la cual se liquidará. Es claro en este asunto y no se presenta discusión, que por Resolución n.° 1006 del 19 de abril de 1994 (f.° 3-4 cuaderno del juzgado) se dispuso el reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante a partir del 18 de enero de la citada anualidad; se advierte también, que laboró para Emcali EICE ESP hasta el 17 de enero de 1994 y, que para efectos de liquidar tal prestación se tuvieron en cuenta los salarios, primas de servicios y horas extras devengados en el ario inmediatamente anterior, esto fue, entre el 18 de enero de 1993 y 17 de enero de 1994, circunstancia que no da lugar a disponer su indexación. En efecto, la Corte ha reiterado, que la indexación del salario base para liquidar la pensión requiere, por obvias razones, verificar si sus componentes han sufrido la depreciación propia de una economía de mercado, principalmente generada por el transcurso del tiempo entre las fechas de finalización de la relación de trabajo y de reconocimiento de la prestación. SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 90351 Así lo ha definido esta Corporación en procesos de similares características, inclusive seguidos contra la misma entidad; en particular, en reciente sentencia CSJ SL1945- 2021, se discurrió: La inconformidad de la censura radica entonces en no compartir la decisión del ad quem --de no actualizar los salarios correspondientes al ario 1988--, empleados para calcular la pensión convencional de jubilación que le fue reconocida al actor a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral que, como ya se dijo, ocurrió en 1989.

Pues bien, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse de manera pacífica y reiterada frente a la problemática planteada por el recurrente, en el sentido de que tal pedimento resulta improcedente cuando la prestación comienza a disfrutarse al día siguiente del retiro del servicio, comoquiera que el ingreso base de liquidación no se ve afectado por la pérdida del poder adquisitivo, pues no transcurre un período de tiempo considerable entre la terminación de la relación laboral y el disfrute de la pensión. En efecto, al resolver un asunto de similares contornos al aquí debatido, incluso contra la misma entidad demandada, esta Sala de la Corte en la sentencia SL700-2021, así reflexionó al respecto: [ ] esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 46832, precisó que se requiere que transcurra un lapso entre el retiro del servicio y el goce de la prestación para que sea procedente la actualización del ingreso base de liquidación, postura que ha sido reiterada en providencias CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 51403, CSJ SL698-2013, CSJ 5L4106-2014, CSJ SL8248- 2014, CSJ SL10506-20174, CSJ SL11386-2014, CSJ SL11384- 2014, CSJ SL1361-2015, CSJ SL13076-2016, CSJ SL3191-2018 y CSJ SL2880-2019.

Sobre el tema señaló: ( ) "Ya frente a la discusión jurídica que plantea el recurrente, debe resaltar la Sala que, a pesar de que el Tribunal dijo que la corrección monetaria de las pensiones tenía un carácter excepcional en el ordenamiento jurídico y que no se había generado en el caso del actor un retardo en el pago de la prestación que la justificara, aspectos que ya han sido recogidos ampliamente SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 90351 por la nueva jurisprudencia de esta Corporación en materia de indexación de las pensiones, lo cierto es que para el ad quem aquélla constituía un mecanismo para paliar la pérdida del valor del peso, entre la fecha del retiro del servicio y la del reconocimiento del derecho y la misma procedía cuando la base salarial hubiese sufrido desmedro entre estas fechas, por lo que encuentra la Sala que las manifestaciones mencionadas del ad quem, a pesar de pasar por alto lo planteado por la jurisprudencia, no afectan la esencia de la decisión tomada.

"Ahora bien, en efecto tal como lo afirma el recurrente y lo entendió el mismo Tribunal, la teleología de la figura de la corrección monetaria de las pensiones no es otra sino la de contrarrestar los efectos deflacionarios de la economía del país, para mantener el valor adquisitivo de aquéllas, que se ve afectado necesariamente con el transcurso del tiempo entre el retiro del servicio del trabajador y el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para el otorgamiento de la pensión, tal como lo sostuvo esta Sala en las sentencias que modificaron los criterios jurisprudencia les anteriores en la materia ( ).

( ) "En este orden de ideas, no pudo incurrir el Tribunal en yerro jurídico alguno, dado que entre el momento de la terminación del contrato del actor, esto es, el 31 de agosto de 1995 y el del reconocimiento de la pensión, es decir, el día siguiente, no hubo una desmejora apreciable en el ingreso base de liquidación ( )". (Sentencia del 12 de abril de 2011, Rad. 45922).

En este preciso caso el Tribunal estableció que la demandante no tenía derecho a la indexación de la primera mesada de su pensión, en la medida en que había sido reconocida a partir del día siguiente al que feneció su vinculación laboral y, tras ello, no se había verificado un periodo de tiempo dentro del cual se hubiera dado lugar a una pérdida del poder adquisitivo del salario base de liquidación. Esto es que, en plena correspondencia con la jurisprudencia trozada por esta Corporación en torno al tema, al encontrar que la pensión fue concedida y pagada de manera concomitante con la terminación del contrato de trabajo, el Tribunal no distinguió una notoria pérdida del poder adquisitivo del salario, que abriera paso a la posibilidad de actualizarlo.

Con ello, no incurrió en los yerros que le endilga la censura que, de otro lado, no expuso argumentos que impusieran una modificación o reconsideración de la posición reiterada y pacífica que se tiene frente a la cuestión analizada. SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 90351 Así las cosas, como en el sub examine el actor prestó sus servicios a la demandada hasta el 15 de junio de 1989, y comenzó a disfrutar la pensión de jubilación convencional desde el 16 de junio de la misma anualidad, es decir, a partir del día siguiente de la fecha de retiro, resulta palmario que no se equivocó el Tribunal al negar la indexación pretendida, pues el IBL no sufrió devaluación monetaria alguna.

De lo que viene de transcribirse, al no discutir la impugnante que, a partir del día siguiente a su retiro comenzó a disfrutar la pensión de jubilación que Emcali EICE ESP le concedió, la decisión no puede ser diferente al fracaso de los cargos, sin que tenga ninguna incidencia que esa entidad hubiera señalado al contestar la demanda que otorgó la prestación con el 90% de lo percibido en el último ario de servicio, en atención a la doctrina sentada por esta Corporación frente a la temática.

De otra parte, debe decirse, que la mesada pensional se actualiza de manera anualizada, no «mes a mes» como lo pretende la recurrente, conforme a la fórmula que para tal efecto ha señalado esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL3294-2018. En consecuencia, los cargos no prosperan. Sin costas, dado que no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 90351 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 11 de agosto de 2020, en el proceso que adelantó MARÍA RUBIELA GARCÍA DE DUQUE en contra de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP.

Sin costas. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ \ I r- r- r-->CJ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO C_. JORGE PRADA SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 1 0