CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66320 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL322-2019 Radicación n.° 66320 Acta 04 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA LUCÍA ABRIL contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de septiembre de 2013, en el proceso ordinario laboral seguido por ANA DELIA HERNÁNDEZ DE CASTRO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, proceso al que se vinculó a la recurrente en calidad de interviniente ad excludendum y quien a su vez presentó demanda de reconvención. I.
ANTECEDENTES La señora Ana Delia Hernández de Castro demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a fin de que fuera condenado a pagarle la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su cónyuge Álvaro Castro Ruiz, hecho ocurrido el 22 de agosto de 2008; junto con los reajustes legales; las mesadas adicionales; los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones, en esencia, narró que estuvo casada con Álvaro Castro Ruíz desde el 3 de junio de 1954; que, a pesar de haberse declarado la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico por el Juzgado 14 de Familia de Bogotá, nunca se separaron, tanto así que su cónyuge falleció cuando vivía en la casa que siempre compartieron, la cual estaba ubicada en la « carrera 73 A No. 64 A - 73 Barrio el Encanto » de Bogotá, por tanto, desde la data del matrimonio hasta la fecha del deceso del causante alcanzaron a convivir 54 años.
Relató que entre ellos siempre existió ayuda mutua y solidaridad; que bajo el mismo techo formaron un hogar y una comunidad de vida estable, solidaria y responsable, la que duró hasta la fecha de su fallecimiento; dijo igualmente que de tal unión nacieron cuatro hijos de nombres « GILBERTO, OMAR, MERY RUTH Y LUCERO CASTRO HERNÁNDEZ », que actualmente son mayores de edad; que la enfermedad de Álvaro Castro Ruiz transcurrió en la casa donde convivía con ella y de allí salió para la entidad hospitalaria donde, finalmente, falleció el 22 de agosto de 2008.
Puso de presente que el causante fue pensionado por el Instituto de Seguros Sociales a través de la Resolución 006843 del 24 de julio de 1995; que ella siempre dependió económicamente de su esposo y que solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la que le fue negada mediante Resolución 010174 del 9 de marzo de 2009, decisión adversa que fue confirmada por medio de la Resolución 023397 del 3 agosto de 2010 (f.° 2 a 4 y 17).
El juez del conocimiento, que lo fue el Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 22 de agosto de 2011, admitió la demanda y ordenó vincular a la señora Ana Lucía Abril como interviniente ad excludendum, ello en razón a que en la Resolución 023397 del 3 de agosto de 2010, se advertía que ella, en calidad de compañera permanente, también pretendía igual derecho pensional (f.° 20).
El Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, al contestar la demanda inaugural, aceptó los hechos referidos a que el causante tenía la calidad de pensionado, la fecha de su fallecimiento y la negativa al otorgamiento de la pensión de sobrevivientes reclamada por la cónyuge Hernández de Castro; precisó que la razón de tal negativa obedeció a que se presentaron dos peticionarias a reclamar igual derecho, por tanto, por ministerio de la ley le resultaba imperioso diferir tal competencia a la jurisdicción ordinaria laboral, pues es la que debe decidir a quién le corresponde la pensión de sobreviviente.
Se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. En su defensa formuló las excepciones de prescripción y caducidad, agotamiento de la vía gubernativa, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido y la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios (f.° 22 a 28 y 168). Ana Lucía Abril, al concurrir al proceso en calidad de interviniente ad excludendum y contestar la demanda inicial, aceptó los hechos referidos a que el causante contrajo matrimonio con la señora Ana Delia Hernández el 3 de junio de 1954; que de dicha unión nacieron los cuatro hijos individualizados en el libelo; que el causante era pensionado del ISS, y que dicha entidad efectivamente le negó el reconocimiento pensional a la señora Hernández de Castro.
Sobre los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos; precisando que fue ella quien en calidad de compañera permanente convivió con el causante desde el 26 de abril de 1972 hasta la fecha de su fallecimiento, 22 de agosto de 2008, tanto así que de esa unión, el 12 de abril de 1973, nació Álvaro Castro Abril. Dijo que, ante los ojos de familiares y amigos, era ella, no la demandante, la persona que se la reconocía como compañera del causante, máxime que el vínculo que lo unía a Hernández de Castro terminó con sentencia del 24 de noviembre de 1999, proferida por el Juez 14 de Familia del Circuito de Bogotá, por medio de la cual se declaró la cesación de efectos civiles del matrimonio católico y se declaró liquidada la sociedad conyugal.
Relató, igualmente, que el 16 de junio de 2008 el causante Álvaro Castro Ruíz fue a visitar a sus hijos y nietos que viven en la casa ubicada en la « carrera 73 A No. 64 A - 73 de Bogotá », en donde por su edad se sintió muy enfermo, por lo que desde allí fue llevado por su hija Lucero Castro a la clínica, lugar en el que lamentablemente falleció. Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones que denominó falta de causa sustantiva para la acción y cobro de lo no debido (f.° 172 a 186).
A continuación, dentro del término de ley, la señora Ana Lucía Abril formuló demanda de reconvención en contra del Instituto de Seguros Sociales y de Ana Delia Hernández de Castro, a través de la cual solicitó que se declare que en su condición de compañera permanente de Álvaro Castro Ruíz es ella la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de éste.
Como consecuencia de tal declaración, pidió fuera condenado el Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagarle la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia a partir de la fecha del deceso del pensionado; los intereses moratorios por el no pago oportuno de la pensión solicitada; lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.
Fundamentó sus pretensiones en que ella y el causante decidieron unirse como familia desde el 26 de febrero de 1972, de cuya unión procrearon un hijo; que el señor Castro Ruíz fue un buen padre y siempre estuvo al frente de su hogar; que si bien era cierto, previo a dicha unión el causante había contraído matrimonio con la señora Ana Delia Hernández en el año 1954, y que en atención al núcleo familiar que él había formado con la señora Abril, los esposos decidieron divorciarse, por lo que mediante sentencia judicial del 24 de noviembre de 1999, el Juez 14 de Familia del Circuito de Bogotá, se declaró la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico y disuelta la sociedad conyugal.
Sostuvo que la convivencia y ayuda mutua de Ana Lucía Abril y Álvaro Castro era de público conocimiento, tanto así que sus amistades y familiares los reconocían como compañeros permanentes y que desde 1999 hasta la fecha del fallecimiento vivieron en la « Calle 13 N.° 79C-11 Torre 9 Apto. 401 »; relató que le solicitó al ISS la pensión de sobrevivientes, pero que le fue negada por la entidad de seguridad social (f.° 214 a 224).
La demanda de reconvención fue admitida mediante auto del 10 de mayo de 2012, de ella y por el término de ley, se ordenó correr traslado, tanto al Instituto de Seguros Sociales como a la señora Ana Delia Hernández de Castro (f.° 245), no obstante lo anterior, las partes no ejercieron su derecho de defensa y contradicción, por lo que en providencia del 13 de julio de 2012 se tuvo por no contestada la demanda de reconvención (f.° 256).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá puso fin a la primera instancia, mediante sentencia del 31 de mayo de 2013, a través de la cual resolvió lo siguiente: 1. CONDENAR a COLPENSIONES, a reconocer y pagar a Ana Delia Hernández pensión de sobrevivientes a partir del 22 de agosto de 2008, cuya primera mesada corresponde al 100% del valor devengado por Álvaro Castro Abril (sic) como pensión de vejez, junto con los correspondientes reajustes anuales, y mesadas adicionales, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.
ABSOLVER a COLPENSIONES de todas las pretensiones formuladas en su contra por Ana Lucia Abril conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3. CONDENAR a COLPENSIONES a pagar a Ana Delia Hernández, la tasa máxima de interés moratorio vigente sobre el valor de cada una de las mesadas pensionales insatisfechas y causadas a su favor desde el 22 de agosto de 2008, intereses que corren en forma independiente sobre cada una de las mensualidades a partir del 06 de enero de 2009, y hasta cuando se efectúe el pago de las mismas. 4.
DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuesta por el Instituto de Seguros Sociales — ISS. 5. CONSULTA. En caso de no ser apelada la presente sentencia por parte de la interviniente ad-excludendum, súrtase el grado jurisdiccional de consulta ante el inmediato superior únicamente respecto de ese sujeto procesal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 del Código de Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social. 6.
COSTAS en esta instancia a cargo de la interviniente ad-excludendum. Inclúyase la suma de $500.000 por concepto de agencias en derecho. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la señora Ana Lucía Abril, conoció la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quién mediante sentencia del 30 de septiembre de 2013, confirmó la decisión de primer grado.
Impuso costas de la alzada a la interviniente ad excludendum. Para tomar su decisión, el fallador de segundo grado comenzó por precisar que no existía discusión respecto a que el causante fue pensionado a partir del año de 1995 y que falleció el 22 de agosto de 2008, por tanto, la norma que regulaba el asunto era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003.
Que dicha normativa era clara en señalar que la cónyuge o compañera permanente que pretenda la obtención de la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia, debía acreditar: i ) que convivió con el causante hasta la fecha de su muerte, y ii ) que tal convivencia fue por lo menos durante los cinco años continuos anteriores a su deceso. El problema jurídico puesto a su consideración y que debía resolver en sede de apelación, consistía en determinar si, como lo concluyó el juez de conocimiento, se encontraba satisfecho el requisito de la convivencia que la hacía merecedora de la pensión de sobrevivientes a la cónyuge Ana Delia Hernández o si, por el contrario, como lo sostenía la apelante, la convivencia con el causante y que en verdad le daba el derecho al reconocimiento de tal prestación, era con la compañera Ana Lucía Abril.
Aclarado lo anterior, comenzó por estudiar el formulario de afiliación a la EPS, fechado el 13 de enero de 2004 (f.° 7),en el que se relacionaba a la señora Ana Delia Hernández de Castro como cónyuge del causante; analizó el documento expedido por el área de recursos humanos de Bavaria S.A (f.° 7), a través del cual se certificaba que su extrabajador Álvaro Castro Ruíz tuvo registrada al servicio médico de la empresa a su cónyuge señora Ana Delia Hernández; apreció el documento expedido por el presidente de la junta de acción comunal del barrio « El Encanto » de Bogotá (f.° 9), en el que se hizo constar que conoció al señor Castro Ruíz como habitante del barrio durante aproximadamente 38 años y a su esposa Ana Delia Hernández de Castro, quienes habitaban la vivienda ubicada en la « carrera 73 A Bis No. 64 A-73 ».
Así mismo, tuvo en cuenta la copia de la sentencia proferida por el Juzgado 14 de Familia del Circuito de Bogotá, el 24 de noviembre de 1999 (f.° 140 a 143); en la que consta que Ana Delia Hernández de Castro y Álvaro Castro Ruiz manifestaron de mutuo acuerdo su intención de divorciarse, por lo que, previo el cumplimiento de los requisitos legales, la citada juez decretó la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico que los unió. Centró su estudio en la declaración extra-proceso rendida por Julio Alejandro Silva Castro (f.° 239), quien ante Notario Público puso de presente que conocía a la señora Ana Lucía Abril Ramírez desde hace 23 años y que ella convivió con su compañero permanente Álvaro Castro Ruíz desde el 26 de febrero de 1972, con quien procreó un hijo.
Examinó las fotografías originales tomadas en diferente época (f.° 240 a 244), en las que se observa una pareja, cuyas identidades no fueron expresamente establecidas, pero como se aportaron por la señora Abril, fácil era concluir que correspondían a ella y al causante. Estudió la « nota » de ingreso de Álvaro Castro Ruíz al « Hospital Universitario Juán Ciudad » el día 9 de agosto de 2008 (f.°. 435), en la que aparecía registrada como dirección de residencia, la « carrera 73 A Bis n.° 64 A 73 Barrio Encanto Norte».
Respecto de la prueba testimonial de la parte demandante, sobre la cual hacía énfasis la apelante en punto a que no debía dársele valor probatorio, como quiera que correspondía a personas cuya declaración no se decretó, precisó que los testimonios que se decretaron a favor de Hernández de Castro, fueron los de « Gilberto, Omar, Mery Ruth y Lucero Castro Hernández », cuya práctica había sido solicitada desde el escrito de demanda.
Sin embargo, en la audiencia celebrada el 23 de abril de 2013, además del testimonio de Omar Santiago Castro Hernández, que fue solicitado oportunamente y decretado por el a quo, «[…] se recaudaron las declaraciones de Luz Diva Castro Hernández, Marilú Castro Hernández y Gilber Castro Hernández que no habían sido solicitadas en la demanda ni mucho menos decretadas por el Juez ».
En ese orden, expresó que aunque en principio le asiste razón al apelante al afirmar que dichas declaraciones no pueden ser tenidas en cuenta, lo cierto era que a la citada audiencia concurrieron tanto el apoderado de la parte demandante como la apoderada sustituta de la interviniente ad excludendum, quienes guardaron silencio frente a la irregularidad que se estaba presentando y no manifestaron inconformidad alguna al respecto, y en tales condiciones, a su juicio, al tenor de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 140 del CPC, la citada anomalía quedó subsanada y en consecuencia, los mencionados testimonios merecen ser analizados en conjunto con las demás pruebas a efectos de resolver la litis.
Continuó el Tribunal diciendo que los testigos Luz Diva (f.° 449 a 451); Marilu (f.° 452 a 455); Gilber (f.° 455 a 458) y Omar Castro Hernández (f.° 462 a 464), todos hijos de la demandante Ana Delia Hernández y el causante Álvaro Castro Ruíz, eran coincidentes en afirmar que Ana Lucía Abril era la «amante» de su padre desde hace más de veinticinco años; que convivió un tiempo con ella pero la relación se acabó, que Álvaro Castro convivió era con Ana Delia Castro y sus cuatro hijos de manera permanente por lo menos durante los doce años anteriores a su fallecimiento, en la casa ubicada en el barrio Encanto Norte.
Sostuvieron también que su padre se quedaba donde Ana Lucía Abril « cuando le cogía la noche allá »; precisaron que su progenitor iba a la casa de la señora Abril a visitar a su hijo y nietos; además, Gilber Castro aseguró que la relación que su padre tuvo con la señora Abril terminó entre los años 1994 y 1996; afirmaron que su señora madre nunca les comentó de la sentencia de cesación de efectos civiles de su matrimonio y nunca los vieron separados.
Precisó que tales testimonios fueron tachados de sospechosos por la apoderada sustituta de la demandante en reconvención, en razón al vínculo familiar que los une a la señora Ana Delia Castro; sin embargo, para el Tribunal dicha tacha carecía de mérito, como quiera que el simple vínculo de consanguinidad no es un indicativo de que los testigos estén faltando a la verdad, máxime cuando sus versiones son coherentes entre sí y de ellas no se puede inferir que pretendan favorecer injustificadamente a la actora.
Adicionalmente, es claro que son los propios familiares, para este caso los hijos de la accionante Hernandez de Castro y el pensionado, quienes dada su cercanía pueden ofrecer detalles en relación con la vida marital que los unió. Aclarado lo anterior, procedió a estudiar la prueba testimonial solicitada por la demandante en reconvención, específicamente, la declaración rendida por Graciela Moreno (f.° 458 a 461), quien era clara en referir que Álvaro Castro Ruíz y Ana Lucía Abril vivieron en la casa de su progenitora entre 1976 y 1983, que los conoció como pareja y que tenían un hijo; que durante los últimos cinco años de su vida y para la fecha del fallecimiento del causante vivía con Ana Lucía Abril; expresó, igualmente, que luego de 1983 ellos se fueron a otro apartamento en el barrio « El Laurel », y ella los seguía frecuentando cada mes aproximadamente, le consta que convivieron en forma permanente e ininterrumpida, ante la sociedad ellos se presentaban como pareja; que para la fecha del fallecimiento del causante ellos vivían en el Barrio Castilla; además que sólo con posterioridad a su fallecimiento se enteró de la existencia de otra relación sentimental; manifestó que sabía que él tenía otros hijos y que los iba a visitar, aunque era tan amiga de Ana Lucía Abril, no fue invitada al matrimonio de su hijo y que se enteró luego de ocho días de haberse realizado; dijo, además, que no estaba segura donde pasó « don Álvaro » sus últimos días porque él iba y venía a visitar a sus hijos, ella le comentó que el causante tenía « achaques », pero no que estuviera tan grave y se enteró de su muerte como una semana después porque estaba viajando.
No tuvo conocimiento quién realizó las exequias. Posteriormente, se adentró en el estudio de la declaración que rindió Álvaro Castro Abril (f.° 471 a 475), hijo de Ana Lucía Abril y Álvaro Castro Ruíz, quien refirió que sus padres siempre fueron pareja y que además su padre y Ana Delia Castro Hernández también fueron pareja en su momento; dijo que mantenía una muy buena relación con sus hermanos medios y comparten fechas especiales; recuerda que desde niño viajó en plan de vacaciones con sus padres y su hermano y se demoraban ocho o quince días, sus padres se presentaban ante la sociedad como esposos; su señora madre era quien arreglaba la ropa de su padre y estaba pendiente de sus alimentos; añadió que para el día del padre del año 2008, su progenitor fue a la casa de la señora Ana Delia para que sus otros hijos y nietos le celebraran esa fecha, que estando allí se enfermó y ellos lo llevaron al hospital; que como su estado de salud era grave, lo volvieron a llevar a esa casa y manifestaron que lo iban a cuidar porque Ana Lucía no tenía tiempo para hacerlo; manifestó que como la relación de Ana Delia y sus hijos con su señora madre nunca fue buena, no le permitieron a ella volverlo a ver hasta que falleció, pero que él sí; que todo esto transcurrió en aproximadamente los tres últimos meses; antes de eso nunca se interrumpió la convivencia entre sus padres, los gastos médicos los pagó el seguro médico y los hijos de Ana Delia hicieron una colecta familiar, porque no permitieron que nadie más aportara.
Luego centró el estudio en la testimonial rendida por María Teresa Castro de Silva (f.° 476 a 478), quien dijo conocer a Castro Ruíz y a la señora Abril porque vivieron en su casa entre 1984 y 1996, que no conoce a Ana Delia Hernández de Castro; que « don Álvaro » era quien le pagaba el arriendo; que cuando él se enfermó se quiso ir para la casa de Ana Delia a posesionarse; no sabe con quién vivió el causante los últimos cinco años de vida, ella pensaba que eran esposos, que entre los dos hacían mercado, salían a hacer diligencias juntos, luego de irse de su casa, ellos se pasaron a vivir a un apartamento en « Favidi » cerca de Bavaria, la última vez que vio con vida a Álvaro Castro Ruíz fue en el año 2000.
A su vez, puso de presente el ad quem que Julio Alejandro Silva Castro (f.° 478 a 481) afirmó que Álvaro Castro Ruíz y Ana Lucía Abril vivieron en su casa desde el año 1983 y durante 12 ó 13 años; que conoció de vista a la señora Ana Delia Hernández, pero no tuvo ningún trato con ella; relató que el causante y la señor Abril convivían en unión libre y que conoce al hijo de ellos que también se llama Álvaro; que durante los cinco últimos años de vida, el causante vivió en un apartamento en « Favidi » al frente de Bavaria con Ana Lucía Abril, le consta que nunca se separaron y se presentaban como esposos ante los amigos y familiares; que Ana Lucía siempre lo acompañó en sus enfermedades; la última vez que vio con vida a don Álvaro fue ocho años atrás de la fecha de la audiencia. Finalmente, del testimonio de Ana Paulina Abril (f.° 471 a 473), hermana de la interviniente ad excludendum, rescató que era clara en afirmar que hace unos 39 o 40 años, su hermana llevó a la casa a Álvaro Castro Ruíz y lo presentó como su novio, luego ellos empezaron a vivir juntos, fueron pareja; no conoce a Ana Delia Hernandez de Castro.
Tiene conocimiento que unos días antes de morir sus otros hijos invitaron a «don Álvaro» a la casa y desde entonces no volvió a donde su hermana, pero desconoce la causa de ello, sabe que dos meses antes de esto él estaba con su hermana. Agregó que no los visitaba con frecuencia, pero si se comunicaba por teléfono constantemente; que vivían en Ciudad Favidi; supo que él tenía otra señora, pero no la conoce; la última visita que les hizo fue como seis meses antes del fallecimiento del pensionado y ellos estaban juntos; ese apartamento lo adquirió su hermana entre 1997 y 1998 con un préstamo que le hicieron, no tiene conocimiento que ellos hubieran adquirido algún bien común. A partir del análisis de los anteriores medios de convicción, el sentenciador de alzada concluyó que le asistía razón al a quo en la valoración que de ellos hizo, pues los mismos daban cuenta que el causante en verdad y durante los último años de vida, convivió con la señora Ana Delia Hernández de Castro y no con Ana Lucía Abril, pues los testigos Luz Diva, Marilu, Gilber y Omar Castro Hernández, hijos de Ana Delia Hernández y Álvaro Castro Ruíz, coincidieron en afirmar que conocían a Ana Lucía Abril, con quien su padre tuvo una relación sentimental y aunque convivió con ella un tiempo, dicha relación se acabó y que sus padres convivieron de manera permanente en la casa ubicada en el barrio « El Encanto » de Bogotá, por lo menos durante los doce años anteriores al fallecimiento del pensionado.
Y respecto de los testimonios solicitados por la interviniente ad excludendum, dijo: […]tenemos que aunque Álvaro Castro Abril, hijo de Ana Lucía Abril y Álvaro Castro Ruíz, afirmó que sus padres siempre fueron pareja, se presentaban ante la sociedad como esposos y nunca se separaron, la declaración de Graciela Moreno resulta muy limitada, porque aunque dijo que ellos vivieron en su casa (1976 a 1983) y que posteriormente los siguió frecuentando, llama la atención que siendo tan amiga de la pareja, sólo se hubiera enterado de la existencia de otra relación sentimental luego de la muerte de Álvaro, que no hubiera sido invitada al matrimonio del hijo de la pareja, que no supiera de la grave enfermedad que el causante padecía y que se enterara de su muerte tiempo después, circunstancias que a juicio de la Sala, implican que la testigo no tenía tanta cercanía con la señora Abril y don Álvaro.
En el mismo sentido se resalta que María Teresa Castro de Silva dijo que conoció a Álvaro Castro Ruíz y a la señora Ana Lucía porque vivieron en su casa entre 1984 y 1996, que no sabe con quien convivió el causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento y la última vez que vio con vida a Álvaro Castro Ruíz fue en el año 2000.
Julio Alejandro Silva Castro afirmó que Álvaro Castro Ruíz y Ana Lucía Abril vivieron en su casa desde el año 1983 y durante 12 ó 13 años y que convivían en unión libre y si bien señaló que durante los últimos cinco años de vida el pensionado vivió con Ana Lucía Abril, al final de su declaración refirió que la última vez que vio con vida a don Álvaro fue ocho años atrás de la fecha de la audiencia, y si dicha diligencia se celebró el 6 de mayo de 2013 (fl. 472), quiere decir que lo vio por última vez hacia el año 2005.
Igual sucede con Ana Paulina Abril, quien dijo constarle que su hermana y Álvaro Castro Ruíz fueron pareja, pero aceptó que casi no los visitaba. (Las subrayas son del texto). Así las cosas, se tiene que aunque a las citadas personas les consta que en alguna época Ana Lucía Abril y Álvaro Ruiz Castro fueron pareja y convivieron en bajo el mismo techo, de sus versiones no se puede colegir con claridad, que ellos hayan hecho vida marital durante los cinco años anteriores al fallecimiento del pensionado.
En cuanto atañe a la sentencia de cesación de efectos civiles del matrimonio católico entre Ana Delia Hernández y Álvaro Castro Ruíz, contrario a lo afirmado por el apelante, para la Sala no existe una indebida valoración de su contenido, como quiera que en su texto no expresa que las partes hubieran decidido divorciarse porque el cónyuge ya estuviera haciendo vida en común con la señora Abril y el hecho de haberse decretado el divorcio y liquidado la sociedad conyugal, no implica que luego de esta decisión judicial, estas personas no hayan podido decidir continuar su vida en común y bajo el mismo techo con sus hijos, pero ya no bajo la figura del matrimonio.
En este sentido es pertinente recordar, como los hijos comunes de Ana Delia y Álvaro, coincidieron en afirmar que siempre vieron a sus padres juntos y conviviendo bajo el mismo techo como pareja y que su señora madre nunca les comentó de la existencia de la sentencia judicial, circunstancia que deja al descubierto que aún después de la cesación de los efectos civiles del matrimonio, los citados señores tuvieron la intención de convivir y formar hogar junto con sus hijos, por lo menos doce años antes de la muerte del pensionado.
Esta teoría se afianza a partir del formulario de afiliación a la E.P.S. aportado, en el que consta que para el año 2004, Álvaro Castro Ruíz reconocía como su cónyuge a Ana Delia Hernández de Castro al inscribirla como beneficiaria de los servicios de salud, quien conforme lo certificó Bavaria, empleador del causante, siempre fue la beneficiaria de los servicios médicos de su trabajador.
Finalmente, en cuanto a las fotografías aportadas por la interviniente ad excludendum, en las que « aparentemente aparecen ella y el causante », dijo el Tribunal que las que se encontraban a folios 240, 241 y 243 parecen ser de muy vieja data, esto es, cuando las citadas personas eran muy jóvenes, lo que puede coincidir con el periodo de convivencia a que aludieron los testigos, inclusive con anterioridad a 1983, y las obrantes a folios 242 y 244, aunque a juzgar por la fisonomía de éstas personas son mucho más recientes, solamente demuestran la existencia de un vínculo sentimental entre ellos, pero no son contundentes para acreditar su convivencia durante los cinco años anteriores al óbito del causante, pues ni siquiera tienen la fecha en que fueron tomadas.
Finalmente concluyó que «[…] dada la ausencia de prueba suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos necesarios para reconocer la sustitución pensional a dicho sujeto procesal [la compañera], se debe negar la condición de beneficiaria que se reclama». Todo lo anterior llevó al fallador de alzada a confirmar la sentencia de primer grado.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la compañera Ana Lucía Abril, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN De manera principal pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, en su lugar, acoja las súplicas contenidas en la demanda de reconvención. Subsidiariamente solicita la casación parcial de la decisión atacada, en cuanto declaró como única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes a la cónyuge Ana Delia Hernández de Castro y absolvió al ente de seguridad social de las pretensiones formuladas en su contra por la señora Ana Lucía Abril, para que, en sede de instancia, revoque el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia del a quo que igualmente absolvió al ISS de las pretensiones formuladas en su contra por la compañera permanente, modifique los ordinales primero y tercero, para que previa declaratoria que existió una convivencia simultánea, les reconozca a las dos demandantes, la pensión de sobrevivientes en forma proporcional al tiempo de convivencia acreditado por cada una de las beneficiarias.
Derecho que, en caso de fallecimiento de una cualquiera de esas beneficiarias, deberá acrecer la pensión de sobrevivientes hasta el 100% del valor de la mesada que para entonces se esté pagando. Con tal propósito, formula dos cargos que fueron replicados, tanto por Colpensiones como por Ana Delia Hernández de Castro, los que al estar formulados por la misma vía indirecta, acusar idéntica normatividad y tener unidad de designio o cometido, se estudiarán de manera conjunta.
CARGO PRIMERO Dice que la sentencia recurrida es violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Asevera que tal violación se cometió a causa de haber incurrido el ad quem en los siguientes errores de hecho: a) No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandante en reconvención ANA LUCIA ABRIL convivió por espacio superior a 35 años con el señor ÁLVARO CASTRO RUIZ, hasta el deceso de aquél ocurrido el 22 de agosto de 2008. b) Dar por demostrado, sin estarlo, que existió convivencia entre ÁLVARO CASTRO RUIZ y la señora ANA DELIA HERNÁNDEZ DE CASTRO, durante los últimos doce años anteriores al deceso del causante. c) No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandante es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes deprecada por ser la compañera permanente supérstite del señor ÁLVARO CASTRO RUIZ por espacio superior a 35 años y haber convivido con él causante hasta su deceso.
Manifestó que tales yerros se cometieron por no haber apreciado correctamente las siguientes pruebas: Sentencia proferida por el Juzgado Catorce de Familia de Bogotá, de fecha 24 de noviembre de 1999, que decretó la cesación de efectos civiles del matrimonio católico contraído por los señores ANA DELIA HERNÁNDEZ CARRANZA y ÁLVARO CASTRO RUIZ en el año 1954 (fis. 140 a 143 del cuaderno 1).
Fotografías de la pareja conformada por ANA LUCIA ABRIL y ÁLVARO CASTRO RUIZ (fis. 240 a 244 del cuaderno1). Formulario de afiliación a la EPS fechado enero de 2004 (fl. 7 c. 1) Certificación expedida por el área de recursos humanos de Bavaria S.A. (fi. 8 c.l) Testimonio de la señora LUZ DIVA CASTRO HERNÁNDEZ (fis. 449 a 451 del cuaderno 1) Testimonio del señor GILBER CASTRO HERNÁNDEZ (fis. 455 a 458 del cuaderno 1) Testimonio del señor OMAR CASTRO HERNÁNDEZ (fis. 462 a 464 del cuaderno 1) Testimonio de la señora MARILÚ CASTRO HERNÁNDEZ (fis. 452 a 455 del cuaderno 1) Testimonio de la señora GRACIELA MORENO (fis. 458 a 461 del cuaderno 1) Testimonio del señor ÁLVARO CASTRO ABRIL (fis. 471 a 475 del cuaderno 1) Testimonio de la señora MARÍA TERESA CASTRO DE SILVA (fis. 476 a 478 del cuaderno 1) Testimonio del señor JULIO ALEJANDRO SILVA CASTRO (fis. 478 a 481 del cuaderno 1) Testimonio de la señora ANA PAULINA ABRIL (fis. 471 a 473 del cuaderno 1) En la demostración del cargo señala que, contrario a lo determinado por el sentenciador de segundo grado, en el expediente estaba plenamente demostrado que el señor Álvaro Castro Ruiz sostuvo con la compañera Ana Lucía Abril una convivencia permanente e ininterrumpida por espacio superior a 35 años, hasta su deceso, así lo explica: Adviértase la contradicción que surge de la conclusión a la que arriba el Tribunal, cuando pese a tener por acreditado que ANA LUCIA ABRIL y ÁLVARO CASTRO RUIZ sí sostuvieron una convivencia permanente fruto de la cual fue procreado un hijo, determina que tal convivencia se dio en una época pasada y que durante los últimos doce años de vida del causante, éste convivió con su cónyuge ANA DELIA HERNÁNDEZ, pese a existir una providencia ejecutoriada proferida por el Juzgado Catorce de Familia de esta ciudad el 24 de noviembre de 1999, que decretó la cesación de efectos civiles del matrimonio católico contraído por los señores Ana Delia y Álvaro, e igualmente declaró disuelta y en estado de liquidación la sociedad conyugal formada por el hecho del matrimonio entre los divorciados, instrumental que da cuenta que los cónyuges solicitaron dicha declaración judicial por la causal de "mutuo acuerdo", prueba documental que fue indebidamente apreciada por el colegiado de segundo grado, que se concretó a restarle eficacia probatoria aun cuando se trata de un medio de convicción del que surge un claro indicativo de la intención de los contrayentes no sólo de dar por finalizado su matrimonio y la sociedad conyugal constituida, sino de la culminación de todo vínculo sentimental que los pudo unir en otra época, circunstancia que se dio desde el año 1999 inclusive.
No pueden ser de recibo entonces los argumentos expuestos por el ad quem para restarle mérito a dicho instrumento probatorio, pues si bien la sentencia aludida no menciona expresamente que la determinación de divorciarse los cónyuges fuera producto de la convivencia del causante con ANA LUCIA ABRIL, sí constituye una prueba fehaciente de la intención expresa de los cónyuges de disolver su vínculo matrimonial y la consecuente sociedad conyugal constituida, sin que resulte lógico considerar que dicho trámite lo adelantaron para de ahí en adelante continuar su vida en común "pero ya no bajo la figura del matrimonio", pues tal conclusión carece de toda lógica y se aparta de elementales principios de sentido común, cuando lo cierto es que los efectos de una declaración judicial de ese orden no son sólo jurídicos, sino el resultado de una decisión personal de fenecer cualquier nexo legal y personal entre los hasta entonces cónyuges.
Fueron apreciadas de manera inadecuada también las fotografías allegadas con la demanda de reconvención, visibles a folios 240 a 244 del plenario, que contrariamente a lo afirmado por el Tribunal de Descongestión de Bogotá, sí dan cuenta de diversos espacios de cercanía e intimidad compartidos por la pareja conformada por el causante ÁLVARO CASTRO RUIZ y la señora ANA LUCIA ABRIL, en diferentes épocas de su relación, prueba fehaciente de la convivencia a que nos hemos venido refiriendo, su permanencia y su larga duración, por lo que no es posible aceptar lo dicho por el Tribunal que les restó mérito probatorio por corresponder algunas a periodos de muy vieja data, en tanto que frente a las más recientes dijo que pese a que " demuestran la existencia de un vínculo sentimental entre ellos, no son conducentes para acreditar su convivencia durante los cinco años anteriores al óbito del causante".
Luego de lo anterior, estudia una a una las declaraciones rendidas por Luz Diva, Gilbert, Omar y Marilú Castro Hernández, para, en esencia, manifestar que el dicho de tales testigos no podían llevar al Tribunal al convencimiento de que la persona que convivió con el causante hasta la fecha de su fallecimiento, fue la señora Ana Delia Hernández, esto en razón a que resultaba «[…] de bulto que las declaraciones de los hijos de Ana Delia Hernández están contaminadas por un claro dejo de favorecimiento de los deponentes a los intereses de su progenitora, y de un sentimiento personal en contra de Ana Lucía Abril ».
Igualmente se adentra en el análisis de los testimonios rendidos por Graciela Moreno; Álvaro Castro Abril; María Teresa Castro de Silva; Julio Alejandro Silva Castro y Ana Paulina Abril, para con ellos acreditar que quien real y efectivamente convivió con el causante, hasta le fecha de su fallecimiento fue la compañera Ana Lucía Abril, no la cónyuge Ana Delia Hernández, como bien lo puso de presente la propia Procuraduría General de la Nación al intervenir ante el Tribunal y reclamar el derecho pensional en favor de la señora Abril.
Todo lo anterior lleva a sostener a la censura que el cargo debe prosperar y, con ello, la Corte ha de proceder conforme al alcance de la impugnación. CARGO SEGUNDO Dice que la sentencia recurrida es violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Dice que tal violación se cometió a causa de haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: a) No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandante ANA LUCIA ABRIL convivió por espacio superior a 35 años con el señor ÁLVARO CASTRO RUIZ, hasta el deceso de aquél ocurrido el 22 de agosto de 2008. b) No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que existió convivencia simultánea entre ÁLVARO CASTRO RUIZ y las señoras ANA DELIA HERNÁNDEZ demandante y ANA LUCIA ABRIL tercera ad excludendum, durante los últimos doce años anteriores al deceso del causante. c) No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandante es beneficiaria de la pensión de sobreviviente por ser la compañera permanente del señor ÁLVARO CASTRO RUIZ por espacio superior a 35 años y haber convivido con el causante hasta su deceso.
Dice que tales dislates se cometieron por no haber valorado el ad quem correctamente los siguientes medios de convicción: Sentencia proferida por el Juzgado Catorce de Familia de Bogotá, de fecha 24 de noviembre de 1999, que decretó la cesación de efectos civiles del matrimonio católico contraído por los señores ANA DELIA HERNÁNDEZ CARRANZA y ÁLVARO CASTRO RUIZ en el año 1954 (fis. 140 a 143 del cuaderno 1).
Fotografías de la pareja conformada por ANA LUCIA ABRIL y ÁLVARO CASTRO RUIZ (fis. 240 a 244 del cuaderno1). Testimonio de la señora LUZ DIVA CASTRO HERNÁNDEZ (fis. 449 a 451 del cuaderno 1) Testimonio de la señora GRACIELA MORENO (fis. 458 a 461 del cuaderno 1) Testimonio del señor ÁLVARO CASTRO ABRIL (fis. 471 a 475 del cuaderno 1) Testimonio de la señora MARÍA TERESA CASTRO DE SILVA (fis. 476 a 478 del cuaderno 1) Testimonio del señor JULIO ALEJANDRO SILVA CASTRO (fis. 478 a 481 del cuaderno 1) Testimonio de la señora ANA PAULINA ABRIL (fis. 471 a 473 del cuaderno 1) Como la demostración del cargo es similar a la del primero, la Sala se remite a lo allí sintetizado, pues en verdad lo único que varía es que la censura hace énfasis en que las pruebas, que son las mismas individualizadas en el primer cargo, dan cuenta en últimas que el causante convivía de forma simultánea hasta la fecha de su fallecimiento, tanto con la cónyuge Ana Delia Hernández como con la compañera Ana Lucía Abril, razón por la cual debe otorgárseles, de forma proporcional, la pensión de sobrevivientes a ambas, tal como lo establece el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Todo lo anterior condujo a sostener que el cargo debe prosperar y, con ello, la Sala procederá conforme al alcance subsidiario de la impugnación. LA RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, al oponerse a los cargos de manera conjunta, manifiesta que, como lo puso de presente desde el mismo momento en que expidió la Resolución 023397 del 3 de agosto de 2010, acogerá lo que la Corte determine al respecto, pues su actuar estuvo ceñido a la ley, esto es, dejó en suspenso el reconocimiento pensional mientras la justicia determinase a cuál de las dos señoras les corresponde la prestación de sobrevivencia generada por el fallecimiento de su pensionado Álvaro Castro Ruiz.
A su turno, Ana Delia Hernández, quien también efectúa en forma conjunta la oposición, manifiesta que no se equivocó el Tribunal al tomar su decisión, pues de las pruebas allegadas al proceso, especialmente de las testimoniales, se evidencia que fue ella quien convivió con el causante. CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar que cuando los cargos se encaminan por la vía de los hechos, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia con lo decidido en la sentencia impugnada, qué lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí estaba acreditado, yerros que surgen de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, del documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.
Sólo hecho ello, queda habilitado el ataque para centrar su análisis en las pruebas que de conformidad con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, no ostentan tal calidad como son, entre otras, los testimonios. Igualmente, cabe recordar que no es cualquier desacierto el que puede dar lugar a la anulación de lo resuelto por el juez de segunda instancia, en tanto, son sólo aquellos errores que provienen de la lectura abiertamente equivocada de un medio de convicción, esto es, que tenga la connotación de manifiesto y abiertamente contrarios a lo que objetivamente muestran las pruebas del proceso, o que se hubiesen dejado de apreciar y tengan incidencia en la decisión. En este asunto, le corresponde a la Corte dilucidar si en efecto, como lo estableció el Tribunal, quien demostró la convivencia con el causante Álvaro Castro Ruiz fue la cónyuge Ana Delia Hernández y, por ello, es la única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes; o sí, por el contrario, esta conclusión es equivocada, porque como lo sugiere la censura y, en su decir, quien realmente convivió con el causante hasta la fecha de su fallecimiento, fue la compañera Ana Lucía Abril, razón por la cual es la única beneficiaria de la prestación de sobrevivencia (primer cargo); o en su defecto lo que aconteció en el asunto bajo examen, fue que existió una convivencia simultánea y que, en esa medida, la sustitución pensional debe corresponderles a las dos, en proporción al tiempo convivido con Castro Ruiz (segundo cargo).
Previo a abordar el estudio de las pruebas calificadas que se denuncian como erróneamente apreciadas, pertinente resulta precisar que en vista de que la muerte del pensionado ocurrió el 22 de agosto de 2008, no es objeto de controversia que la norma llamada a gobernar el presente asunto es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por ser la vigente para el momento del infortunio, la cual exige tanto a la compañera permanente como a la cónyuge del afiliado o pensionado acreditar convivencia con el causante por un periodo no inferior a cinco años continuos con anterioridad a su muerte.
Puntualizado lo anterior, la Corte en primer lugar procede a estudiar las pruebas calificadas denunciadas en las acusaciones como equivocadamente apreciadas por el Tribunal, sólo hecho ello y si con las mismas se demuestra alguno de los dislates fácticos contenidos en los dos ataques, la Sala quedará facultada para estudiar las probanzas que no ostentan tal connotación, como precisamente son las testimoniales, igualmente individualizadas en los cargos como valoradas erróneamente. 1.- A folios 140 a 143 obra copia de la sentencia proferida el 24 de noviembre de 1999 por el Juzgado 14 de Familia del Circuito de Bogotá; en la que consta que Ana Delia Hernández de Castro y Álvaro Castro Ruíz, quienes contrajeron matrimonio por el rito católico el 3 de junio de 1954, manifestaron de mutuo acuerdo su intención de divorciarse para que cesen sus efectos civiles, por lo que previo el cumplimiento de los requisitos legales, el citado juzgado resolvió « DECRETAR LA CESACIÓN DE LOS EFECTOS CIVILES DEL MATRIMONIO CATÓLICO» por ellos contraído.
Tal providencia judicial, como bien lo concluyó el Tribunal, en momento alguno evidencia que la razón por la cual la pareja Castro – Hernández tomó la decisión de divorciarse obedecía a que el causante estuviese haciendo vida marital o conviviendo con otra mujer, concretamente con la señora Ana Lucía Abril, como lo sostiene la censura, pues la causal de tal determinación, como quedó precisado claramente en la misma providencia, obedeció al « consentimiento mutuo de los cónyuges ».
Ahora bien, el hecho de que se hubiese liquidado la sociedad conyugal y divorciado la pareja, en principio implica que se disolvió el matrimonio, no obstante ello, en este caso en particular, luego de tal determinación judicial, la pareja Castro – Hernández, continuó haciendo vida en común y bajo el mismo techo, lo cual efectivamente aconteció, pues conforme al haz probatorio analizado por el ad quem, se evidencia con claridad, que con posterioridad al citado divorcio, la señora Ana Delia Hernández siguió haciendo vida marital, esto es, por un tiempo muy superior a los cinco años que exige la norma aplicable, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, con Álvaro Castro Ruiz, hasta la fecha de su fallecimiento, hecho que se recuerda ocurrió el 22 de agosto de 2008. 2.- Igualmente, la documental que aparece a folio 7, que corresponde a la afiliación a seguridad social en salud; antes que darle la razón al ataque, lo que hace es revestir de legalidad la sentencia impugnada, pues la misma, que está fechada el 13 de enero de 2004, pone de presente dos hechos esenciales para acreditar que el señor Álvaro Castro Ruiz y su esposa Ana Delia Hernández de Castro continuaron haciendo vida marital con posterioridad a la fecha de su divorcio.
Así se afirma, en tanto tal medio de convicción evidencia lo siguiente: (i) que el causante Álvaro Castro Ruiz, en calidad de pensionado, afilió fue a Ana Delia Hernández de Castro como beneficiaria del sistema de seguridad social en salud y, ( ii ) en tal documental se registra como dirección de residencia del causante la « CARRERA 73 A BIS N.° 62-73 » Barrio El Encanto Norte, que corresponde a la casa de habitación de los cónyuges la pareja Castro- Hernández, como se afirmó desde el inicio del proceso (f.° 2 a 4), misma que, como bien lo evidenció el Tribunal, corresponde a la historia clínica del causante (f.° 435), sobre lo que, por cierto, nada dice la censura.
Tales hechos por sí solos indican que el pensionado fallecido, inclusive con posterioridad a la fecha de su divorcio, continúo viviendo con su esposa. Puesto en otros términos, si para el año 2004 el causante hubiera estado haciendo vida marital con la compañera Ana Lucía Abril, lo razonable era que ella fuera la beneficiaria del sistema general de seguridad social en salud; pero no sólo eso, sino que la dirección que hubiese asentado en tal formulario hubiese correspondido a la « Calle 13 N.° 79C-11 Torre 9 Apto. 401 », que es el lugar, donde como lo sostuvo desde el inicio del proceso la hoy recurrente, convivieron con el causante a partir de 1999 y hasta la fecha de su fallecimiento (f.° 216 a 224), y no la correspondiente a la casa de habitación que tenía con su cónyuge Ana Delia Hernández. 3.- De otra parte, las fotografías visibles a folios 240 a 244, como acertadamente lo coligió el sentenciador de alzada, de ellas no se puede desprender la convivencia durante los cinco años anteriores al fallecimiento del causante, que fue lo que en verdad echó de menos el ad quem, y si bien resulta evidente que las mismas corresponden a distintas épocas, lo cierto es que la Sala no tiene certeza de cuando fueron tomadas, pues ni siquiera se dice o se registra la fecha en que la pareja que allí aparece se tomó la foto; por tanto, la Corte no puede, de tales documentos fotográficos, arribar a la conclusión que la recurrente en casación vivía con el causante hasta la fecha de su deceso, que se recuerda fue el 22 de agosto de 2008, que es en últimas lo que busca la censura demostrar con los mismos.
Todo lo anterior lleva a la Sala a concluir que no se equivocó el Tribunal al sostener que es la cónyuge Ana Delia Hernández la única persona que tiene derecho a percibir la sustitución pensional causada por el fallecimiento del señor Álvaro Castro Ruiz, pues la compañera no logró demostrar la convivencia con el causante en los últimos cinco años inmediatamente anteriores a la muerte, conclusión que en lo más mínimo logra ser destruida con el análisis de las pruebas calificadas realizado en precedencia y menos de las mismas surge que existió una convivencia simultánea hasta la fecha de fallecimiento del pensionado, esto es, de las dos señoras con el causante, como lo sostiene la censura al formular el segundo cargo y el alcance subsidiario.
Así las cosas, al no haberse acreditado con la prueba calificada los errores de orden fáctico atribuidos al fallador de segundo grado, la Sala se releva de estudiar los testimonios rendidos por Luz Diva, Gilber, Omar y Marilú Castro Hernández, así como los de Graciela Moreno, Álvaro Castro Abril; María Teresa Castro de Silva; Julio Alejandro Silva Castro y Ana Paulina Abril, pues conforme al artículo 7 de la Ley 16 de 1969 los mismos no tiene la connotación de ser pruebas calificadas en casación, por lo que no es dable su examen si antes no se demostró los dislates fácticos con las que sí ostentan tal calidad.
Sobre el alcance de tal disposición, oportuno resulta recordar lo dicho por la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL, 1º mar. 2011, rad. 38841, cuando al efecto se precisó: Esa severidad se expresa en la restricción impuesta a la casación del trabajo y de la seguridad social -primero por la Ley 16 de 1968, en términos verdaderamente drásticos, y luego por la Ley 16 de 1969, con voces más amplias-, en el sentido de que la estructuración de un error de hecho sólo puede edificarse en la falta de apreciación o en la valoración equivocada únicamente de tres probanzas, a saber: el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.
Tal limitación no es caprichosa ni formulada al desgaire. No; abreva en el temperamento jurídico del procedimiento del trabajo y de la seguridad social, jalonado por los principios de oralidad, inmediación y libre apreciación probatoria, a cuyo amparo el juez, a la par que dirige el proceso, en garantía de su rápido y expedito adelantamiento, mantiene un contacto directo y permanente con la causa procesal, en su amplio y variado espectro que da cuenta de protagonistas y pruebas, que le permite conocer, a fondo y a plenitud, todos sus pormenores, amén de gozar de la facultad de formar libremente su convencimiento, al influjo de los principios científicos de la prueba y el escrutinio de las circunstancias relevantes del pleito y de la conducta observada por las partes.
Son, justamente, la participación directa del juez, su contacto permanente con el proceso y la evaluación personal –por el mismo, para decirlo con énfasis- y autónoma de las pruebas, las piedras angulares del procedimiento del trabajo y de la seguridad social, que marcan distancia con procedimientos contemplados en otros horizontes jurídicos procesales.
El legislador no podía ser indiferente a la naturaleza del proceso del trabajo y de la seguridad social y a la filosofía propia y particular que lo informa. Al impulso de éstas, diseñó la casación y sus causales, al tiempo de sus exigencias y restricciones. Al hilo de esa línea de pensamiento, consideró que sólo la confesión judicial, el documento auténtico y la inspección judicial tenían la virtud de configurar un yerro fáctico, en razón de su registro objetivo, claro, inequívoco e irrefragable de hechos, cuya distorsión evidenciaría un error en su apreciación, con ribetes de notorio y protuberante.
En cambio, estimó que otros medios de prueba, como, por ejemplo, el testimonio, la pericia y el indicio, precisamente, por la gran dosis de consideraciones subjetivas y valorativas de que echa mano el juzgador de instancia, escapan a un control objetivo de su apreciación, con virtualidad para deducir una equivocación grave en su estimación, esto es, que brilla al ojo, por parte de un juez distinto del que tuvo un contacto directo e inmediato con tales elementos de convicción. La confrontación del artículo 7 de la Ley 16 de 1969 permite, pues, descubrir en él un espíritu de aferramiento a la fisonomía peculiar del proceso del trabajo y de la seguridad social y de respeto absoluto a la filosofía que lo anima.
Vale la pena apuntar que la jurisprudencia, en pos de mitigar el rigor de estas limitaciones, ha permitido que pruebas no calificadas sean susceptibles de ser examinadas, a condición de que el juez encuentre que en el fallo recurrido se cometió un error de hecho, garrafal e intolerable, derivado de la falta de apreciación o errada valoración de las pruebas hábiles o calificadas (confesión judicial, documento auténtico e inspección judicial).
Por lo expuesto en precedencia, se colige que el censor con las pruebas calificadas que denunció en ambos cargos, es decir, la sentencia del Juzgado 14 de Familia de Bogotá; las fotografías y la afiliación de Ana Delia Hernández de Castro al sistema de seguridad social en salud por parte del causante, no logró demostrar ninguno de los yerros fácticos que le atribuyó al Tribunal, y menos con el carácter de protuberante, por lo que la decisión impugnada se mantiene intacta, pues la misma se encuentra amparada por su doble presunción de acierto y legalidad.
De otra parte, cabe señalar que lo que en verdad busca la censura con las pruebas calificadas y al denunciar los testimonios tenidos en cuenta por el Tribunal, que como se dijo no son aptos en casación, es que la Corte juzgue nuevamente el pleito para con ello restarles credibilidad a las declaraciones de Luz Diva, Gilber, Omar y Marilú Castro Hernández, y de paso acoger los testimonios de Graciela Moreno, Álvaro Castro Abril, María Teresa Castro de Silva;
Julio Alejandro Silva Castro y Ana Paulina Abril, que según su decir, acreditarían la convivencia del causante con la señora Ana Lucía Abril; lo cual no es de recibo en el recurso de casación, pues la finalidad primordial de este medio de impugnación, es enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto (CSJ SL14055-2016, CSJ SL1375-2017 y CSJ SL5232-2018).
Adicionalmente, cabe recordar que ante el contraste que pueda surgir de dos o más elementos de juicio sobre un mismo supuesto fáctico, como sería la versión opuesta de dos grupos de testigos frente al requisito de la convivencia, el juez del trabajo, que está en la obligación de decidir la contienda judicial, a la luz del artículo 61 del CPTSS, tiene la libertad de acoger aquellos medios probatorios que le ofrezcan mayor poder de convicción, en este caso se inclinó por los testigos que acreditaban la convivencia del causante con la cónyuge Ana Delia Hernández por espacio de 54 años, sin que ello comporte una decisión discrecional equivocada y menos arbitraria, como para tornarla en ilegal.
Así lo tiene adoctrinado la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL, 1º feb. 2011, rad. 38336, cuando al efecto precisó: También se ha entendido que dentro del marco de libertad valorativa que el artículo 61 del ordenamiento adjetivo del trabajo le confiere, el fallador de instancia puede escoger cuáles de los elementos demostrativos incorporados al expediente le ofrecen mayor credibilidad, e incluso puede restarle todo mérito de convicción a otros, sin que ello comporte una decisión discrecional equivocada, ni arbitraria.
Así por ejemplo, en el fallo de casación No. 13078, de 22 de marzo de 2000, asentó: Pero incluso en el supuesto de aceptarse que las propias manifestaciones de Gutiérrez Guayacán sobre las condiciones en las que realizaba su labor, fueran prueba fehaciente de un hecho que solo a él beneficiaria, ello no significaría que el cargo estuviera llamado a prosperar, pues aun cuando la Corte pasara por alto que las pruebas que sirvieron de soporte a la decisión del Tribunal no fueron todas atacadas --con lo que necesariamente quedaron incólumes los soportes fácticos del fallo impugnado--, tendría que tomar en consideración que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo faculta a los jueces del trabajo para formar libremente el convencimiento, salvo que la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, imponiéndoles únicamente el deber de indicar en la sentencia "los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento", por lo que, en principio, les está permitido el discernimiento para, entre las distintas pruebas aducidas al proceso, escoger cuál o cuáles le dan certeza de lo ocurrido, restándole valor de convicción a aquellos medios que, a su juicio, no lo persuadan sobre la verdad de los hechos que motivan el litigio.
No es razón suficiente para justificar la acusación del fallo el que en este caso el Tribunal, para formar su convencimiento, se hubiese servido, además de las otras pruebas que analizó, del concepto que Medicina Laboral del Ministerio de Trabajo rindiera directamente a la empleadora, y no del emitido por solicitud del propio juez del conocimiento.
Dilucidar la Corte cuál de las pruebas aportadas al proceso tendría un mayor grado de convicción para el Tribunal respecto de los hechos litigiosos, desconocería la facultad de apreciar libremente las pruebas y formarse el convencimiento que tienen los falladores de instancia. No debe pasarse por alto que el fin de la casación no es esclarecer la verdad de lo ocurrido, para de conformidad con ella juzgar el pleito habido entre los litigantes, sino cuidar de que la sentencia no viole la ley sustancial, bien sea por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, o en virtud de desatinos en la valoración probatoria, pues es a los jueces de instancia a quienes compete la función de establecer el supuesto de hecho al que deben aplicar la norma que mejor convenga al caso para su recta solución; y es por ello que mientras no se incurra en un desatino por decidir contra la evidencia que resulta de los hechos tal como realmente fueron probados en la causa, no le está permitido a la Corte, en su función de tribunal de casación, injerirse en la valoración de la prueba para reemplazar, con su propio convencimiento, el que el Tribunal se haya formado sobre la cuestión de hecho del proceso.
Por igual motivo no cabe reprochar un desacierto al Tribunal, o por lo menos no uno que por sus características pudiera calificarse como error de hecho manifiesto controlable en casación, por haber dado mayor credibilidad a unas pruebas que a lo que pudiera inferirse de otros medios de convicción, pues, como lo ha reconocido siempre la jurisprudencia laboral, y en este asunto se reitera, de conformidad con las facultades otorgadas por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo, gozan los falladores de instancia de libertad para apreciar las pruebas, por lo que, al no estar sujetos a una tarifa legal de pruebas, les está permitido sustentar la decisión en algunas de ellas con preferencia a lo que pudiera resultar del análisis de otras, y no por ello necesariamente se configura un dislate por la mala apreciación o la falta de apreciación de las que no tiene en cuenta.
Todo lo anterior lleva a la Sala a concluir que el Tribunal no incurrió en alguno de los yerros fácticos señalados en los dos cargos, razón por la cual los mismos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente interviniente ad excludendum y en favor de la demandante Ana Delia Hernández de Castro, asi como de la demandada Colpensiones.
En su liquidación que deberá realizar el juez de primer grado tal como lo establece el artículo 366 del Código General del Proceso, inclúyase la suma de $4.000.000. a título de agencias en derecho, valor que se distribuirá en partes iguales entre las opositoras. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de septiembre de 2013, en el proceso ordinario laboral seguido por ANA DELIA HERNÁNDEZ DE CASTRO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al que fue vinculada la señora ANA LUCÍA ABRIL, en calidad de interviniente ad excludendum, quien a su vez presentó demanda de reconvención. Costas como se dijo en la parte considerativa.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00