CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3219-2021 Radicación n.º 74747 Acta 019 Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ YEBRAIL GONZÁLEZ ÁLVAREZ, LILIAM JÁCOME PÉREZ, en nombre propio y en representación de VGJ, JOSÉ YEBRAIL y ERIKA GONZÁLEZ RAMÍREZ contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 31 de enero de 2014, en el proceso adelantado por ellos contra la CLÍNICA Y DROGUERÍA NUESTRA SEÑORA DE TORCOROMA LIMITADA y SALUDCOOP E.P.S. O.C., al que se vinculó por llamamiento en garantía a la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA. I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 2 José Yebrail González Álvarez, Liliam Jácome Pérez, en nombre propio y en representación de VGJ, José Yebrail y Erika González Ramírez, demandaron a la Clínica y Droguería Nuestra Señora de Torcoroma Limitada (en adelante, Clínica Torcoroma) y a Saludcoop E.P.S. O.C. (en adelante, Saludcoop), con el fin de que se les declarara «[ ] extracontractualmente responsables [ ] de los perjuicios causados [ ] con motivo de los profundos padecimientos y afecciones padecidos [ ] por la muerte de su hija y hermana» VG.

Adicionalmente, solicitaron que se condenara al pago de los perjuicios materiales -daño emergente y lucro cesante- e inmateriales y el «[ ] daño fisiológico o daño de placer o a la vida en relación” (préjudice d’agrément)». Respaldaron sus pretensiones señalando que VGJ nació el 21 de junio de 2002, a partir de la unión marital de hecho de José Yebrail González y Liliam Jácome Pérez.

Agregaron que «[ ] procrearon antes de consumar su unión sus hijos [DVG] y José Yebrail González Ramírez y Liliana González Ramírez». Relataron que se encontraban vinculados a Saludcoop, que se presentaron el 23 de junio de 2003 ante la Clínica Torcoroma, dado que «[ ] la pequeña [VGJ] presentó un cuadro de fiebre, dolor y malestar general» y que, al examinarla en aquella ocasión, los médicos de turno «[ ] le prescribieron calmantes, dándole de alta de manera inmediata».

Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 3 Indicaron que la condición de la niña «[ ] siguió empeorando en sus síntomas, respirando con dificultad, fiebre y dolor en el pecho», por lo que acudieron de nuevo a la Clínica Torcoroma el 25 de junio del mismo año y, Una vez, internada sucedidamente la pequeña en el centro asistencial, el galeno de turno, de manera desconcertante y sin haber adelantado u ordenado los exámenes que la ciencia y la lógica indicaban para estos casos (Rayos x y exámenes de laboratorio) con el fin de tener un diagnóstico acertado, decide prescribir calmantes y dar de alta a la pequeña gravemente enferma.

Manifestaron que, pese a la prescripción de los medicamentos, «[…] los síntomas se tornaron más patentes, de esta manera la niña tiene fiebre altísima, intensos e indescriptibles dolores y dificultad para respirar», por lo que se dirigieron al mismo centro asistencial una vez más. Señalaron que, dado el avanzado estado de gravedad de la enfermedad, la niña fue internada y tratada por urgencias el día 28 del mismo mes y anualidad y falleció «[ ] ahogada como consecuencia de la enfermedad de neumonía que la aquejaba, es decir, de una infección bacteriana en el pulmón».

Aseguraron que era evidente la falla en el servicio médico, pues un diagnóstico y prescripción adecuados habrían evitado el fallecimiento de su hija y «[ ] un solo examen de rayos x en los pulmones o con la hospitalización de la criatura se hubiera (sic) podido establecer las causas patológicas de sus síntomas, que entre otras cosas, era (sic) inequívocos».

Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 4 Sostuvieron que la neumonía es una enfermedad «[ ] desde hace mucho tiempo descubierta, estudiada y contrarrestada con todo éxito», cuyos síntomas resultan fácilmente perceptibles y contrarrestados por la ingesta de antibióticos. En ese sentido, apuntaron que «[ ] la falla del servicio resulta patética e incluso, vergonzosa para la medicina».

Adujeron que la negligencia de la Clínica Torcoroma al adoptar las medidas y diagnósticos que la lex artis impone para casos de neumonía, conllevó «[ ] a que una inocente criatura perdiera su vida», por lo que las entidades demandadas resultaban «[ ] responsables por los graves padecimientos de esta familia, por los sufrimientos y secuelas inferidas a los actores».

En esa dirección, explicaron que «[ ] la simple toma de una placa en los pulmones de la criatura que hubieran (sic) evidenciado la infección bacteriana que padecía, se abría (sic) evitado la tragedia que hoy debe soportar esta familia». Resaltaron que existía una evidente relación de causalidad entre la falla del servicio «[ ] y el enorme y desproporcional daño inferido a los demandantes».

Por último, precisaron que se llevó a cabo una audiencia de conciliación el 1º de septiembre de 2008, la cual «[ ] resulto (sic) fallida por falta de acuerdo entre las partes». Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 5 Al dar respuesta, Saludcoop se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, indicó que algunos no le constaban y que otros constituían «[ ] apreciaciones y suposiciones subjetivas por parte de la demandante (sic) que no encuentran asidero científico alguno y cuya carga probatoria recae exclusivamente sobre quien la invoca».

En su defensa, propuso las excepciones que denominó ausencia de responsabilidad, de nexo causal y de responsabilidad institucional, temeridad en la demanda y excesiva tasación de perjuicios. La Clínica Torcoroma cuestionó la prosperidad de las pretensiones. Con respecto a los hechos, aceptó las visitas de la niña al centro asistencial, advirtiendo que «[ ] se le dio la atención adecuada de urgencias y de acuerdo a su evolución le prescribieron los medicamentos correspondientes», pero negó la existencia de una falla en la prestación del servicio médico y adujo que los demás no le constaban.

En su defensa, presentó la excepción de inexistencia de falla en el servicio médico. Adicionalmente, solicitó se vinculara a la Aseguradora Solidaria de Colombia Ltda (en adelante, ASC Ltda.) mediante llamamiento en garantía, con el fin de que se declarara que «[ ] la aseguradora está llamada a responder hasta la cobertura que ampara [ ] el Seguro» por las indemnizaciones solicitadas.

Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 6 Para sustentar el llamamiento en garantía, resaltó que la póliza de seguro de responsabilidad extracontractual n.º 14000000387, suscrita con ASC Ltda., estaba vigente cuando «[ ] se presentó el hecho del fallecimiento de la menor». Al contestar la demanda y el llamamiento en garantía, ASC Ltda. objetó lo pretendido por los demandantes y el llamante.

En relación con los hechos, sostuvo que no le constaban. En su defensa, planteó las excepciones denominadas «carencia de responsabilidad e inexistencia de la obligación de indemnizar», prescripción de las prestaciones reclamadas, buena fe y «coadyuvancia de las excepciones presentadas por los demandados». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Único Laboral del Circuito de Ocaña, mediante sentencia del 25 de marzo de 2011, resolvió:

PRIMERO: Declárese no probada la excepción de PRESCRIPCION (sic) propuesta por el apoderado judicial de la parte demandada SALUDCOOP EPS OC., de conformidad con los considerandos anteriores.

SEGUNDO: ABSOLVER a SALUDCOOP EPS OC, CLINICA (sic) NUESTRA SEÑORA DE LA TORCOROMA LIMITADA y la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA, de todas las súplicas contentivas en el libelo demandatorio, de conformidad con los considerandos del fallo. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 7 La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante providencia del 31 de enero de 2014, al resolver el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, confirmó la decisión del Juzgado.

Estableció como problema jurídico «[ ] determinar si existe responsabilidad de las sociedades Saludcoop EPS, OC. y la Clínica y Droguería Nuestra Señora de Torcoroma Limitada, en los perjuicios causados a los demandantes por los padecimientos y afecciones sufridas a causa de la muerte de su hija y hermana GONZÁLEZ JÁCOME». Indicó que, para predicar la responsabilidad de las demandadas, «[ ] es imperativo demostrar los siguientes elementos; el acto o hecho dañoso imputable a título de dolo o culpa, el daño y la relación de causalidad».

A partir de un examen de las historias clínicas correspondientes a las tres visitas de los padres al centro asistencial -el 23, 25 y 28 de junio de 2003-, precisó que el servicio médico «[ ] fue prestado oportunamente, cumpliendo así con la atención médica requerida prescribiendo los medicamentos que a su juicio y según la condición de salud de la menor era necesario suministrarle, haciendo la recomendación de acudir a consulta externa para ser atendida y tratada a tiempo».

Resaltó que: Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 8 Así las cosas es posible inferir sin dubitación alguna como lo considera el A – quo existió diligencia en el servicio médico prestado a la menor, que se evidencia en la atención oportuna y prescripción médica adecuada según los síntomas y hace recomendaciones pertinentes para el mejoramiento del estado de salud de la paciente como aquella de acudir a consulta externa para la realización de exámenes y estudios según la sintomatología presentada por la menor, se observa entonces que aquella negligencia que supone la parte demandante no existe, pues las pruebas nos llevan por un camino bastante diferente, dejando ver con claridad el esfuerzo del cuerpo médico por lograr el mejoramiento del estado de salud de la menor; contrario es lo que se puede observar en el cuidado de la infante, pues desde la primera consulta de urgencia, se recomienda ser llevada a consulta externa para ser valorada y según consta en el expediente, se hizo caso omiso a esta recomendación, mientras la salud de la menor [ ] seguía menguando.

Determinó que, de acuerdo con las pruebas, no se advirtió un nexo causal entre el hecho -esto es, el fallecimiento de la niña- y la atención médica prestada, en la medida en que la valoración y tratamiento fueron oportunos y acordes a lo exigido por la lex artis, «[ ] más aún cuando se evidencia en la prueba documental tratamiento y recomendaciones acordes al estado de salud de la menor, quien en principio no presentaba infección respiratoria alguna».

Advirtió que, si bien es cierto que la negación de Saludcoop de autorizar el traslado al nivel III de urgencias a la menor por mora del afiliado podría considerarse negligencia y tendría la entidad jurídica suficiente para predicar responsabilidad de la EPS, «[ ] no puede esta colegiatura hacer reposar responsabilidad en dicha entidad al no existir prueba suficiente que demuestre que con el traslado Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 9 el resultado hubiera sido diferente y por ende no se presentara el fallecimiento».

Recordó la importancia de los principios de la carga de la prueba y de la libre apreciación probatoria, para concluir que «[ ] no hay lugar alguno al pronunciamiento sobre los perjuicios morales y daño en vida en relación, por no encontrar responsable extracontractualmente a las entidades demandadas [ ] así como tampoco a la indemnización material (lucro cesante y daño emergente)».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las competencias que otorga el recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende que la Corte case la sentencia, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el juzgado y, en su lugar, acceda a todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito, formuló un cargo, el cual es replicado por la Clínica Torcoroma y será resuelto a continuación. VI. CARGO ÚNICO Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 10 Acusan la sentencia de violar indirectamente, en la modalidad de infracción directa: [ ] los artículos 1604 del Código Civil, por aplicación indebida, y 1502, 1508, 1511, 1515 a 1517, 1602, 1603, 1612 a 1616, 1618, 1757, 2155, 2175, 2187 y 2193 de la misma obra, por falta de aplicación; 15, 16, 34 y 37 de la Ley 23 de 1981; 10, 11 y 12 del Decreto 3380 de 1981; 4 y 187 del Código de Procedimiento Civil; 2, 13, 15, 16, 20, 28 y 228 de la Constitución Política.

Enumeran como errores de hecho manifiestos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que los procedimientos y servicios médicos prestados a la niña fueron eficientes y ajustados a la lex artis médica. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que los servicios médicos prestados por los galenos al servicio de la IPS fueron idóneos, cuando no lo fueron, tanto no fueron que la la (sic) menor pereció por una infección que viene siendo tratada con éxito por la ciencia moderna desde hace más de ochenta (80) años como se demostrará más adelante, sin obtener la sanación que razonablemente se esperaba. 3.

No dar por demostrado estándolo, que la niña sufría un proceso infeccioso que ameritaba su hospitalización y tratamientos que más adelante se detallarán y que nunca fueron prestados. 4. Dar por probado, sin estarlo, que en el plenario no existía medio de prueba sobre la responsabilidad de la entidad por falta de adoptar los procedimientos científicos establecidos por la ciencia médica desde hace más de ochenta años (80) años (sic) para procurar el restablecimiento de la salud de la pequeña paciente.

Indican como pruebas erróneamente apreciadas:

1. HISTORIA CLÍNICA de DROGUERIA (sic) Y CLÍNICA NUESTRA SEÑORA DE TORCOROMA DE OCAÑA, que obra al folio 24 a 55. 2. Concepto diagnóstico emitido por médico especialista en pediatría, que obra al folio 23. Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 11 Cuestionan que el Tribunal absuelve a las demandadas «[ ] bajo el argumento de que no existe certeza de que el traslado oportuno de la pequeña paciente hubiera determinado un resultado diferente», pese a que se encontraba probado que no hubo una remisión oportuna de la niña por mora en el pago de los partes, negándole así una «[ ] oportunidad o chance de sobrevida».

Resaltan que la paciente requería de una atención especializada, Por lo anterior, debieron los funcionarios de la E.P.S. remitir al paciente a un centro asistencial de tercer nivel o de alta complejidad, dentro de las 12 o 24 horas siguientes a su ingreso al servicio de urgencias, bien al Hospital González Valencia de Bucaramanga (a 4 horas) o al Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta (a 4 horas), pues la patología así lo requería, [ ] sin embargo, los funcionarios no obraron con la diligencia y urgencia que el caso ameritaba, sin que puede tenerse como justificación válida la falta de pago entre las entidades para ordenar el traslado de la niña. Advierten que, si bien es cierto que la atención de un especialista o la realización de adecuados exámenes «[ ] no hubieran garantizado con certeza que la víctima hubiera sobrevivido a la infección», su no prestación por parte de las demandadas, «[ ] privó a la pequeña de una chance u oportunidad de recuperarse, de sobrevivida».

Afirman que la falta de atención médica idónea y oportuna, -consistente en no practicar los exámenes de rigor, no diagnosticar acertadamente la patología que causó el deceso, no adoptar los procedimientos adecuados y no remitir a la menor oportunamente a un centro asistencial de Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 12 mayor nivel-, «[ ] disminuyó gradualmente las posibilidades de éxito de recuperación de la pequeña».

Sostienen que se configuran los supuestos de la pérdida de oportunidad o perte d’une chance como daño indemnizable, como quiera que, 1. Existe una falla del servicio médico por falta de adoptar los procedimientos idóneos y científicamente prescritos en procura de restablecer la salud de la pequeña paciente, procedimientos que en lugar de lograr su sanación solo desembocaron en su muerte; 2.

Una pequeña han (sic) padecido la mayor y más profunda lesión, en temprana edad de su vida; 3. Existe un nexo abrumador de causalidad entre el daño y la prestación del servicio público de salud. 4. Se ha producido un daño antijurídico digno de ser indemnizado. Aducen que, de haberse realizado un diagnóstico acertado de la neumonía, «[ ] esta se hubiera podido atacar con éxito (90%), por ello se insiste, que el desastroso e ignaro manejo inicial en la pequeño contribuyó inexorablemente en el desenlace fatal».

Manifiestan estar en desacuerdo con la conclusión del Tribunal, según la cual la actuación de las demandadas fue diligente y competente, cuando «[ ] ante síntomas inequívocos de una infección pulmonar mantienen a un pequeño ser humano (2 años-Alto riesgo de complicarse) bajo suministro de calmantes, si (sic) adentrarse a investigar científicamente las causas del malestar».

Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 13 Indican que una simple placa en el tórax, que constituye el medio adecuado de diagnóstico frente a los síntomas que padecía la menor, «[ ] hubiera podido establecer el grado mayor o menor de compromiso infeccioso de los pulmones de la pequeña». En esa dirección, precisan que la oportuna remisión de la paciente «[ ] ante un centro dotado de los medios tecnológicos que hubieran podido en su momento haber establecido un diagnóstico acertado» le habría brindado una posibilidad u oportunidad de permanecer con vida.

Señalan que la neumonía es una enfermedad infecciosa altamente frecuente, cuyo diagnóstico y tratamiento están ampliamente documentados, por lo que, [ ] la enfermedad que terminó con la vida de V, lejos, muy lejos está de haber sido un caso que requiriera altísimos o especializados conocimientos médico científicos o que carezca de estudios avanzados científicos de diagnostico (sic) y tratamiento [ ] se pudo haber diagnosticado, y por consiguiente la niña estaría con sus padres, si no se hubieran omitido inexplicablemente los procedimientos pertinentes.

Resaltan que, dadas las constantes visitas al centro asistencial y la persistencia de los síntomas, debieron implementarse métodos de diagnóstico «[ ] más invasivos como la broncoscopia con lavado broncoalveolar, punción transpulmonar o transtraqueal». Reiteran que «[ ] de haberse obrado con la diligencia que la ciencia médica aconseja para estos casos, la pequeña se Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 14 hubiera podido tratar con antibioticoterapia (sic), medidas de soporte general y manejo de la hipoxemia».

Puntualizan que la neumonía no requiere de sofisticados ni costosos equipos para su diagnóstico ni tratamiento, por lo que, al omitir la realización de aquellos que la lex artis exige, resulta evidente que «[ ] no hubo un diagnostico (sic) acertado, por consiguiente no existió un tratamiento adecuado». Ponen de presente que el Ministerio de Salud ha documentado comprehensivamente las «[ ] medidas y procedimientos que debe (sic) seguirse en el país, sobre todo en menores de 2 años» con neumonía, por lo que resulta desconcertante que el Tribunal haya absuelto a las demandadas de la responsabilidad por el deceso de la niña, cuando los pasos a seguir, ante la presencia de la patología, están establecidos.

Aducen que la valoración probatoria del juez omite por completo «[ ] una exposición razonada de los medios de prueba y de sus conclusiones de examen crítico de las pruebas y de explicación razonada de las consecuencias sobre ellas». Indican que el Tribunal debió desatar la apelación bajo la óptica de la indemnización por pérdida de chance u oportunidad, decantado por la jurisprudencia colombiana.

En ese sentido, sostienen que erró, puesto que, Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 15 [ ] a pesar de establecer y reconocer la responsabilidad de las accionadas por la conducta negligente de retardar la remisión oportuna de la menor amparados en falta de pago entre las entidades, exoneró a las entidades arguyendo que la falta de oportunidad no hubiera generado certeza sobre el estado de salud de la menor.

Concluyen que, de haber hecho un análisis adecuado de los medios de prueba -y haber estimado los documentos acusados-, el Tribunal habría establecido «[ ] la responsabilidad de la entidad [ ], el nexo de causalidad y la existencia del daño antijurídico que la niña no estaba en condiciones de soportar». VII. RÉPLICA Señala que, mientras que la sentencia impugnada por el recurrente es la proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, «[ ] la sentencia Acusada en el Cargo Único es del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala de Decisión Civil – Familia de Agosto 6 de 2015», lo que hace imposible que la Sala se pronuncie al respecto.

Aduce que los recurrentes no precisan cuáles fueron los errores del Tribunal al momento de apreciar las pruebas, por lo que «[ ] en realidad no acusa distorsiones respecto del contenido de las pruebas sino que ofrece una forma sesgada de interpretación subjetiva para que conduzcan al resultado que interesa», asemejándose su argumentación más a un alegato de instancia. Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 16 Sostiene que el silogismo jurídico se encuentra incompleto, como quiera que «[…] el cargo único no incluye ninguna norma relacionada con la Ley 100 de 1993 y el Sistema General de Seguridad Social en Salud para imputar la responsabilidad».

Indica que el cargo se construye a partir de un sofisma, «[ ] pues lo que procura el ataque es confundir mediante la mezcla de conceptos médicos subjetivos recogidos por la parte recurrente de casos e historias clínicas diferentes, [ ] cuando en realidad la CLINICA (sic) [ ] presto (sic) los servicios médicos en forma oportuna y eficiente».

Resalta que la censura omite reconocer en su acusación que los padres no atendieron «[ ] la recomendación de los médicos de la Clínica Nuestra Señora de Torcoroma, desde la primera consulta de urgencia en el sentido que llevaran a la menor a consulta externa para ser valorada y recibir una atención médica más especializada», por lo que no es dable concluir que hubo negligencia -y, por lo tanto, responsabilidad- por parte de las demandadas.

Advierte que existen circunstancias que la exoneran de cualquier responsabilidad civil extracontractual, [ ] como las que aparecen en la historia clínica de la paciente y que no han sido desvirtuadas por la parte recurrente, quien sin ningún tipo de prueba pericial se dedica a hacer una serie de análisis subjetivo (sic) con base en la literatura médica por él consultada sin tener en cuenta que cada caso tiene circunstancias de tiempo, modo y lugar para efectos terapéuticos y procedimientos médicos.

Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 17 Afirma la ausencia de prueba que permite acreditar un nexo causal entre el deceso y la atención prestada entre el 23 y 28 de junio de 2003, como quiera que esta última fue oportuna y acorde a los procedimientos establecidos, «[ ] pues desde la primera urgencia atendida a la menor se le diagnostico (sic) correctamente y se le recomendó a los padres llevarla a consulta externa, lo cual no atendieron».

Precisa que la necropsia y el dictamen de medicina legal, si bien concluyen que la niña falleció por neumonía, no determinan con claridad el origen de la infección, «[ ] por lo que no puede imputársele tal circunstancia a la clínica como pretende hacerlo el recurrente». Por último, los errores de hecho endilgados al Tribunal por los recurrentes no se encuentran demostrados, incurriendo en especulaciones «[ ] con retazos de doctrina medica (sic) de diferentes casos, para convencernos que existe responsabilidad extracontractual medica (sic) de la CLINICA (sic) [ ] por la muerte de [VGJ]».

Adiciona que no se puede predicar responsabilidad, cuando los padres hicieron caso omiso a las recomendaciones de los médicos que la atendieron. VIII. CONSIDERACIONES Sobre los reparos de orden técnico esgrimidos por la entidad opositora, advierte la Sala que ellos no impiden un análisis de fondo de los argumentos del recurso extraordinario.

Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 18 En primer lugar, menciona la entidad que «[ ] la sentencia Acusada en el Cargo Único es del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala de Decisión Civil – Familia de Agosto 6 de 2015», resulta evidente para la Sala que los recurrentes incurrieron en un lapsus calami subsanable. Lo anterior, teniendo en cuenta que los argumentos del cargo planteado se refieren a la sentencia examinada en sede de casación, y no a la que erróneamente indicaron en la parte inicial del cargo.

Tanto es así que, en la demanda de casación, se alude de manera textual a dicha decisión. Por ejemplo, el alcance de la impugnación es del siguiente tenor: La impugnación que hago de la sentencia del H. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Descongestión Laboral de enero catorce (14) de dos mil catorce (2014), tiene como finalidad que se case en su totalidad el fallo acusado y que en su lugar, obrando la H. Corte Suprema en función de instancia [ ] (resaltado por la Sala) Por otro lado, no le asiste razón a la oposición cuando afirma que los recurrentes no atacan los pilares fundamentales de la sentencia. Si bien llama la atención de la Sala sus excesivas reiteraciones argumentativas, el cargo guarda relación directa con la sentencia objeto de estudio en sede de casación. En efecto, reprochan que el Tribunal no derivara responsabilidad alguna por parte de las entidades demandadas, pues en su sentir, los profesionales tratantes no prestaron atención médica adecuada y, por lo tanto, se Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 19 configuró una pérdida de oportunidad de sobrevivencia para la niña. Para sustentar su acusación, aducen que la atención brindada por los médicos no se ajustó a la lex artis, en la medida en que no emplearon los medios de diagnóstico adecuados ni los exámenes médicos de rigor y que, de haberlo hecho, habrían podido determinar oportunamente la existencia de una neumonía. Ello evidencia, en su criterio, que las conductas negligentes por parte de los responsables redujeron de manera considerable las posibilidades de éxito de recuperación de la paciente y, por ende, configuraron una pérdida de chance o de oportunidad de sobrevivencia. Si bien la censura pudo haber sido más sucinta en la sustentación de los errores en los que el Tribunal presuntamente incurrió, así como evitar extenderse innecesariamente en sus planteamientos, lo cierto es que estos se refieren de manera directa a los fundamentos de la sentencia impugnada, con lo cual no resulta avante dicho reproche.

Por otra parte, conviene resaltar un punto en la demanda de casación que pareciera ser de connotación netamente técnica y procesal, pero que observado a la luz del ordenamiento jurídico y de la esencia del recurso extraordinario resulta ser sustancial para el caso objeto de estudio. Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 20 Aunque el cargo se presenta por la vía indirecta alegando la infracción de las disposiciones señaladas en la proposición jurídica, ello representa un error, pues dicha submodalidad es propia de la senda jurídica.

No obstante, la línea argumentativa se centra en demostrar las razones por las cuales el Tribunal incurrió en errores de hecho al no dar por demostradas cuestiones probadas en el proceso. En otras palabras, la coherencia entre los fundamentos utilizados para formular el cargo y modalidad de infracción de la ley alegada, se ve desdibujada cuando los motivos de casación se centran en la valoración del acervo probatorio.

Se recuerda que el recurso de casación es una figura revestida de formalidad, caracterizada por ser restringida a unos casos y por unos motivos taxativamente señalados por la ley, de manera que no es otra instancia más dentro del proceso. A pesar de lo anterior, la Sala ha venido resaltando que los fines de la casación trascienden a este carácter.

Así el artículo 333 del Código General del Proceso establece que entre otros fines está el de proteger los derechos constitucionales y controlar la legalidad de los fallos. La casación, entonces, tiene unos objetivos más amplios que cualquier otro recurso ordinario, pues su función está orientada a la sistematicidad, a la tutela del ordenamiento y a la efectividad del derecho objetivo.

En ese sentido la Corte Constitucional en sentencia CC Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 21 C-1065 de 2000 explicó que la casación es «[ ] más de orden sistémico, para proteger la coherencia del ordenamiento y la aplicación del derecho objetivo, por lo cual ha sido denominada por algunos sectores de la doctrina y la jurisprudencia como “nomofilaquia”» En un Estado Social de derecho como el colombiano, a la figura de la casación se le ha aunado el compromiso de hacer efectivo el derecho material, desde la función de control de legalidad que, observada desde una perspectiva amplia, no sólo implica la protección de derechos constitucionales sino todos los derechos y principios reconocidos en nuestro ordenamiento.

De esta forma en auto CSJ AC2540-2015, esta Corporación precisa que: Desde una perspectiva constitucional, (…) las exigencias de técnica que debe cumplir la demanda de casación no pueden erigirse en un obstáculo insalvable para alcanzar el propósito encomendado por la Constitución Política a la Corte de Casación como protectora de los derechos superiores de los individuos.

Así mismo afirma que, Si la Corte advierte que la sentencia acusada en casación vulneró los derechos superiores del impugnante; realizó una indebida aplicación o errónea interpretación de la norma sustancial de alcance nacional; desconoció flagrantemente el precedente judicial; o irrogó a las partes agravios que deben ser reparados, estará en la obligación de seleccionarla para su examen de fondo, en virtud de los fines primordiales del recurso de casación, por mucho que la demanda que lo sustenta presente deficiencias o vicios de índole meramente instrumental” (subrayado fuera del texto original).

En esa línea, la sentencia de constitucionalidad CC C- 213 de 2017 insiste en que, […] en el Estado Social de Derecho, el recurso extraordinario de casación, no es sólo un mecanismo procesal de control de validez de las providencias judiciales, sino que se constituye en un elemento esencial en la aplicación igualitaria de la ley, en la defensa de la legalidad y en la garantía de la vigencia Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 22 de la Constitución, incluidos los derechos fundamentales En suma, la trascendencia de los fines de este recurso, permea todo el análisis que de una demanda de casación se pueda hacer, de manera que la Corte tiene por expresa disposición del legislador procesal y de los imperativos constitucionales, el deber de transformar cualitativamente el significado del recurso cuando sea necesario.

Las anteriores precisiones tienen relación estrecha con el caso bajo estudio pues la censura incurre en una aparente mixtura en las vías de ataque, sin embargo, en virtud de la flexibilización en la técnica de casación que viene acogiendo la Sala y atendiendo a la finalidad propia del recurso, se estudia la demanda en aras de proteger las garantías constitucionales y legales, teniendo en cuenta que el caso involucra los derechos de un sujeto de especial protección constitucional, como lo es una niña. Superados los errores de técnica y aunque no es motivo de discusión de este proceso, la Sala considera oportuno referirse a las razones jurídicas por las cuales le asiste competencia para conocer este asunto.

El tema planteado se encuadra en el contenido del numeral 1° y 2 del artículo 133 del Código General del Proceso, pues lo que se aprecia es que, a partir de su promulgación, a los jueces civiles, municipales y del circuito, les corresponde conocer en primera instancia, según la cuantía, de los procesos contenciosos por responsabilidad médica «[…] de cualquier naturaleza y origen, sin Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 23 consideración a las partes, salvo los que correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa».

Así lo prevé el inciso 2, numeral 1º, del artículo 18 y el inciso 2, numeral 1º del artículo 20 de la citada legislación. A su vez, el inciso 2, numeral 8, del artículo 625 ibídem, vigente a partir de 12 de julio de 2012, prevé que los procesos «[…] que actualmente tramitan los jueces laborales, serán remitidos a los jueces civiles competentes en el estado en que se encuentren», en virtud de lo cual podría pensarse que el proceso debió remitirse a la Sala de Casación Civil de la Corte.

No obstante, la Sala Plena de esta Corporación, en auto de 24 julio de 2013, resolvió un conflicto de competencia, cuyos argumentos han servido para determinar la admisibilidad de recursos de casación, en los que el interés jurídico se origina en una condena por responsabilidad médica. Mediante los autos CSJ AL4162-2016 y CSJ AL4268-2016, se discutió la competencia de esta Sala para avocar conocimiento del asunto.

Concretamente, en este último, se dejó sentado: Sin duda alguna, a partir de la promulgación de la Ley 1564 de 2012 –Código General del Proceso- Diario Oficial No. 48.489 del 12 de julio de 2012, a los jueces civiles, municipales y del circuito, corresponde conocer en primera instancia, según la cuantía, de los procesos contenciosos por responsabilidad médica “…de cualquier naturaleza y origen, sin consideración a las partes, salvo los que correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa”.

Así lo prevén el inciso 2º, numeral 1º del artículo 18 y el inciso 2º, numeral 1º del artículo 20 de la citada legislación. A su vez, el artículo 625 numeral 8º del C.G.P. expresa que: “8. Las reglas sobre competencia previstas en este código, no alteran la competencia de los jueces para conocer de los asuntos respecto de los cuales ya se hubiere presentado la demanda.

Por tanto, el régimen de cuantías no cambia la competencia que ya se hubiere fijado por ese factor. Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 24 Sin embargo, los procesos de responsabilidad médica que actualmente tramitan los jueces laborales, serán remitidos a los jueces civiles competentes, en el estado en que se encuentren”. […] Bajo las anteriores premisas, en el caso que ahora ocupa a la Corte, cuando el Código General del Proceso entró a regir, el 12 de julio de 2012, el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, justamente se encontraba en trámite de la segunda instancia ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, por lo que, como atrás se dijo, no es posible la aplicación automática de la orden de remisión en el estado en que se encuentra el proceso, como lo dispone el inciso 2º, numeral 8º del artículo 625 del Código General del Proceso.

Dicho precepto no es suficiente para resolver la controversia suscitada, motivo por el cual, obligado resulta acudir al artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la misma legislación. Al armonizar los anteriores preceptos con el criterio funcional empleado en el Código General del Proceso, a partir de los artículos 18, 20, 31 y 33 ya citados, y a efectos de definir la competencia en los procesos de responsabilidad médica que al entrar a regir este último se hallaban ante la Sala Laboral del Tribunal Superior, en trámite del recurso de apelación, la conclusión a la que se llega es que el inciso 2º, numeral 8º del artículo 625, que contempla una regla especial, atendiendo su tenor literal, se aplica cuando el asunto está en primera instancia, tal y como se deduce de las expresiones “jueces laborales” y “jueces civiles” a los que alude tal precepto.

Por el contrario, frente a los procesos de la misma naturaleza que al entrar en vigor esta normatividad, se encontraban en segunda instancia ante la Sala Laboral del Tribunal Superior surtiendo el recurso de apelación, prevalece el criterio general funcional expresamente establecido, es decir, debe surtirse ante esta autoridad, en concordancia con lo previsto en el artículo 624 ibídem.

Finalmente, ha de señalarse que esta decisión armoniza con el espíritu del Código General del Proceso, orientado a agilizar los trámites judiciales. Resolver el conflicto en contrario, implica un retroceso en los asuntos de esta naturaleza, pues los recursos tendrían que acomodarse a las reglas previstas en materia civil para tal medio de impugnación, las cuales difieren profundamente de las establecidas para la especialidad laboral.

Así las cosas, se asignará la competencia en este caso a la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá. En el entendido que la norma que precisó la competencia de los juicios de responsabilidad médica entró en vigencia el 12 de julio de 2012, con posterioridad a la fecha en que se concedió e inició el trámite del recurso de apelación, esta Corporación conserva su competencia para tramitar y decidir el recurso extraordinario de casación. Superado lo anterior, encuentra la Sala que no son objeto de controversia los siguientes supuestos de hecho: (i) que VG falleció el 28 de junio de 2003, esto es, a los 12 meses Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 25 y 7 días de nacida, debido a una neumonía;

(ii) que la infección pulmonar que detonó el deceso de la niña fue diagnosticada el día en que éste tuvo lugar y (iii) que, durante la atención médica el día de la muerte, fue negado su traslado a un centro asistencial de urgencia nivel III por mora en los aportes con Saludcoop. El problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si erró el Tribunal al declarar que la Clínica Torcoroma y Saludcoop no eran civilmente responsables por el deceso de la niña VGJ, en razón de no presentarse falla alguna en la prestación de la atención médica.

Para los demandantes debe casarse la decisión por la inadecuada e inoportuna atención médica, consistente en no practicar los exámenes de rigor, que hubieran permitido diagnosticar oportunamente la patología que causó el deceso, y por impedirse el traslado a un centro asistencial de alta complejidad, por existir mora en los aportes, pese a presentarse una situación crítica, que configuró la «pérdida de oportunidad».

De entrada, la Sala anticipa que le asiste razón a la censura al afirmar que las acciones desplegadas por los médicos en el marco de la atención prestada a la niña y la negación injustificada de traslado al nivel III de urgencias le negaron una oportunidad de sobrevivir a su aflicción. Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 26 Para sustentar esta conclusión, y desatar exhaustivamente la discusión jurídica la Corte examinará, como cuestiones previas: (i) la pérdida de oportunidad como daño indemnizable y (ii) la carga de la prueba en materia de responsabilidad médica.

Seguidamente, hará un análisis del caso concreto, a partir del: (i) análisis de las pruebas acusadas; (ii) las infracciones de las entidades accionadas a sus obligaciones emanadas de la lex artis y el ordenamiento jurídico y (iii) la imputación del daño de pérdida de oportunidad. i) Cuestiones previas a. La pérdida de oportunidad como daño indemnizable La responsabilidad médica, entendida como la causación de un perjuicio a una persona por parte de un profesional médico en el marco de su actividad profesional, se rige por los presupuestos de la responsabilidad civil contractual y extracontractual en el ordenamiento jurídico colombiano. En esa medida, la declaración de responsabilidad implica la acreditación de (a) un daño o perjuicio consumado sobre la salud de un individuo;

(b) un actuar culposo o doloso por parte del galeno o personal médico, inobservante de la lex artis médica y (c) un nexo causal directo entre uno y otro. Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 27 Ello supone que, tradicionalmente, dicho régimen de responsabilidad se predica para los casos en los que existe certeza de que la consolidación del daño fue fruto directo de la conducta negligente o imprudente del médico, siendo inadmisible la imputación de daños hipotéticos.

Sin embargo, la dinámica evolución de la actividad judicial, así como las múltiples aristas y particularidades de cada caso en concreto, conllevaron a la construcción jurisprudencial de la figura de la pérdida de oportunidad, concebida actualmente como un daño indemnizable. Reconocida inicialmente por la jurisprudencia francesa (perte d’une chance)1, la pérdida de oportunidad se refiere al daño que se causa por el truncamiento de una posibilidad de recibir un beneficio o evitar una pérdida, y se indemniza de manera proporcional, según el grado de certeza de consolidación de dicho daño o beneficio (CE ST SB, 5 abril 2017, radicación 2000-00645-01).

Lo anterior implica ampliar los criterios de imputación aplicables a la responsabilidad médica, como quiera que deviene indemnizable la frustración de una expectativa legítima, más allá del perjuicio final o consumado, lo que supone una modalidad particular del daño. Así, la doctrina francesa define a esta figura como «[…] una variedad de 1 Esta figura fue reconocida por primera vez, en materia de responsabilidad médica, en la sentencia del Conseil d’État (Consejo de Estado francés) del 24 de abril de 1964, en la que se declaró la responsabilidad del hospital de Voiron, que privó al paciente de la posibilidad de evitar una amputación de su pierna, por error médico (CE, 24 avr. 1964, Hôpital-hospice de Voiron et Cass).

Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 28 perjuicio consistente en la pérdida cierta de una posibilidad de realización de un evento deseado»2 (CE ST SB, 5 abril 2017, radicación 2000-00645-01). En la jurisprudencia colombiana, la pérdida de oportunidad ha sido desarrollada, en mayor medida, por el Consejo de Estado, y definida en los siguientes términos, mediante la sentencia CE ST, 11 agosto 2010, radicación 1995-00082-01: […] la pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta éste (sic) que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento. […] La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste (sic) no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del “chance” en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida “tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, 2 ROUQUETTE, Rémi.

(2002). Dictionnaire du droit administratif. Le Moniteur, p. 129 Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 29 necesariamente, inferior a él”. La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una modalidad de daño particular, en la que el objeto de reparación es la expectativa legítima o la oportunidad en sí misma considerada, mas no la ventaja esperada o la pérdida que no pudo evitarse.

Sobre el particular, la sentencia CE ST SB, 5 abril 2017, radicación 2000-00645-01 expuso: Así las cosas, la Sala considera que la pérdida de oportunidad es un fundamento de daño, que si bien no tiene todas las características de un derecho subjetivo, autoriza a quien ha sido objeto de una lesión a su patrimonio -material o inmaterial- a demandar la respectiva reparación, la cual será proporcional al coeficiente de oportunidad que tenía y que injustificadamente perdió. Aquí el objeto de reparación no es, en sí, la ventaja esperada o el menoscabo no evitado sino, únicamente, la extinción de una expectativa legítima, esto es, la frustración de la oportunidad en sí misma, pues si el beneficio o el mal que se quería eludir estuvieran revestidos de certeza no se podría hablar del daño consistente en la pérdida de una oportunidad, sino del daño frente a un resultado cierto cuya reparación es total y no proporcional: se repara la pérdida del chance, no la pérdida del alea.

Por lo anterior, encuentra la Sala que la pérdida de oportunidad, como daño indemnizable, se fundamenta en la convergencia de dos componentes: uno de certeza y uno de incertidumbre. Así, la certeza se predica de la existencia de la expectativa legítima y del hecho de que la conducta dañina del tercero condujo directamente a la privación de la esperanza de obtener una ganancia o evitar una pérdida.

Por su parte, la incertidumbre versa sobre la ganancia obtenida o la pérdida sufrida, dado que no se sabe a ciencia cierta si el resultado se hubiese configurado, de no haberse extinguido la oportunidad. Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 30 Por consiguiente, la atribución de responsabilidad civil, a título de pérdida de oportunidad, supone probar el vínculo fáctico o causalidad directa entre la conducta negligente o imprudente y la privación o frustración de la oportunidad, en la medida en que lo que se indemniza es la expectativa en sí misma.

Por esa razón, es lógico que la reparación sea proporcional, frente al grado de oportunidad que se tenía de alcanzar el beneficio o evitar el perjuicio. No obstante, conviene aclarar que la pérdida de oportunidad requiere que la expectativa sea cierta y razonable y que haya sido frustrada definitivamente, pues lo contrario supondría la indemnización de perjuicios hipotéticos o de meras conjeturas, que son ajenos a esta figura.

Para la estructuración del daño por pérdida de oportunidad, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que éste se compone de los siguientes elementos: (i) la incertidumbre o falta de certeza del resultado esperado; (ii) la certeza de la existencia de la oportunidad y (iii) la pérdida definitiva de la oportunidad. Estos son explicados en la sentencia CE ST SB, 5 abril 2017, radicación 2000-00645- 01, expuso: Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado.

En primer lugar, para determinar si se está en presencia de un daño de pérdida de oportunidad, es necesario establecer que, en efecto, el titular de la expectativa legítima se encontraba, para el momento en que ocurre el hecho dañino, en una situación de incertidumbre de recibir un beneficio o una ventaja esperada, o de evitar un perjuicio indeseado.

La oportunidad debe encontrarse en un espacio caracterizado por no existir certeza de que su resultado habría beneficiado a su titular, pero tampoco Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 31 en el que sólo (sic) exista la conjetura de una mera expectativa de realización o evitación. Si se tiene certeza sobre la materialización del resultado final, no es posible hablar del daño consistente en la pérdida de oportunidad sino de la privación de un beneficio cierto, o si se trata de una mera conjetura o ilusión, tampoco habría lugar a la configuración de una oportunidad por no tener la intensidad suficiente para convertirse en una probabilidad razonable de alcanzarse o evitarse.

Así, el requisito de la “aleatoriedad” del resultado esperado tiene enormes incidencias en el plano de la indemnización, ya que si se trata de la infracción a un derecho cierto que iba a ingresar al patrimonio de la víctima o frente al cual se debía evitar un menoscabo, su indemnización sería total, mientras que si el truncamiento es solo respecto de la expectativa cierta y razonable de alcanzar o evitar un resultado final, la posibilidad truncada sería indemnizada en menor proporción. […] En ese orden de cosas, la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado consistente en la obtención de un beneficio o la evitación de un perjuicio que se busca evitar es el primer elemento para proceder a estudiar los otros que se exigen para la configuración de la pérdida de oportunidad […] Certeza de la existencia de una oportunidad.

En segundo lugar se debe constatar que, en efecto, existía una oportunidad que se perdió. La expectativa legítima debe acreditar inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente” de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido incólume la expectativa de obtener el beneficio o de evitar el detrimento correspondientes. […] Pérdida definitiva de la oportunidad.

En tercer lugar se debe acreditar la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento. Es indispensable que se tenga la certeza de que la posibilidad de acceder al beneficio o evitar el perjuicio fue arrancada definitivamente del patrimonio -material o inmaterial- del individuo tornándola en inexistente, porque si el beneficio final o el perjuicio eludido aún pendiera de la realización de una condición futura que conduzca a obtenerlo o a evitarlo, no sería posible afirmar que la oportunidad se perdió, ya que dicha ventaja podría ser aún lograda o evitada y, por ende, se trataría de un daño hipotético o eventual; dicho de otro modo, si bien se mantiene incólume la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir el beneficio o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido de modo irreversible, en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y, entonces, no habría nada por indemnizar.

Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 32 En materia de responsabilidad médica, los supuestos de daño por pérdida de oportunidad se presentan cuando se priva a una persona de la expectativa de sobrevivir o de la esperanza de curarse o mejorar su estado de salud. Es decir, en los eventos de negligencia o culpa médica, cuyo alcance ha sido precisado por la Sala de Casación Civil de esta Corporación. Al respecto, la sentencia CSJ SC292-2021 explicó: La culpa, […] en lo concerniente a la responsabilidad médica estudiada, hace relación a la violación de los deberes previamente establecidos para la adecuada prestación del servicio sanitario respectivo (lex artis ad hoc), o en no atender los dictados de la diligencia propia de la profesión, en la forma que un médico prudente y diligente lo habría hecho de estar en la misma situación. Por ello, la imputación al médico del daño por pérdida de oportunidad procede en dos supuestos: primero, cuando una acción directa suya genera la desaparición de la expectativa de sobrevivir o de curarse; o segundo, en los casos en que se deba a una conducta omisiva, cuando el agente infringe sus obligaciones o actúe de forma contraria la lex artis y dicha omisión incide en el truncamiento de la oportunidad.

En conclusión, se considera que se estructura la responsabilidad médica a título de pérdida de oportunidad cuando se constata: (i) la concurrencia de los presupuestos para la pérdida de oportunidad (el daño o perjuicio); (ii) una actuación por parte del agente no acorde con los estándares que, en una situación semejante, aplicaría un médico competente (lex artis), o una inobservancia o incumplimiento Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 33 de sus obligaciones (la conducta o hecho generador) y (iii) una relación de causalidad directa entre ambas (el nexo causal). b. La carga de la prueba en materia de responsabilidad médica La actividad profesional del médico está sometida al régimen de responsabilidad por culpa probada, lo que supone que contraen obligaciones de medio y, por consiguiente, no supeditan su responsabilidad a la ocurrencia o no del resultado, sino a la prestación de debida diligencia durante el ejercicio de su profesión. Lo anterior supone que ella se rige por las reglas tradicionales de la responsabilidad civil contractual y extracontractual, en virtud de las cuales le corresponde a la parte demandante demostrar la culpa del agente médico, desvirtuando su diligencia y sustentando la procedencia del resarcimiento de los perjuicios generados (onus probandi).

Sin embargo, y sin desconocer dichos postulados, que constituyen la regla general, la jurisprudencia ha admitido la inversión de la carga de la prueba bajo circunstancias de imposibilidad o dificultad probatoria por aquel que reclama la responsabilidad del médico, derivada de cuestiones de orden técnico-científico, propias de la profesión médica, que rebasan la esfera de conocimiento del ciudadano común (CSJ SC292-2021).

Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 34 A su turno, se ha sostenido la posibilidad de acudir a las reglas de la experiencia para atribuir responsabilidad al agente médico, realizando así una apreciación de culpa que se deduce de la acreditación de un resultado desproporcionado3. En otras palabras, la carga de la prueba puede verse flexibilizada, máxime cuando de las pruebas y de las reglas de la experiencia, permiten inferir la negligencia del médico4.

Dicho criterio ha sido expuesto por la Sala, mediante la sentencia CSJ SL1004-2020: Pues bien, sin desconocer que en principio a quien corresponde demostrar en juicio la culpa del agente, el hecho dañoso y el nexo causal entre los dos primeros, es a quien reclama la responsabilidad y pretende el resarcimiento de los perjuicios, la jurisprudencia de esta Sala y de su homóloga Civil, han admitido que bajo determinadas circunstancias especiales, en donde la parte activa del litigio esté en imposibilidad o dificultad de acreditar tales supuestos, y con el fin de no hacer nugatorio sus derechos, debe el juez aplicar criterios de racionalización o flexibilización de ese compromiso procesal, aplicando para ello el postulado de la carga dinámica de la prueba, en aras de distribuirla de manera tal que pruebe determinado hecho quien esté en mejores condiciones de hacerlo, lo cual tiene como soporte legal los artículos 177 del CPC, (hoy 167 del CGP), y 1604 del CC, y en esa medida, distribuir el onus probandi¸ entre otras razones, porque determinada parte haya intervenido directamente en los hechos que originan el debate, o por la incapacidad o indefensión en la que se encuentre la contraparte. 3 La doctrina del daño desproporcionado, como criterio de raigambre judicial, constituye una «[…] apreciación de culpa, deducida del resultado desproporcionado y no contradicho por hechos considerados acreditados por prueba pericial, de manera que se produce un suceso y un daño, respecto de los cuales es claro que no consta causa del mismo imputable a la víctima, ni se menciona el caso fortuito o la fuerza mayor; sino que, en fin, la causa fue la actuación médica, de cuyo mal se desprende la culpa y, por ende, la responsabilidad».

Bello Janeiro, Domingo (2011). La responsabilidad médica (Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo y Sergio Alberto Rojas Quiñones, Ed.). Bogotá: Temis. 4 La doctrina identifica tres vertientes o manifestaciones de la doctrina del daño desproporcionado, tendientes a dinamizar la carga de la prueba: la regla res ipsa loquitur de la doctrina inglesa, según la cual el hecho habla por sí mismo como prueba de la culpa; la Anscheinbeweis o prueba prima facie de la doctrina alemana; y la faute virtuelle o culpa virtual de la doctrina francesa, que indica que un resultado que no se produce sino por razón de una conducta negligente permite inferir la responsabilidad del médico.

Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 35 También se ha sostenido, que el operador judicial, puede echar mano de las reglas de la experiencia, de razonamientos lógicos, o en sentido común acudiendo al principio res ipsa loquitur (La cosa habla por sí misma), y que permite bajo determinadas circunstancias inferir la culpa, lo que tiene como objetivo, que el juez laboral como director del proceso, alejado de rigorismos en esta materia, corrija el desequilibrio de los convocados que se pueda reflejar, velando así por una igualdad o justo medio entre estos, tal y como lo dispone el artículo 48 del CPTSS, modificado por 7 de la Ley 1149 de 2007.

En suma, existen escenarios propiciados por la jurisprudencia donde, a pesar de que la responsabilidad del médico suele predicarse solamente cuando se logra efectivamente probar su culpa o desvirtuar su debida diligencia, resulta jurídicamente viable invertir la carga de la prueba, bien sea porque el demandante se encuentra en imposibilidad de probar el supuesto de hecho o porque las pruebas le permiten al operador judicial inferir la negligencia con cierta facilidad. ii) El caso concreto El Tribunal, fundamentó la absolución impartida a Saludcoop y a la Clínica Torcoroma, precisando que la atención médica prestada fue oportuna y apropiada, que no existía un nexo causal probado entre el servicio suministrado y el fallecimiento de la niña, y que los demandantes no demostraron que la muerte se habría podido evitar, de haberse autorizado su traslado al nivel III de urgencias.

Es preciso acudir a los medios de prueba acusados como erróneamente valorados, con el fin de establecer la responsabilidad de las entidades accionadas, a partir de la concurrencia de: (i) los presupuestos para la estructuración de la pérdida de oportunidad; (ii) la acreditación de una Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 36 conducta contraria a la lex artis médica o una inobservancia de las obligaciones de las entidades accionadas y (iii) una relación directa entre el actuar negligente de las demandadas y la expectativa de sobrevivencia de VGJ, que se vio frustrada.

En otras palabras, si la pérdida de oportunidad sufrida por los demandantes ocurrió como consecuencia directa de la negligencia o culpa de Saludcoop y de la Clínica Torcoroma. a. El análisis de las pruebas acusadas Los recurrentes acusaron la indebida apreciación del concepto emitido por el médico especialista en psiquiatría (f.º 23) y la historia clínica de la niña, emitida por la Clínica Torcoroma (f.º 24 a 55), probanzas que serán examinadas a continuación. Con respecto al primero de estos medios probatorios, conviene precisar que éste no constituye prueba calificada en la casación del trabajo, por cuanto los conceptos médicos, de conformidad con la línea pacíficamente sentada por esta Sala, revisten la calidad de prueba declarativa, al ser documentos provenientes de terceros, lo que imposibilita su estudio en sede extraordinario.

Al respecto, es pertinente rememorar lo establecido por esta Corte en la sentencia CSJ SL853-2019, reiterada por la SL4812-2020: En cuanto a las pruebas documentales acusadas como «no apreciadas», debe indicarse que estas corresponde a conceptos, Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 37 valoraciones u opiniones emitidos por parte de profesionales de la salud, psicológica, neuropsiquiatra y una trabajadora social, respecto de los cuales debe precisarse que son documentos declarativos emanados de terceros, y por ende, no son válidos para configurar un error de hecho en casación laboral, puesto que para efectos del estudio del recurso extraordinario, se equiparan a testimonios, los que conforme al artículo 7 de la Ley 16/69, no son prueba hábil, como de manera reiterada y pacífica lo ha sostenido esta Sala.

Sin embargo, el análisis de la historia clínica de la niña (f.º 24 a 55) sí resulta procedente en casación. Revisados los folios que conforman la prueba acusada, y con propósitos meramente metodológicos, se discriminará el conjunto probatorio así: (i) historias clínicas, emitida el 23 de junio de 2003 (f.º 26 y 55); (ii) la expedida el 25 de junio de 2003 (f.º 27 y 54);

(iii) y la emitida el 28 de junio de 2003 (f.º 29 y 44); (iv) epicrisis, de fecha 28 de junio de 2003 (f.º 28 y 43); (v) informe anatomopatológico (f.º 24); (vi) registro de evolución (f.º 30 a 32, 48 a 49); (vii) constancia de órdenes médicas (f.º 33, 45); (viii) constancia de tratamientos (f.º 34, 50) y (ix) notas de enfermería (f.º 25, 52, 53).

El análisis de las pruebas ofrece un panorama acerca de la atención médica desplegada por la Clínica Torcoroma, y permite la reconstrucción de los sucesos, en el marco de la prestación del servicio de salud suministrado, con el fin de calificarlos posteriormente, de conformidad con lo que la lex artis y el ordenamiento jurídico colombiano exigen.

Ello reviste especial importancia, si se tiene en cuenta que la historia médica es «[…] el pilar basilar que da fe pública de la calidad ofrecida en la atención médica hospitalaria» (CE ST SB, 5 abril 2017, radicación 2000-00645-01). Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 38 Atención médica del 23 de junio de 2003: los padres llevaron a la niña a la Clínica Torcoroma, en vista de la fiebre que presentaba.

Tal y como se aprecia en la historia clínica emitida para esa fecha, VGJ presentaba «[…] cuadro clínico de 1 día de evolución de fiebre subjetiva, astenia, y […] tos seca ocasional en tratamiento ambulatorio» (f.º 26 y 55). En cuanto al diagnóstico médico (IDX), los médicos establecieron la existencia de un «[…] síndrome febril virosis» y consignaron, en la sección de plan y manejo, «[…] indicaciones, analgésicos […] consulta externa».

De allí, que la niña fue internada al centro asistencial por sus padres, por presentar una fiebre, y los profesionales, al confirmar la existencia de dicho síndrome febril, le indicaron a los padres que le suministraran analgésicos y luego acudieran a una consulta externa. Atención médica del 25 de junio de 2003: los accionantes recurrieron nuevamente a la Clínica Torcoroma, en vista de la persistencia de las patologías que padecía VGJ.

Según la historia clínica de dicha data (f.º 27 y 54), presentaba «[…] fiebre y mucha gripa. Cuadro clínico de 3 días de evolución de fiebre moderada, acompañada de síntomas respiratorios altos como rinorrea clara, tos seca […] es tratada con acetaminofén y otro que no recuerda» y se diagnosticó una «[…] infección respiratoria aguda – no neumonía – síndrome febril».

Las recomendaciones (plan y manejo) fueron los Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 39 siguientes: En vista de no presentar signos y síntomas de urgencia crítica, se refiere a Saludcoop para consulta oportuna. Se le recomienda Benzirin Unidad Spray para la garganta. Se dan recomendaciones de signos de urgencia, como diarrea, mucho vómito y mucha diarrea.

Nótese de lo consignado en este documento que persistieron los síntomas la fiebre, y que, inclusive se agravaron, como quiera que se diagnosticó una infección respiratoria aguda, no advertida en la primera ocasión de atención. Atención médica del 28 de junio de 2003: por tercera vez VGJ fue atendida por la Clínica Torcoroma, indicándose lo siguiente: «[…] cuadro clínico de aproximadamente 4 días de evolución, consistente en fiebre no cuantificada.

Fue tratadado con nimesulide (sic) […] Dolex […] loratadina. Persiste febril, se asocia palidez mucocutánea, respiración persistente y desviación ocular permanente – disminución del lenguaje», como indica la historia clínica (f.º 29 y 44). La hora de atención inicial fue las 9:50 A.M. A su vez, se detectó deshidratación y palidez extrema en la paciente.

El diagnóstico de la historia médica indica que padecía de «[…] síndrome febril secundario, virosis v IRA, encefalitis viral, estreñimiento, ileo (sic) paralítico», para lo cual se recomendó hidratación, dipirona o metamizol y una valoración por pediatría. Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 40 A pesar de lo anterior, se presentaron complicaciones en la condición de VG, que llevó a su fallecimiento a las 9:15 de la noche, «[…] luego de 20 minutos de reanimación», como lo indica la epicrisis5 de la fecha (f.º 28 y 43).

El informe anatomopatológico (f.º 24) del 7 de julio de 2003 dictaminó que la muerte se debió a una insuficiencia respiratoria aguda, provocada por una «[…] neumonía lobar bilateral exudativa severa» e hizo la siguiente descripción al momento del deceso: Descripción macroscópica: EXAMEN EXTERNO: Cadaver (sic) de sexo femenino de 11 meses de edad bien nutrido y aseado que mide 78 cms presenta palidez mucocutánea generalizada con cianocis (sic) ingueal (sic) y bucal cavidad pelural (sic) derrame pleural hemorrágico izquierdo de 10 c.c., cavidad abdominal: normal, timo tamaño y peso: normal, macroscopicamente (sic) sin lesión, pulmones grandes subcrepitantes con consolidación de lóbulos superior e inferior izquierdo y superior de lóbulos medio e inferior derecho subcrepitantes con consolidaciones a parches, hay presencia de fucos de fibrina a nivel de la base de la incisura izquierda. […] Descripción microscópica: Pulmon (sic): extenso y severo infiltrado inflamatorio de polimorfonucleares de luces de bronquios, bronquiolos y espacios alveolares, presencia de fibrina y hemorragia hay compromiso inflamatorio de polimorfonucleares pleural severo.

El deceso ocurrió a las 9:15 de la noche, luego de veinte minutos de masaje cardiaco e intentos de reanimación, que fueron infructuosos en evitar el resultado. De aquí, que la atención médica, al iniciar a las 10:00 de la mañana, duró cerca de once horas. 5 De conformidad con el anexo técnico n.º 5 de 2008 del Ministerio de salud, es el «[…] resumen de la historia clínica del paciente que ha recibido servicios de urgencia, hospitalización y/o cirugía y que debe cumplir con los requerimientos establecidos en las Resoluciones 1995 de 1999 y 3374 de 2000, o las normas que las sustituyan, modifiquen o adicionen».

Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 41 Según la constancia de órdenes médicas (f.º 33 y 45), la Clínica Torcoroma solicitó a Saludcoop la remisión de la menor al tercer nivel de urgencias por primera vez a las 3:30 de la tarde y reiteró la necesidad de este traslado en tres ocasiones más: a las 6:30, 7:30 y 8:10 de la noche. A partir del tercer registro de solicitud de remisión -a las 7:30 P.M.-, el documento rezaba: «remisión urgente a III nivel».

Entre las 3:30 de la tarde y 8:55 de la noche, momento en que iniciaron los intentos de reanimación y masaje cardiaco, reza a folios 33 y 45 lo siguiente: 28-06-03 15:30 1. SNG [ilegible] 2. [ilegible] 3. PNC 500.000, IV 4. O2 y 2H3 [ilegible] 5. Remisión III nivel 28-06-03 18:30 1. Valium 3cc intrarectal 2. Dipirona 0.7cc IV 3. Remisión III nivel 28-06-03 19:30 1. 02 x [ilegible] Fi02 50% 2.

Valium 3cc intrarectal 3. Dipirona 0.7cc IV 4. Remisión urgente a III nivel 28-06-03 20:10 1. Midazolam 0.2 cc IV 2. 02 x Fi02 [ilegible] 3. Remisión a III nivel 28-06-03 20:40 1. Adrenalina 0,3 cc IV [ilegible] 2. [ilegible] 28-06-03 20:55 1. Adrenalina 0,3 cc [ilegible] 2. Masaje cardiaco Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 42 3. Bicarbonato sodio 3cc 4.

Muerte – suspender reanimación Los intentos de reanimación y masaje cardiaco iniciaron a menos de una hora de la última solicitud a la EPS, en la que, se insiste, se pretendía que la niña fuese remitida a un centro asistencial de alta complejidad, las cuales nunca fueron admitidas por la entidad. De acuerdo con los registros de evolución (f.º 30 a 32, 48 a 49), así como con las notas de enfermería (f.º 25, 52, 53) «No hay aceptación x (sic) Saludcoop x (sic) tardanza en pagos».

En síntesis, el 28 de junio de 2003, la paciente fue recibida en la IPS a las 9:50 de la mañana y se encontraba con fiebre, problemas respiratorios e intestinales, para lo cual se recomendó suministrar analgésicos y ser revisada por un pediatra. Posteriormente, VGJ permaneció en observación en la Clínica Torcoroma e iniciaron las complicaciones a las 3:30 de la tarde, por lo que se solicitó a Saludcoop la autorización para remitirla a un centro asistencial de alta complejidad, para un adecuado cuidado de urgencias.

Sin embargo, dicho traslado fue negado por mora en el pago de los aportes de uno de sus padres, a pesar de haberse solicitado en reiteradas ocasiones y dada la gravedad de salud, a las 6:30, 7:10 y 8:10 de la noche. Tal y como se consignó en las notas de enfermería, «[…] se hicieron todas las vueltas para la remisión y fue imposible por retarde (sic) en el pago» (f.º 52).

Durante el término comprendido entre el primer intento Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 43 de remisión a nivel III de urgencia y la muerte, que ocurrió a las 9:15 de la noche, el registro de evolución (f.º 30 a 32, 48 a 49), la constancia de órdenes médicas (f.º 33 y 45) y la constancia de tratamientos (f.º 34, 50) indican que, luego de las 3:30 de la tarde, se reanudaron las atenciones a las 6:30 de la noche, suministrándole Valium (diazepam) y dipirona inicilamente, y posteriormente midazolam y adrenalina.

Llegadas las 8:55 de la noche, la situación devino crítica, hasta el punto que fue preciso realizar masajes cardiacos e intentos de reanimación, que duraron 20 minutos y culminaron en la muerte a las 9:15 de la noche. La reconstrucción de la atención médica prestada es relevante en el presente caso, pues a partir de allí y de las pruebas acusadas en casación, la Sala advierte la existencia de múltiples falencias en la actividad desplegada, tanto por la Clínica Torcoroma como por Saludcoop. Para mayor claridad, el análisis realizado en precedencia puede resumirse, gráficamente, de la siguiente manera: Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 44 b. Las infracciones de las entidades accionadas de Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 45 sus obligaciones emanadas de la lex artis y el ordenamiento jurídico Se recuerda que la Clínica Torcoroma, como institución prestadora del servicio de salud (IPS) y Saludcoop, como entidad promotora de salud (EPS), son responsables frente a la atención médica prestada a sus pacientes y afiliados, respectivamente.

Dicha obligación deviene, si se tiene en cuenta que el artículo 44 constitucional y los artículos 7, 8 y 9 Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) consagran el principio del interés superior del niño. Bajo ese horizonte, la Corte encuentra errores e irregularidades en el marco de la atención médica suministrada en la que incurrieron las entidades accionadas, que conllevaron a la irreversibilidad de la patología de la niña y su deceso, ellas son: (i) la falta de remisión injustificada a un centro asistencial de alta complejidad, para la atención requerida de nivel III de urgencias, incurrida por Saludcoop y (ii) la configuración de errores en el tratamiento, por parte de la Clínica Torcoroma.

Saludcoop – falta de remisión injustificada: Los errores de Saludcoop, resultan evidentes, e incluso lo reconoció el Tribunal, al afirmar: Finalmente en cuanto a la responsabilidad de Saludcoop por la no autorización del traslado a III nivel escudándose en la mora del afiliado, que en principio puede ser considerado como negligencia de la entidad y por lo tanto podría endilgarse responsabilidad sobre la ocurrencia del hecho, máxime cuando se trata de la vida de una menor, si bien se le prestó la atención clínica en urgencias y esta a su vez sugirió el traslado a III nivel.

Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 46 Llama la atención de la Sala que el Tribunal hubiese absuelto a la entidad, pese a haber admitido que la negativa de efectuar el traslado constituía una conducta negligente, y luego concluyera que no existió «[…] prueba suficiente que demuestre que con el traslado el resultado hubiera sido diferente».

La conclusión anterior, es equivocada, al menos por dos razones. Primero, porque no existía justificación para negar la remisión al nivel de urgencias requerido, como quiera que la mora del afiliado cotizante en el pago de los aportes no puede representar un impedimento de la prestación del servicio de salud ante una situación crítica, en especial cuando se trata de la vida de un menor.

Al respecto, esta Corte, en sentencia CSJ STL13188- 2017, precisó: Por otra parte, la jurisprudencia ha sido pacífica en sostener que el derecho a la salud de la niñez debe ser prestado de manera prioritaria, y no debe ser obstaculizada por ningún motivo, en razón del estado de debilidad manifiesta en el que se encuentra este grupo de la población. De igual manera, es la salud lo que le permite a los niños tener un crecimiento sano y un desarrollo físico e intelectual satisfactorio, de ahí la razón de su especial protección. Aunado a lo anterior, las entidades del sector salud están obligadas a garantizar la remisión adecuada de los usuarios hacia el nivel de urgencias requeridos, tal y como lo dispone el artículo 5º del Decreto 2759 de 1991, que reza: «Las entidades públicas o privadas del sector salud, que hayan prestado la atención inicial de urgencias, deben Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 47 garantizar la remisión adecuada de estos usuarios hacia la institución del grado de complejidad requerida, que se responsabilice de su atención».

De allí que Saludcoop, al ser garante de la adecuada atención médica de la niña, no podía obstaculizar su remisión al nivel III de urgencia, en especial teniendo en cuenta la situación de urgencia y el hecho de que la paciente era una bebe. Bajo ese horizonte, no debía negarse el traslado en un primer lugar y, por lo tanto debía ser declarado responsable.

La segunda razón es que, Saludcoop incurrió en una conducta negligente, si se tiene en cuenta que pasaron casi seis horas entre la primera solicitud de remisión elevada y el fallecimiento de la niña. De las pruebas anteriormente analizadas, se tiene que la Clínica Torcoroma solicitó que VGJ fuera remitida a un centro asistencial de alta complejidad en cuatro ocasiones, dentro de los cuales la primera fue a las 3:30 de la tarde.

A pesar de la crítica situación, no se observó el cumplimiento por parte de Saludcoop de su deber legal de garantizar la adecuada prestación de la atención médica y la remisión al nivel de urgencias requerido, en especial cuando se consignó en el documento: «remisión urgente a III nivel». La definición de urgencia de la que se desprende una atención inmediata, ha sido contemplaba por el Decreto 412 Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 48 de 1992, cuyo artículo 3 la define como «[…] la alteración de la integridad física y/o mental de una persona, causada por un trauma o por una enfermedad de cualquier etiología que genere una demanda de atención médica inmediata y efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte».

El evidente incumplimiento de Saludcoop de sus deberes legales, así como el largo período comprendido entre la primera solicitud de remisión y la muerte de la niña, le permiten inferir a la Sala que el oportuno traslado de la menor habría incidido en el resultado final, generando una real y razonable expectativa. Contrario a lo afirmado por el Tribunal, no estaban los demandantes en el deber de demostrar que, en palabras del Tribunal, «[…] el resultado hubiera sido diferente»; de hecho, eran las entidades accionadas -en particular, Saludcoop- a quienes les asistía el deber de acreditar que la remisión no habría tenido incidencia alguna en el desenvolvimiento de los hechos.

Atendiendo las reglas de la experiencia y los criterios de flexibilización de la carga de la prueba, resulta evidente que, si la autorización de traslado de la paciente, hubiese sido otorgada faltando más de seis horas para el momento en el que el deceso aconteció, ese hecho por sí mismo constituye prueba de que existía una probabilidad razonable de que el resultado habría sido diferente.

Así, las consecuencias adversas propias de la carga de Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 49 la prueba recaen sobre Saludcoop y no sobre los demandantes, habida cuenta de que, se reitera, los hechos, tal y como ocurrieron, le permiten a la Corte llegar a tal conclusión (res ipsa loquitur). De aquí, que Saludcoop no solo se negó a autorizar el traslado a un centro asistencial de alta complejidad cuando no existía justificación para ello -toda vez que el derecho a la salud de la niña primaba sobre la situación de mora del afiliado y que la situación era crítica-, sino que, además, el largo interregno entre la primera solicitud y el momento del deceso permite concluir que la oportuna remisión habría podido garantizarle a VGJ una atención en el nivel de urgencias requerido estabilizándose su situación de salud.

Corolario de lo anterior, se encuentra acreditado que Saludcoop incurrió en una conducta negligente -consistente en negarse a realizar la oportuna remisión de la paciente al nivel III de urgencias- que la hace responsable frente a las pretensiones resarcitorias de los accionantes. Clínica Torcoroma – configuración de errores en el diagnóstico y tratamiento: el Tribunal calificó la atención médica prestada por la Clínica Torcoroma, en términos de diagnóstico y tratamiento, como oportuna, pertinente y adecuada así, […] es imposible inferir sin dubitación alguna como lo considera el A – Quo existió diligencia en el servicio médico prestado a la menor, que se evidencia en la atención oportuna y prescripción médica adecuada según los síntomas y hace recomendaciones pertinentes para el mejoramiento del estado de la salud de la Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 50 paciente como aquella de acudir a consulta externa para la realización de exámenes y estudios médicos según la sintomatología presentada por la menor, se observa entonces que aquella negligencia que supone la parte demandante no existe, pues las pruebas nos llevan por un camino bastante diferente, dejando ver con claridad el esfuerzo del cuerpo médico por lograr el mejoramiento del estado de salud de la menor. […] acorde con lo anterior, se demostró en el proceso una atención oportuna y empleando los medios usuales para este tipo de procedimientos, es decir que, no se presentó un acto o hecho dañoso por parte de la entidad.

El Tribunal parte de dos premisas fundamentales para desestimar las pretensiones de los demandantes y absolver a la Clínica Torcoroma, que pueden resumirse así: (i) la atención y las recomendaciones se prestaron en concordancia con los síntomas presentados y según los medios usuales y (ii) el cuerpo médico actuó con la debida diligencia y el esfuerzo razonable para lograr el mejoramiento del estado de salud de la niña. Sin embargo, al contrastar los medios de prueba acusados con el razonamiento del Tribunal, la Sala avizora disonancias e inconsistencias entre éstos, que llevan a concluir que la conducta empleada por los agentes de la Clínica Torcoroma no fue adecuada, sino negligente y desajustada a los parámetros de la lex artis.

No es correcto afirmar, como lo hizo el Tribunal, que las atenciones y recomendaciones prestadas por los médicos hubieran correspondido a los síntomas presentados por la niña y a los cambios en su estado de salud, como quiera que, a pesar de que su condición evolucionó negativamente, no variaban las recomendaciones ni los medicamentos Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 51 recetados para su tratamiento.

Se tiene que recomendaron tratarla con analgésicos, luego de su primera visita al centro asistencial (f.º 26), en vista de presentar un síndrome febril viral, de acuerdo con su diagnóstico. Sin embargo, llama la atención de la Sala que, en la segunda visita al centro asistencial -dos días después-, los médicos recetaron a la menor un analgésico -Benzirin (Bencidamina HCl)- nuevamente, cuando la condición de la menor había empeorado y en la historia médica de aquella fecha, los médicos indican que ya estaba siendo tratada con analgésicos (f.º 27).

Es decir: pese a que dos días atrás se había recomendado un tratamiento con analgésicos, y que éste se venía realizando, los médicos recetaron un medicamento de similares propiedades, cuando lo cierto es que la condición de salud de la menor no era la misma. Recuérdese que, en la visita del 25 de junio, diagnosticaron la presencia de una «infección respiratoria aguda», que no había sido advertida el primer día de atención. No obstante lo anterior, no ordenaron medicamento distinto, en vista de que los analgésicos no permitieron un mejoramiento del estado de salud de la menor.

Los profesionales no variaron el tratamiento, cuando la condición de salud sí lo hizo, lo que indica, por sí solo, que no se prestó la diligencia suficiente en el marco de la atención Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 52 médica. A su turno, en la historia médica del 28 de junio de 2003 -día de la muerte -, se señala un cuadro clínico de evolución de fiebre, palidez cutánea extrema y desviación ocular y se indica que ha sido tratada con nimesulida, acetaminofén y loratadina.

Adicionalmente, es diagnosticada con fiebre, una infección respiratoria aguda, encefalitis y estreñimiento (f.º 29). A simple vista, puede avizorarse que el estado de salud de la menor se agravó, en la medida en que surgieron nuevos síntomas y padecimientos. En ese sentido, la evolución o cambio en la situación de salud de la niña implica una variación en el tratamiento y en las recomendaciones brindadas.

No obstante, los médicos recomendaron que fuese hidratada, que recibiera dosis de dipirona (metamizol), medicamento analgésico, y que fuera valorada por pediatría. No es dable para la Sala colegir que las recomendaciones y tratamientos se ajustaran a los síntomas y a la progresiva evolución del estado de salud, como lo hace el Tribunal, como quiera que un examen de las pruebas permite entrever que los médicos insistieron en recetar medicamentos con propiedades y fines similares, pese a que la situación no era la misma.

Es decir, se insiste en que se mantuvo un mismo Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 53 tratamiento y medicamentos, cuando los padecimientos variaron progresivamente. Un cambio en las circunstancias hace menester que la forma de abordar la situación varíe, pero ello no aconteció en el presente caso, lo que lleva a la Sala a concluir que la debida diligencia del cuerpo médico no estuvo presente.

Por otro lado, se advierten otra serie de inconsistencias desde el momento en que el estado de salud de VGJ devino crítico y fue necesario remitirla a un centro asistencial de alta complejidad, toda vez que, si bien la EPS incurrió en una conducta negligente al no autorizar el traslado, lo cierto es que tampoco se encuentra demostrada la debida diligencia por la Clínica Torcoroma durante tal interregno: esto es, entre 3:30 y 8:55 de la noche.

Conviene precisar que la atención inicial de urgencias fue definida por el artículo 3º del Decreto 412 de 1992 como: todas las acciones realizadas a una persona con patología de urgencia y que tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnóstico de impresión y definirle el destino inmediato, tomando como base el nivel de atención y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atención inicial de urgencia, al tenor de los principios éticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud.

A su turno, el artículo 4º de dicho decreto precisa que «La entidad que haya prestado la atención inicial de urgencias tiene responsabilidad sobre el paciente hasta el momento en que el mismo haya sido dado de alta, si no ha sido objeto de una remisión. Si el paciente ha sido remitido, su responsabilidad llega hasta el momento en que el mismo Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 54 ingrese a la entidad receptora».

Por último, el artículo 10 de la Ley 23 de 1981 prescribe que «El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente». Las anteriores disposiciones resultan relevantes, toda vez que las conductas desplegadas por el personal médico, según las pruebas, denotan una inobservancia de los deberes legales emanados de ellas: adecuadamente estabilizar al paciente, responsabilizarse de éste hasta el momento de perfeccionamiento de la remisión y realizar los exámenes, diagnósticos y tratamientos correspondientes.

En el registro de evolución (f.º 30 a 32), se describe el estado de salud durante la atención inicial prestada en urgencias. En este, existen registros a las 3:40, 7:30, 8:00, 8:15, 8:40 y 8:55 de la noche. Por su parte, la constancia de órdenes médicas (f.º 33) registra actuaciones a las 10:00 de la mañana, así como a las 3:20, 6:30, 7:30, 8:10, 8:40 y 8:55 de la noche.

Por último, la constancia de tratamientos (f.º 50), en las que se relacionan los distintos medicamentos suministrados, indica administraciones a las 3:30, 8:20, 8:40 y 8:50 de la noche. En otras palabras no hubo atención alguna durante un término de aproximadamente tres horas (3:30 a 6:30 de la tarde). Haciendo un análisis sistemático de dichas Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 55 probanzas, y observando la ausencia de registro alguno durante un espacio de tres horas para esta Corporación, VGJ fue desatendida durante ese tiempo, o al menos, no existe prueba alguna que demuestre que se haya prestado una adecuada atención en ese lapso.

Sobra decir que, en el presente caso, la falta de prueba al respecto afecta negativamente a la Clínica Torcoroma, si se tiene en cuenta que, como se dijo anteriormente, la historia clínica constituye el documento que da fe pública de la adecuada prestación del servicio de salud, según las reglas de la lex artis (CE ST SB, 5 abril 2017, radicación 2000- 00645-01).

Ahora, si se examinan las notas de enfermería (f.º 52 a 53), se advierte la existencia de registros adicionales, sin embargo ello no exime a la entidad de su negligencia en la atención médica, debido a que, en todo caso, supone que la Clínica Torcoroma no consignó movimiento alguno en dos períodos de una hora y media cada uno. En otras palabras, ninguna de las pruebas que obran en el expediente dan fe de la atención médica de la Clínica Torcoroma a la niña entre las 3:30 y 4:50 y las 5:00 y 6:30 de la tarde, situación que desfavorece a la entidad demandada, toda vez que no hay manera de constatar que hubo un esfuerzo por mantener el estado de salud estable de la paciente.

Finalmente, no se desprende de la historia clínica que Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 56 los médicos hubiesen intentado, en momento alguno, diagnosticar con neumonía, si se tiene en cuenta que descartaron la presencia de dicha patología, al consignar en el diagnóstico de la historia clínica del 25 de febrero «infección respiratoria severa – no neumonía».

Como puede verse, en dicho documento no consta que se realizara una radiografía del tórax, o se empleara algún otro método similar, para constatar el estado de salud de VGJ, a pesar de que este procedimiento debía ser tenido en cuenta, en especial tratándose de niños, tal y como lo exigen las buenas prácticas médicas o lex artis. Precisamente el artículo 12 de la Ley 23 de 1981 establece que «[…] el médico solamente empleará medios diagnósticos o terapéuticos debidamente aceptados por las instituciones científicas legalmente reconocidas» y, en el presente caso, dicha obligación fue inobservada, habiéndose podido detectar con mayor antelación el padecimiento subyacente que causó el fallecimiento de la paciente.

Corolario de lo anterior, se encuentra acreditado que la Clínica Torcoroma incurrió en conductas negligentes que la hacen responsable de las pretensiones resarcitorias de los demandantes, consistentes en: (i) no realizar recomendaciones y tratamientos ajustados a la situación real de salud, es decir, según los síntomas que se presentaron;

(ii) no prestar una debida diligencia durante la atención inicial de urgencias, por la presencia de extensos espacios donde no hubo constancia de atención alguna y (iii) no Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 57 emplear el medio diagnóstico adecuado para la neumonía. c. La imputación del daño de pérdida de oportunidad Acreditada la configuración de conductas negligentes por parte de ambas entidades accionadas (la conducta o hecho generador), es preciso analizar si se estructuran los demás presupuestos del daño de pérdida de oportunidad (el daño o perjuicio) y la incidencia de aquel con respecto a éste (nexo causal), para efectos de establecer su responsabilidad.

En ese contexto, se examinarán cada uno de los elementos de la pérdida de oportunidad, a saber: (i) la incertidumbre o falta de certeza del resultado esperado; (ii) la certeza de la existencia de la oportunidad y (iii) la pérdida definitiva de la oportunidad. Primer elemento - incertidumbre o falta de certeza del resultado esperado: valoradas las pruebas acusadas, encuentra la Sala que, en el presente caso, no es posible determinar con certeza que, de haber mediado un correcto y oportuno diagnóstico y/o tratamiento, se habría superado el daño final -esto es, el fallecimiento de la niña. Si bien es cierto que se presentaron irregularidades en la atención médica prestada por la Clínica Torcoroma y la menor requería especial atención, debido al estado de debilidad manifiesta, no hay razones objetivas suficientes para concluir a ciencia cierta que la muerte resulte imputable a las entidades demandadas.

Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 58 En otras palabras: no obran en el expediente pruebas que indiquen objetivamente que la muerte de la niña fue ocasionada directamente por una conducta u omisión de los médicos. Lo anterior, sin perjuicio de que el daño que resulte imputable a las entidades accionadas, con ocasión de las deficiencias e irregularidades en la prestación de la atención médica, no sea la muerte, sino el truncamiento de la oportunidad de sobreviviencia. Por consiguiente, se colige que el primer componente de la pérdida de oportunidad se encuentra acreditado.

Segundo elemento - certeza de la existencia de la oportunidad: VGJ conservaba una expectativa cierta y razonable de sobrevivir al momento de ser atendida por la Clínica Torcoroma con síntomas de neumonía, tales como síndrome febril (fiebre) y tos, ya que transcurrieron por lo menos cinco días entre la visita inicial de la niña al centro asistencial y la fecha del deceso, así como más de diez horas, el día de la muerte, desde que ingresó a la clínica hasta que falleció. Lo anterior, supone que existieron múltiples oportunidades para realizar adecuadamente un diagnóstico del padecimiento ulterior y prescribir los tratamientos adecuados.

Sin embargo, dicha posibilidad desapareció de modo irreversible, por las irregularidades en el servicio que Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 59 se describieron con anterioridad. En cuanto al grado de expectativa de sobrevivencia, conviene analizar dos momentos diferentes: primero, en el tiempo transcurrido entre las tres visitas a la Clínica Torcoroma y segundo, en las horas durante las cuales la niña estaba hospitalizada, requiriendo de una remisión a un centro de urgencias de alta complejidad, antes de su deceso.

Frente a lo primero, se encuentra plenamente acreditado que la condición de la paciente no devino crítica de manera repentina o vertiginosa, por cuanto los síntomas se tornaron progresivamente más marcados, en la medida en que se acercaba la fecha en la que eventualmente originó la muerte. Así las cosas, considera la Sala que se pudo haber disminuido considerablemente la contingencia de las complicaciones de riesgo si hubiera existido un diagnóstico oportuno y correcto, y una atención médica que verdaderamente se ajustara a un análisis clínico apropiado de los síntomas.

En otras palabras: de haberse diagnosticado la neumonía con anterioridad, se habrían podido seleccionar rutas terapéuticas más agresivas, para evitar el evento fatal. Por su parte, de haberse recomendado los medicamentos apropiados, y no limitarse a analgésicos, cuando la paciente sufría de una infección respiratoria, problemas gastrointestinales y encefalitis, se habrían abordado las Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 60 patologías de una manera más efectiva.

Por otro lado, con respecto al segundo momento, es posible concluir que, si la menor hubiese sido remitida a un centro de urgencias nivel III, cuando fue inicialmente solicitado, las probabilidades de ocurrencia de la muerte se habrían reducido significativamente, como quiera que habría recibido una atención, a más de seis horas de su muerte, por parte de especialistas para tratar la situación de salud.

A su turno, en el evento en que la atención inicial de urgencias hubiese sido continua, desprovista de los extensos espacios superiores de una hora, sobre los cuales no existe registro alguno, se habría estabilizado la situación de urgencia con mayor efectividad. De acuerdo con lo anterior, VGJ tenía una expectativa seria y razonable -legítima- de sobrevenir sus padecimientos, que fue truncada por la deficiente atención brindada por la Clínica Torcoroma y Saludcoop. En esa medida, se encuentra acreditado el segundo componente de la pérdida de oportunidad.

Tercer elemento - pérdida definitiva de la oportunidad: La probabilidad que tenía la infante de sobrevivir devino inexistente cuando la Clínica Torcoroma no ofreció la atención adecuada -es decir, no realizó el diagnóstico por los medios apropiados, no brindó las recomendaciones ni prescribió los medicamentos adecuados y no brindó una atención inicial en urgencias oportuna y Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 61 continua- y Saludcoop se negó injustificadamente a remitirla a un centro asistencial especializado del nivel que requería para su adecuada atención. Dicha imposibilidad se tradujo en la muerte, dado que, al perderse de manera definitiva la oportunidad de sobrevivir, la consecuencia lógica es el fallecimiento de la persona que tenía una expectativa de sobrevenir sus padecimientos, pero no fue posible para ella hacerlo, debido a las deficiencias antes explicadas.

Por lo anterior, se encuentra acreditado el tercer componente de la pérdida de oportunidad y, con ello, la estructuración del daño mismo. Finalmente, con respecto a la incidencia de las conductas negligentes de las entidades accionadas en la pérdida de oportunidad (nexo causal), es preciso señalar que, con base en todo lo expuesto, es evidente que la falta de diligencia de ambas entidades implicó para la menor una pérdida de oportunidad de sobrevivir.

En esa medida, el daño acreditado -la oportunidad de sobrevivencia- es imputable a las acciones y omisiones en las que incurrieron Clínica Torcoroma y Saludcoop. En relación con la Clínica Torcoroma, ésta debe ser declarada responsable en el presente proceso, al recaer en ella las obligaciones de (i) realizar un adecuado diagnóstico, conforme los procedimientos establecidos por la lex artis;

(ii) Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 62 formular recomendaciones y prescribir medicamentos acordes a la situación real de salud del paciente y (iii) prestar una adecuada y continua atención inicial de urgencias, las cuales inosbervó, como quedó sentado. La falta de diligencia, observada durante la integridad de la atención prestada, implica la pérdida de oportunidad de sobrevida de VGJ le es imputable jurídicamente.

Por otro lado, Saludcoop debe ser declarada responsable, al incumplir la obligación que le asiste de garantizar la adecuada y oportuna remisión del paciente al nivel de urgencias que la situación requiera. En el presente caso, la mora en los aportes del afiliado no constituía una razón válida para negarse a realizar el traslado de la paciente, máxime cuando ésta era una niña, por lo que su conducta estaba desprovista de justificación. En esa medida, le es imputable la pérdida de oportunidad de sobreviviencia de VGJ.

Por último, la Sala observa que resultaría impropio declarar la ocurrencia de una causal eximente de responsabilidad, como lo sería la culpa exclusiva de la víctima, en tanto las pruebas no permiten inferir que la pérdida de oportunidad hubiese sido ocasionada por una circunstancia o actuación de esta índole. De hecho, las pruebas acusadas evidencian que los padres llevaron a su hija a Clínica Torcoroma en tres Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 63 ocasiones distintas, debido a la evolución progresiva de su estado de salud.

Ahora, si bien es cierto que el centro asistencial le indicó a los padres de VGJ que acudieran a consulta externa (f.º 26), lo cierto es que una desatención a dicha directriz no podría absolver a las entidades de su responsabilidad, pues transcurrieron solamente cinco días entre la primera visita a la Clínica Torcoroma y la muerte, lo que representa un tiempo razonable para el trámite de programación de la cita con dicho especialista.

Así las cosas, la pérdida de oportunidad de sobrevida de VG constituye un daño antijurídico imputable a la Clínica Torcoroma y a Saludcoop, razón por la que los cargos prosperan. Sin costas en casación, dado que el recurso salió avante. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones planteadas, que sirvieron de base para casar la sentencia, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde.

En consecuencia, se revocará la decisión del juez de primera instancia para condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios en favor de los demandantes a título de pérdida de oportunidad, Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 64 ocasionada por la inadecuada atención médica proporcionada para VGJ. i) DECISIÓN DIRIGIDA A JOSÉ YEBRAIL GONZÁLEZ ÁLVAREZ, LILIAM JÁCOME PÉREZ E HIJOS Perder un hijo puede ser el dolor más grande e irreparable que pueden sufrir los padres, sin que nada que ocurra después pueda compensarlo.

Por esa razón, el caso que vivieron hace más de dieciocho años y que le fue presentado a la Corte es desgarrador. Con base en las pruebas que presentaron, la Corte decidió que hay responsabilidad de las entidades que atendieron a la niña, debido a que las actuaciones descuidadas de las entidades médicas responsables produjeron su muerte y, de esa manera, hay un daño que debe ser reparado.

Para justificar la decisión, la Corte acudió a unas teorías jurídicas que pueden resultar muy complejas, mediante las cuales se analizó el servicio médico que fue prestado por la clínica y la EPS a su hija y se identificaron sus errores. Se concluyó que hubo responsabilidad de las entidades demandadas con base en las pruebas aportadas al proceso, aunque se reconoció que los resultados de los servicios de salud pueden ser favorables o desfavorables para el paciente, pues no existe garantía absoluta de un resultado.

Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 65 De esta manera, aunque nunca se podrá establecer de manera precisa y exacta si su hija con otro tratamiento se hubiera salvado, la Corte acudió a la figura de la «pérdida de oportunidad», según la cual las entidades son responsables por no llevar a cabo todos los procedimientos a su alcance, de manera diligente, para evitar lo que ocurrió. Es cierto que todos acudimos a un hospital con la expectativa de la curación, pero, en ocasiones, esto no se logra por distintas razones.

La responsabilidad de los médicos no está, entonces, en no haberlo logrado con su hija, sino en disminuir la esperanza de hacerlo y así evitar la pérdida de la vida de la niña. Los errores en el diagnóstico y tratamiento del estado de salud, así como la falta de remisión a otra clínica, que podría haberle ofrecido otros servicios, llevaron a un empeoramiento progresivo de su salud y a una disminución de las posibilidades de sobrevivir.

Estos errores generaron el daño que debe ser compensado. Por estas razones, se ha ordenado el pago de unos perjuicios a favor de ustedes, como padres y hermanos de la niña, que resultan de calcular los gastos funerarios que ustedes probaron y otros que están relacionados con la conformación del grupo familiar. Sin embargo, considera la Corte importante aclarar que, debido a que la niña falleció a una edad muy temprana, en la que apenas estaba en su proceso de crecimiento, no es posible determinar su futuro Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 66 económico y laboral, para efectos de cuantificar una indemnización. Teniendo en cuenta que ni la vida de una persona ni la relación de los hijos y de los hermanos pueden estimarse en dinero, se han establecido unas reglas para determinar el valor de la indemnización. Esta compensación en dinero se reconoce de manera diferente a ustedes como padres, por ser la relación más estrecha, y a los hermanos en otra proporción. Lamentamos profundamente que las entidades hubieran sido indolentes frente a la enfermedad de su hija y que no les hubieran ofrecido una posibilidad de atención más cuidadosa. ii) La tasación de los perjuicios Los demandantes solicitaron la indemnización de los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales; los primeros, en las modalidades de daño emergente y lucro cesante y los segundos, por perjuicio moral y daño en la vida de relación. Antes de proceder, conviene señalar que la tasación de aquellos a título de pérdida de oportunidad se cuantifican de manera proporcional «[…] al porcentaje de posibilidades que tenía la víctima de sobrevivir o de mejorar sus condiciones de Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 67 salud»6, con respecto a la condena que procedería en el evento de una indemnización de un perjuicio final.

Es decir, como la pérdida de oportunidad supone el truncamiento de una expectativa legítima de obtener un derecho o evitar un perjuicio y opera, por lo tanto, en el campo de la probabilidad, su cálculo se realiza en términos porcentuales, en un espacio que oscila entre el 0% y el 100%. En esa medida, los perjuicios por pérdida de oportunidad implican calcular la cuantía del perjuicio, y luego reducirla al porcentaje que represente la probabilidad de la expectativa legítima sobre la cual se sufrió una privación. En la sentencia CE ST SB, 5 abril 2017, radicación 2000-00645-01, se establecieron los parámetros bajo los cuales es dable determinar dicho porcentaje, así: v) El porcentaje de probabilidades de la expectativa legítima truncada debe establecerse a través de los diferentes medios de prueba que obran en el proceso -regla general-.

Ahora, si no se puede determinar dicho porcentaje de la pérdida de oportunidad -perspectiva cuantitativa-, pese a encontrarse acreditado el daño antijurídico cierto y personal -perspectiva cualitativa-, deberá el juez de la responsabilidad, tal como lo ha señalado la doctrina, bien sea a) declarar en abstracto la condena y fijar los criterios necesarios para que, mediante un trámite incidental, se realice la cuantificación del perjuicio, o bien b) acudir a criterios de equidad, eje rector del sistema de reparación estatal, -artículo 230 de la Constitución Política y 16 de la Ley 446 de 1998 -, a fin de reparar en forma integral el daño imputable a los demandados. vi) Ahora, si no es posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades, la cuantificación del porcentaje de 6 Sentencia CE ST SB, 5 abril 2017, radicación 2000-00645-01 Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 68 posibilidades truncadas se determinará excepcionalmente, como sucede en otros ordenamientos jurídicos, en un 50%, el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales, de manera que, en virtud de la equidad y la igualdad procesal que debe prohijarse entre las partes, no importa si el porcentaje de posibilidades frustradas haya podido fluctuar entre el 0.1 y el 99%, habida cuenta de que, sin haber podido aplicar la regla general, bastará que se hayan acreditado los elementos de la pérdida de oportunidad, es decir que se constate cualitativamente un truncamiento de la oportunidad que afecte el patrimonio de los demandantes para que proceda la reparación por excepción. Dicha excepción se justifica porque aunque haya ausencia cuantitativa del porcentaje de probabilidad de la expectativa legítima truncada, dicha expectativa sigue de todas maneras representado un menoscabo a un bien material o inmaterial que fue arrancado del patrimonio de la víctima y, por ello, debe ser reparada.

De acuerdo con lo anterior, el porcentaje que representa la probabilidad de la expectativa legítima se determina en un 50%, siempre y cuando no existan pruebas de orden científico y/o técnico que permitan fijar una tasa aplicable distinta. Ello es así, por cuanto debe tenerse en cuenta que, si bien las pruebas no cuentan con el sustento técnico- científico que permita calcular un porcentaje específico de probabilidad, existe certeza sobre la pérdida de oportunidad de la niña VGJ y, por lo tanto, de la procedencia de una indemnización en favor de los demandantes.

Así las cosas, la Sala concluye que la expectativa de sobrevida que tenía la niña de evitar el evento fatal estaba cifrada alrededor de un 50% de posibilidades, índice que se aplicará a la liquidación de los perjuicios de orden material e inmaterial. Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 69 a. Perjuicios patrimoniales Los perjuicios patrimoniales solicitados fueron el daño emergente y el lucro cesante.

Respectivamente, los demandantes reclamaron «[…] los gastos fúnebres del sepelio de la pequeña» y la suma que resultase como indemnización futura, teniendo en cuenta «[…] la edad de la víctima al momento de su deceso y la edad probable de vida aprobada para los colombianos por la Superintendencia Bancaria y el salario mínimo legal mensual vigente».

Con respecto a las expensas alegadas como daño emergente, se alegó una suma equivalente a $1.320.000, suma que habría cubierto las erogaciones de carácter funerario que se generaron. En el proceso, se aportó factura de venta (f.º 28), expedida por la Funeraria San José el 28 de julio de 2003 a nombre de Liliam Jácome Pérez, en la que se efectúa cobro de un «servicio funerario completo» por $1.320.000.

Dicha factura fue presentada como prueba documental, para sustentar la pretensión correspondiente de la demanda y no fue objetada ni desvirtuada en momento alguno por los demandados, quienes se limitaron a alegar su ausencia de responsabilidad en los hechos que originaron el proceso. Como no fue cuestionado dicha cuantía y habiéndose concluido que las entidades accionadas son civilmente responsables por la pérdida de oportunidad de sobrevivencia Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 70 de la niña, se tendrá por probado que el daño emergente asciende a dicha cuantía. Por otro lado, dicho monto deberá ser reducido en un 50%, teniendo en cuenta los parámetros de cuantificación establecidos para los casos de pérdida de oportunidad.

De conformidad con lo anterior, por concepto de daño emergente, se reconocerá la suma de $660.000, suma de dinero que se actualizará a la fecha de la sentencia, así: Valor reconocido: $660.000 Fecha de causación de las erogaciones: Julio de 2003 Fecha de la liquidación: Junio de 2021 IPC julio de 2003: 52.26 IPC junio de 2021: 108.84 VH x IPCf VA = _________ IPCi Donde: VA = Valor actualizado VH = Valor histórico (o inicial) IPCf = IPC final (fecha de la liquidación) IPCi = IPC inicial (fecha la causación de las expensas) $660.000 x 108.84 VA = ____________________ 52.26 Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 71 VA = $1.374.558 Por concepto de daño emergente, los demandados deberán pagar solidariamente $1.374.558.

A su turno, se denegarán las pretensiones relativas al reconocimiento del rubro de lucro cesante, habida cuenta de que la fallecida era menor de edad. En ese sentido, no resulta posible para la Sala determinar a ciencia cierta que la menor eventualmente llegase a percibir ingresos económicos y que, además, de ellos dependiera el sustento de alguno de los demandantes.

En otras palabras, al no existir certeza sobre la materialización de futuros ingresos eventualmente en cabeza de VGJ, no es procedente su reconocimiento, en la medida en que este debe trascender el campo de la contingencia o eventualidad. Sobre el particular, la sentencia CE ST SC, 5 julio 2012, radicación 05001-23-31-000-1997-01942-01, explicó: Al respecto vale la pena precisar que la jurisprudencia ha sido pacífica en sostener que en (sic) tratándose de la muerte de un menor de edad no hay lugar a reconocer el lucro cesante por unos hipotéticos ingresos del menor, dado que estos son eventuales, a menos que se acredite con grado de certeza la obtención futura de estos ingresos y también que en estos casos están sometidos a la doble eventualidad de que el menor hubiera podido llegar a percibir ingresos y que los destinara a ayudar a sus padres. b. Perjuicios extrapatrimoniales Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 72 Los perjuicios extrapatrimoniales reclamados por los accionantes fueron el perjuicio o daño moral y el daño a la vida de relación. Acerca del primero, es preciso señalar que alude a las aflicciones, dolores y padecimientos sufridos, con ocasión de la lesión a un bien jurídico.

Las reglas de la experiencia indican que la muerte de un miembro de la familia puede generar angustia e impacto emocional en sus familiares más cercanos, de manera que la causación de éste se presume y no requiere demostración en sede judicial. La jurisprudencia ha adoctrinado que la cuantía de este tipo de daño es estimada a criterio del juzgador, según el arbitrio iudicis y en aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

Sobre el particular, la sentencia CSJ SL492-2020 esta Corporación precisó: Si bien el dańo moral se ubica en lo más íntimo del ser humano y por lo mismo resulta inestimable en términos económicos, no obstante, a manera de relativa satisfacción, es factible establecer su cuantía. Para ello, es pertinente referir lo expuesto por esta Corte en sentencia CSJ SL 32720, 15 oct. 2008, que se reiteró en el fallo CSJ SL4665-2018, en cuanto a que la tasación del pretium doloris o precio del dolor, queda a discreción del juzgador, teniendo en cuenta el principio de dignidad humana consagrado en los artículos 1 y 5 de la Constitución Política, ya que según lo ha sostenido esta Corporación, en esa misma decisión, «para ello deberán evaluarse las consecuencias sicológicas y personales, así como las posibles angustias o trastornos emocionales que las personas sufran como consecuencia del dańo».

Así, la Sala considera que la tasación de los perjuicios morales se efectuará aplicando criterios semejantes a los Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 73 acogidos por el Consejo de Estado, según el cual el monto a indemnizar se supedita al nivel de cercanía afectiva entre quienes acuden para ser resarcidos y la víctima directa. En el caso de los parientes del primer grado de consanguinidad (primer nivel afectivo), corresponde una suma equivalente al tope indemnizatorio de 100 salarios mínimos; mientras que, para los familiares del segundo grado de consanguinidad (segundo nivel afectivo), la indemnización será equivalente a 50 salarios mínimos.

De esta manera, la Sala estima los perjuicios morales, una vez reducidos los montos en un 50% por los parámetros de cuantificación establecidos para los casos de pérdida de oportunidad, en 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los padres de VGJ y 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de sus hermanos. Por otro lado, el daño a la vida de relación constituye un rubro referido a la afectación en la vida social de la persona, que no comprende ni debe confundirse con los demás perjuicios inmateriales, como lo es el daño moral.

En la sentencia CSJ SC665-2019, la Corte explicó que este daño se manifiesta: […] en las situaciones de la vida práctica o en el desenvolvimiento que el afectado tiene en el entorno personal, familiar o social se manifiesta en impedimentos, exigencias, dificultades, privaciones, vicisitudes, limitaciones o alteraciones, temporales o definitivas, de mayor o menor grado, que él debe soportar o padecer, las cuales, en todo caso, no poseen un significado o contenido monetario, productivo o económico.

Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 74 La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido la indemnización del daño a la vida de relación, en los casos de muerte, para los familiares más cercanos -en el sub examine, a los padres y a los hermanos de la menor- del causante, teniendo en cuenta que esta los priva de realizar actividades sociales placenteras con quien falleció. En la sentencia CSJ SL492-2021, la Sala explicó que: En cuanto al daño a la vida en relación, este consiste en una afectación a la aptitud y disposición para disfrutar de la dimensión de la vida en cualquiera de sus escenarios sociales, que impide que algunas actividades ya no se puedan realizar o que requieren de un esfuerzo o genera incomodidades y dificultades.

En otros términos, este daño tiene su expresión en la esfera externa del comportamiento del individuo, «en las situaciones de la vida práctica o en el desenvolvimiento que el afectado tiene en el entorno personal, familiar o social se manifiesta en impedimentos, exigencias, dificultades, privaciones, visicitudes, limitaciones o alteraciones, temporales o definitivas, de mayor o menor grado, que él debe soportar o padecer, las cuales, en todo caso, no poseen un significado o contenido monetario,productivo o económico (…)» (CSJ SC665-2019).

Y, al igual que los morales, no son estimables objetivamente y su tasación también está sujeta al criterio judicial. Conforme lo anterior, los demandantes, al hacer parte del grupo primario del causante, se presume que se vieron privados de realizar actividades placenteras de tipo social, personal y familiar con su cónyuge y padre. En consecuencia, la Sala reconocerá a la cónyuge supérstite y a sus hijos la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Conviene precisar que la tasación de este, al igual que el perjuicio moral, se encuentra confiada al arbitrio del juzgador (CSJ SC780-2020), que determina su asidero según las reglas de la experiencia y su arbitrio iudicis, en aplicación del principio de equidad. Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 75 De conformidad con lo anterior, la Sala reconocerá, una vez reducido en un 50% por tratarse de una pérdida de oportunidad, la suma de 50 salarios mínimos legales vigentes a los padres de la menor y 25 salarios mínimos legales vigentes a cada uno de sus hermanos. Así las cosas, por concepto de perjuicios extrapatrimoniales (daño moral y daño a la vida de relación), los demandados deberán pagar solidariamente 100 salarios mínimos a cada uno de los padres de la menor y 50 salarios mínimos por hermano. iii) El llamamiento en garantía La aseguradora ASC Ltda. está llamada a responder por las condenas impuestas a la Clínica Torcoroma, con fundamento en el vínculo contractual que se deduce de la póliza de responsabilidad civil n.º 14000000387, expedida el 19 de julio de 2002, con vigencia desde el 17 de julio de 2002 hasta el 17 de julio de 2003.

Dicha póliza (f.º 142) amparó «la responsabilidad civil derivada de la actividad propia de clínicas y hospitales». Teniendo en cuenta que las condenas impuestas con ocasión de la presente decisión configuran un riesgo asegurable en los términos de la póliza de seguros, dado que la falencia en la prestación del servicio médico constituye un supuesto de responsabilidad civil en la actividad propia de Clínica Torcoroma, y que el siniestro ocurrió el 28 de junio Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 76 de 2003 (es decir, durante el término de su vigencia), ASC Ltda. será responsable de las condenas impuestas a Clínica Torcoroma, hasta la suma asegurada.

En relación con la excepción de prescripción, ésta no prospera, teniendo en cuenta que la pérdida de oportunidad se consumó el 28 de junio de 2003 y los demandantes presentaron la demanda dentro del término para ello. Finalmente, con respecto a las excepciones de «carencia de responsabilidad e inexistencia de la obligación de indemnizar», debe precisarse que tampoco prosperan, teniendo en cuenta las consideraciones señaladas.

Las costas en instancias estarán a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ YEBRAIL GONZÁLEZ ÁLVAREZ, LILIAM JÁCOME PÉREZ, en nombre propio y en representación de VGJ, JOSÉ YEBRAIL y ERIKA GONZÁLEZ RAMÍREZ contra la CLÍNICA Y DROGUERÍA NUESTRA SEÑORA DE TORCOROMA LIMITADA, Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 77 SALUDCOOP E.P.S. OC. al que se vinculó por llamamiento en garantía a la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 25 de marzo de 2011 por el Juzgado Único Laboral del Circuito de Ocaña.

SEGUNDO: DECLARAR que la CLÍNICA Y DROGUERÍA NUESTRA SEÑORA DE TORCOROMA LIMITADA y a SALUDCOOP E.P.S. OC. son responsables solidariamente de la pérdida de oportunidad de sobrevida de de VGJ, ocasionada por la inadecuada atención médica proporcionada.

TERCERO: CONDENAR a la CLÍNICA Y DROGUERÍA NUESTRA SEÑORA DE TORCOROMA LIMITADA y a SALUDCOOP E.P.S. OC. a reconocer y pagar, en forma solidaria, la indemnización de perjuicios en favor de los demandantes, a título de pérdida de oportunidad, representada en las siguientes sumas de dinero: a) Por concepto de daño emergente la suma de $1.374.558. b) Por concepto de perjuicio moral: a los padres JOSÉ YEBRAIL GONZÁLEZ ÁLVAREZ, la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a LILIAM JÁCOME PÉREZ, la suma de 50 salarios Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 78 mínimos legales mensuales vigentes; a DVJ, la suma de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y a los hermanos JOSÉ YEBRAIL GONZÁLEZ RAMÍREZ, la suma de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a ERIKA GONZÁLEZ RAMÍREZ, la suma de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. c) Por concepto de daño en la vida de relación: a los padres JOSÉ YEBRAIL GONZÁLEZ ALVAREZ la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a LILIAM JÁCOME PÉREZ, la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes; a DVJ, la suma de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y a los hermanos JOSÉ YEBRAIL GONZÁLEZ RAMÍREZ, la suma de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a ERIKA GONZÁLEZ RAMÍREZ, la suma de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

TERCERO: Se DECLARA como responsable de las condenas impuestas a la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA hasta el monto asegurado.

CUARTO: No prosperan las excepciones propuestas.

QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 74747 SCLAJPT-10 V.00 79 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ