PAGE Radicación n.° 56365 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3219-2018 Radicación n.° 56365 Acta 23 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AUGUSTO JOSÉ SOTO GONZÁLEZ, en contra de la sentencia proferida por la Sala Única Piloto de Oralidad Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 12 de octubre de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – ISS, hoy COLPENSIONES, y como litisconsorte necesario a PHILIPS COLOMBIANA DE COMERCIALIZACIÓN S.A. I.
ANTECEDENTES Augusto José Soto González demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación (en adelante ISS), y como litisconsorte necesario a Philips Colombiana de Comercialización S.A., quien fuera vinculado posteriormente al proceso, con el fin de que se condenara a la primera a reconocer y pagar la pensión especial de vejez por alto riesgo, el retroactivo pensional indexado y los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, con base en el derecho a la igualdad, enmarcado en el artículo 53 de la Constitución Nacional, toda vez que la entidad ha reconocido a otros empleados de Philips S.A. la mencionada pensión, por haber laborado en los mismos cargos y puesto de trabajo que el actor.
Señaló que laboró en la empresa Industrias Philips de Colombia S.A., hoy Philips Colombiana de Comercialización S.A., mediante contrato de trabajo a término indefinido, en el cargo de Técnico III y desempeñando, entre otros, los oficios de inspector en control de calidad y auditor de productos en las plantas de alumbrado y vidrio por más de 35 años.
Durante la relación de trabajo, manipuló productos químicos de alta peligrosidad para la salud humana y estuvo sometido a altas temperaturas oscilantes entre los 1000 a 1200 grados centígrados en los cargos y puestos que desempeñó. Manifestó que los empleados de la empresa no sólo estaban sometidos a temperaturas anormales para la elaboración y terminación de los productos, que sobrepasaban los límites permitidos por el ordenamiento jurídico, sino que utilizaban elementos químicos de alta peligrosidad tales como el Carbonato de Sodio, arena tratada, Damolita o Carbono de Calcio y Magnesio, Fedelpato, trióxido de Arsenio, Nitrato de Sodio, Trióxido de Antimonio, Nitrato de Potasio, Litarigio de Plomo, casco de vidrio, Mercurio y Asbesto, entre otros.
Explicó que, con fecha del 20 de mayo de 2004, el área de salud ocupacional de la seccional Atlántico del ISS confirmó la situación de peligrosidad a la que se veían expuestos quienes se encontraban laborando bajo temperaturas anormales, debido a la radiación calórica extrema y la tensión térmica severa y grave, entre ellos, los operarios generales, trabajadores de control de calidad, maquinistas de tiraje, de campana, cortadores de vidrio, de horno, de carrusel, de recogido, de base, de zocaladora, de bomba, de calcinado, hormadores, auxiliares de línea T.Ll, esmerilados y trabajadores del área de molino. Añadió que la empresa nunca acató las recomendaciones realizadas durante las visitas de la ARP del ISS.
Indicó que cotizó al Sistema General de Pensiones 1907 semanas, que elevó reclamación administrativa por pensión especial de alto riesgo ante el ISS, y que tiene los requisitos legales mínimos cumplidos para que se le reconozca. Al dar respuesta, el ISS se opuso a las pretensiones. Sobre los hechos afirmó como ciertos la vinculación con la empresa Philips S.A. y el tipo de contrato de trabajo, la reclamación administrativa solicitando la pensión de alto riesgo, los cargos y oficios ocupados por el actor, las altas temperaturas a las que estaban sometidos ciertos trabajadores y su reconocimiento por parte de la ARP del ISS y las semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones.
Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, improcedencia del reconocimiento de la prestación, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción y caducidad, buena fe, y pago y/o compensación. Por su parte, Philips Colombiana de Comercialización S.A. se opuso a las pretensiones. Sobre los hechos afirmó como cierto el tipo de contrato de trabajo suscrito con el actor.
Propuso como excepciones las de cosa juzgada, pago, prescripción y caducidad, inexistencia de la obligación, de causa para pedir, cobro de lo no debido, compensación y buena fe patronal. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 28 de febrero de 2011, absolvió a las demandadas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Única Piloto de Oralidad Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 12 de octubre de 2011, confirmó la decisión. Para llegar a tal determinación, adujo que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si era aplicable el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 a las pensiones especiales de alto riesgo, teniendo en cuenta que el a quo negó las pretensiones de la demanda, considerando que, para el disfrute del derecho a la pensión especial de alto riesgo, debía mediar la desafiliación del trabajador al Sistema, conforme lo preceptúan los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990.
Señaló que la pensión especial de alto riesgo es una garantía legal que permite acceder a una pensión de manera anticipada a los trabajadores expuestos de manera permanente a circunstancias excepcionales de trabajo consagradas en la ley, ya sea a altas temperaturas o a sustancias cancerígenas. Indicó que el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, plasmó en su artículo 15 unos requisitos específicos para que las personas que se encontraran expuestas a ciertos factores de riesgo pudieran acceder a dicha pensión. Posteriormente se expidieron normas que entran a regular lo referente a las pensiones especiales de alto riesgo, dentro de ellas los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003, en los cuales se efectúan definiciones de las actividades de alto riesgo y se modifican los requisitos requeridos para acceder a ellas.
Manifestó que, sin embargo, el disfrute de este derecho pensional no puede ser ajeno a las normas que regulan el tema. En este sentido, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 contempla que es necesaria la desafiliación del trabajador al régimen para que pueda disfrutar de la pensión, teniendo en cuenta para su liquidación hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo, y por su parte, el artículo 35 establece que las pensiones del Seguro Social se pagan por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado.
Así, el disfrute de la pensión y su cuantía definitiva, están determinadas por el momento en el que se haya dejado de cotizar al Sistema, pues mientras persistan las cotizaciones se infiere que el afiliado continúa laborando, ya sea de manera subordinada o independiente y, por tanto, recibiendo un salario, lo que resulta abiertamente incompatible con el derecho a la pensión. En efecto, recibir simultáneamente salario y pensión atenta contra la naturaleza y finalidad de ambos emolumentos, siendo la finalidad de la pensión la de remplazar el salario recibido por el trabajador mientras laboraba.
Por lo anterior, no yerra el a quo al supeditar el derecho de disfrute de la pensión del actor a la desafiliación del Sistema, y aun cuando los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 no especifican literalmente que son aplicables a la pensión de alto riesgo, se entiende que de ellos emana este principio general orientador previo al disfrute de cualquier pensión. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte: […] case totalmente la parte resolutiva de la sentencia impugnada, y que constituida en sede de instancia revoque en su totalidad la sentencia de segundo grado emitida por la SALA ÚNICA PILOTO DE ORALIDAD DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA, y como consecuencia revoque la de primer grado del JUZGADO DOCE LABORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA y se condene a la entidad demandada Instituto de Seguro Social, de conformidad con todas las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado por el ISS. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley, […] en forma directa por desconocer pruebas importantes dentro del proceso a favor del demandante, se da una clara violación al artículo 29 de la CN., el artículo 8 de la ley 153 de 1887, artículo 19 del C.S.T. art. 307 del C.P.C., y quedamos en duda si esta SALA UNICA PILOTO del Tribunal no dio aplicación debida a los artículos 12, 15 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, artículos 14, 36, 141 de la ley 100 de 1993, artículo 8 del decreto 1281 de 1994.
En la demostración del cargo, afirmó que el Tribunal adoptó como consideraciones que en el sub lite no hay prueba idónea de la que se infiera que el actor hubiera laborado de manera continua y permanente en actividad de alto riesgo, expuesto a altas temperaturas. Por ello, desconoce que existen en el expediente las pruebas necesarias para determinar los hechos alegados por el actor, tales como certificados laborales, el estudio técnico de riesgos realizado por la ARP del ISS y testimonios.
Frente a estos últimos, indicó que el ad quem restó credibilidad a los testimonios de los compañeros del trabajador que confirman que laboró en condiciones de alto riesgo, lo cual resulta cierto y es contrario a lo dicho por el testigo de la demandada que afirmó que la labor del demandante era de oficina, al cual el Tribunal le dio plena credibilidad.
Esto viola el principio de equidad, y se desequilibra la libre apreciación, el principio de igualdad y el equilibrio procesal. Adujo que en la prueba del estudio técnico de la ARP se clasifican de manera amañada algunas labores que son consideradas como de alto riesgo, y deja por fuera actividades que se desempeñan en las mismas áreas y que, por no estar clasificadas en este informe técnico, no se consideran expuestas a peligrosidad, lo cual es errado por cuanto el alto riesgo debe aplicarse a toda la empresa debido a su objeto principal.
Además, manifestó que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 fue erradamente aplicado en la sentencia del ad quem, en cuanto a la necesidad de la desafiliación del Sistema por parte del trabajador, para para acceder al reconocimiento y disfrute de la pensión especial por alto riesgo, por cuanto esta norma en nada se acerca a la demarcación de este tipo de pensiones.
Adicional a ello, adujo que la demanda inicial es clara al pretender que se le reconociera la pensión especial de alto riesgo y/o la contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que contaba con el número de semanas exigidas por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 para tener derecho a la pensión especial de alto riesgo, que era beneficiario del régimen de transición establecido en el Decreto 1284 de 1994 para este tipo de pensiones, y quedó demostrado que la empresa estaba catalogada en la mencionada categoría. Finalmente, señaló que el Tribunal hizo caso omiso del principio de consonancia del artículo 66A del CPTSS, puesto que sólo se limitó a verificar las pruebas presentadas por la parte demandada.
VII. RÉPLICA El ISS señaló que no deben agruparse en un mismo cargo una acusación en la que lo imputado a la sentencia impugnada es la violación directa de la ley con un ataque cuya violación es por vía indirecta, por cuanto ambas vías son conceptos incompatibles. VIII. CONSIDERACIONES La Sala precisa que, como recurso extraordinario que es, la casación debe sujetarse a los requerimientos técnicos que se exigen de su planteamiento y demostración, tanto en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, como en el extenso desarrollo jurisprudencial que ha tenido, ya que el incumplimiento de ellos acarrea que el recurso deba desestimarse por imposibilidad de su estudio de fondo.
Tal y como lo hace ver la réplica, el cargo presenta no solo el error de técnica en ella expuesto, sino otros yerros insalvables que impiden su análisis de fondo. Bien es sabido que, en cuanto al propósito de la técnica del recurso de casación, en la sentencia CSJ SL, 2 mayo 2012, radicado 41992, la Sala ha señalado que: […] la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque si no se hace en debida forma, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.
Corresponde, inicialmente al censor, identificar los soportes del fallo que combate y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica ó la simplemente jurídica, ó por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto. El recurrente indicó, en el alcance de la impugnación, que «[…] constituida en sede de instancia revoque en su totalidad la sentencia de segundo grado […] », cuando bien es sabido, que en caso de que se llegare a casar la sentencia del Tribunal, ésta se vuelve inexistente para el mundo jurídico, y por ello la Corte falla en sede de instancia, esto es, se convierte en el juez ad quem, por lo que sus facultades se vuelven las de confirmar, revocar o modificar el fallo de primera instancia. Por esta razón, es un contrasentido indicar que se case y seguidamente se revoque el fallo del Tribunal, puesto que no se puede revocar una decisión que ya no existe.
En decisión CSJ AL2059-2018 proferida por esta Corporación, se dijo: […] en casación el petitum de la demanda debe hacerse con absoluta claridad y precisión, pues dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación no le es posible a la Corte suponer cuál es la pretensión o pretensiones de quien recurre. Por ello, debe el impugnante, luego de solicitar la casación total o parcial del fallo acusado, expresar cuál debe ser la decisión en sede de instancia, vale decir, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe remplazarse, circunstancias omitidas en el presente caso, pues el recurrente presentó una confusa formulación del alcance de la impugnación, lo cual resulta extraño a la lógica y a la técnica de casación. La parte recurrente pide en el alcance de la impugnación, que se case «parcialmente» la sentencia impugnada para que en su lugar «se revoque el fallo del H. Tribunal Superior y se provea a la realización del derecho objetivo».
Como puede verse incurre en varias imprecisiones, pues de un lado, no es conforme a la técnica solicitar la revocatoria de la sentencias (sic) de segundo grado, puesto que al anular el fallo de segunda instancia, la Corte, como tribunal de instancia, procede a revisar la sentencia del juzgado, no la del ad quem, pues esta al ser casada desaparece de la vida jurídica, por lo que no podría revocar o modificar un fallo inexistente, dejando con este alcance, incólume la sentencia proferida por el A quo.
De igual manera, la sentencia CSJ SL14005-2016 indicó: Lo anterior es necesario destacarlo, por cuanto la recurrente en el alcance de la impugnación pretende indistintamente la casación y la revocatoria de los fallos proferidos en las instancias, cuando se ha dicho más que reiteradamente por la jurisprudencia que la casación es un pedimento que recae sobre el fallo del Tribunal en tanto que la revocatoria lo hace sobre la sentencia de primera instancia, salvo la situación de la casación per saltum que no es de ninguna manera la aquí planteada; y que la decisión casada no es susceptible de impugnación alguna por ser evidente que ya no hace parte del escenario jurídico procesal del pleito.
En segundo lugar, como bien lo resaltó la entidad opositora, la proposición jurídica del cargo expresa que la sentencia de segunda instancia resulta «[…] violatoria de la ley sustancial en forma directa por desconocer pruebas importantes dentro del proceso […] ». La Corte ha sido reiterativa en instruir sobre la incompatibilidad que existe entre la vía directa e indirecta de la casación, y la imposibilidad de estudiar de fondo un cargo que las mezcle, por cuanto la primera de ellas le exige a esta Corporación realizar un análisis netamente jurídico, para llegar a determinar si el fallo impugnado infringió directamente, aplicó indebidamente, o interpretó erróneamente una normatividad; mientras que la segunda lleva a la Corte a efectuar un estudio sobre los hechos del caso, y a revisar si el análisis del juzgador sobre las pruebas implicó un yerro manifiesto y protuberante frente a la lógica o sana crítica que tuvo que haber guardado.
En este sentido, la jurisprudencia ha enseñado frente a ambas vías, en sentencia CSJ SL2262-2018, lo siguiente: Así mismo, el censor genera una mixtura de aspectos fácticos y jurídicos, a pesar de enfocar su reproche por la vía de puro derecho, lo que va en contravía de lo adoctrinado pacíficamente por la Corte, que sostiene que las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial son incompatibles, de manera tal que se excluyen entre ellas, debido a que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos.
De ahí que su tratamiento, desarrollo y análisis deba realizarse por separado, posición esta que ha sido planteada y reiterada en innumerables sentencias entre las cuales podemos se pueden destacar las CSJ SL13779-2017, CSJ SL8952-2017 y CSJ SL9681-2017. Y aún si se tratara de entender del cargo la vía que el recurrente quiso efectivamente aducir, no resulta posible por cuanto la vía directa implica una demostración del cargo con argumentos jurídicos, lo que en el sub lite no ocurrió por cuanto el alegato del recurrente giró alrededor de las pruebas que, a su juicio, el Tribunal no apreció; y si por lo anterior se entendiera que es la vía indirecta, tampoco puede estudiarse el cargo por cuanto la censura no determinó con claridad cuáles eran los errores de hecho o de derecho cometidos por el ad quem, ni cumplió con el deber de explicarle a la Corte la forma en la cual los mencionados yerros incidieron en un incorrecto análisis sobre las pruebas que a su criterio no fueron apreciadas, y finalmente, cómo ello incidiría en el cambio de la decisión del Tribunal.
En tercer lugar, frente al primer grupo de normas señaladas dentro de la proposición jurídica del cargo, esto es, los artículos 29 de la Constitución Nacional, 8 de la Ley 153 de 1887, 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 307 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente no indicó bajo qué modalidad se infringieron estas normas, ni tampoco se puede inferir de su trascripción, pues lo cierto es que el ad quem no las utilizó en la elaboración de sus consideraciones, así como tampoco los temas que ellas regulan.
En todo caso, es pertinente recordar que las normas constitucionales en principio no son susceptibles de ser denunciadas en casación, por cuanto no atribuyen por sí solas derechos concretos ya sea en materia salarial, prestacional, indemnizatoria o simplemente en relación con créditos sociales en particular, los cuales están consagrados en las disposiciones legales sustantivas nacionales (CSJ AL1912-2017).
De igual forma, las normas de carácter procedimental deben ser acusadas como violación medio de una norma sustancial. Con respecto al segundo grupo de normas incluidas en la proposición jurídica, las cuales atribuye el recurrente haber sido aplicados indebidamente, sólo los artículos 15 del Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 1281 de 1994 fueron estudiados por el Tribunal, pero sin ninguna incidencia de fondo en su decisión, por cuanto los menciona al hacer una recapitulación de las normas reguladoras de las pensiones especiales de alto riesgo, que definen los requisitos específicos para ser beneficiarios de ellas y las actividades de alto riesgo, pero cuya exposición no hace parte de la ratio decidendi de su sentencia. Finalmente, aunado a todo lo anterior, la demostración del cargo no presenta congruencia con las consideraciones que tomó el juzgador de segunda instancia, pues el recurrente presenta citas y hace alusiones a extractos que no corresponden con la realidad de la decisión impugnada.
Es así como el cargo planteado no está llamado a prosperar. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica del ISS. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos moneda corriente ($3.750.000) a favor de la entidad opositora mencionada, y que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el doce (12) de octubre de dos mil once (2011) por la Sala Única Piloto de Oralidad Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AUGUSTO JOSÉ SOTO GONZÁLEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – ISS, hoy COLPENSIONES, y como litisconsorte necesario a PHILIPS COLOMBIANA DE COMERCIALIZACIÓN S.A. Costas como se dispuso en la parte motiva de esta sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00