Radicación n.° 70467 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3218-2019 Radicación n.° 70467 Acta 26 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por AUGUSTO ENRIQUE AFANADOR SOTO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de junio de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró contra COLPENSIONES S.A. I.
ANTECEDENTES El actor promovió demanda ordinaria laboral contra Colpensiones S.A., con el objeto que se le condene a reconocerle pensión de jubilación a partir del 1° de agosto de 2004, fecha en la que cumplió con los requisitos previstos en la ley para su causación; a reliquidarla de acuerdo con los parámetros establecidos en los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, teniendo en cuenta el 75% del ingreso base de lo cotizado en las últimas 100 semanas; junto con los intereses moratorios causados desde el 1 de agosto hasta el 19 de noviembre de 2004, así como los originados por la demora injustificada en el pago del retroactivo y los que se deriven del reajuste pensional; la indexación de las condenas, lo ultra y extra petita y las costas del proceso.
En apoyo de sus pedimentos refirió que mediante la Resolución 008521 del 21 de mayo de 2008, el Instituto de Seguros Sociales reconoció en su favor pensión de jubilación, a partir del 19 de noviembre de 2004 y en cuantía inicial de $358.000; que dicha prestación le fue otorgada a la luz de lo establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, pese a que es beneficiario del régimen de transición y agregó que mediante la Resolución 3151 del 12 de noviembre de 2010, el ISS modificó la cuantía de su mesada en $3.967.851, a partir de esa misma fecha.
Precisó que su prestación fue liquidada teniendo en cuenta 1.007 semanas de cotización y una tasa de reemplazo del 64.81% del ingreso base. Agregó que nació el 12 de octubre de 1941, por lo que, a 1° de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad; que efectuó su último aporte al sistema de pensiones en julio de 2004; que siempre perteneció al régimen de prima media con prestación definida y que agotó reclamación administrativa, a través de la cual solicitó el reajuste de su pensión, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 75% sobre las últimas 100 semanas de aportes.
Colpensiones S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, los aceptó, salvo aquellos en los que el actor informó cuál fue la fecha de su última cotización al sistema y que siempre perteneció al régimen de prima media con prestación definida, los que dijo no constarle. Explicó que el tiempo en que el demandante laboró en la Superintendencia de Sociedades no puede ser tenido en cuenta a efectos de liquidar su pensión en los términos del Acuerdo 049 de 1990, debido a que esa entidad nunca efectuó aporte a algún fondo en ese periodo.
Precisó que, si esta persona pretende beneficiarse de un régimen específico, debe cumplir todos los presupuestos que allí se contemplen, lo que no ocurrió en este caso. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y las que se encontraran probadas de oficio.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 13 de mayo de 2014, condenó a Colpensiones S.A. a pagar a favor del actor, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 24 de marzo de 2005 y hasta el 30 de junio de 2008, sobre las mesadas causadas y pagadas tardíamente, por el tiempo comprendido entre el 19 de noviembre de 2004 y el 31 de mayo de 2008.
La absolvió de lo demás y la condenó a pagar el 50% de las costas del proceso. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 18 de junio de 2014, confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada. Para fundamentar su decisión, advirtió que, en relación con el recurso de apelación formulado por la parte demandante, eran tres los puntos objeto de reproche: el primero, el reconocimiento de su derecho pensional a la luz de las previsiones contenidas en los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 y la procedencia de los intereses moratorios; el segundo, el momento a partir de cuándo le debe ser reconocida esa prestación –según el actor, 1 de agosto de 2004- y los intereses causados con ocasión de las mesadas dejadas de pagar entre esa fecha y el 19 de noviembre de 2004 y; el tercero, los intereses moratorios originados por el reconocimiento del retroactivo pensional y la respectiva reliquidación. En relación con el primer asunto, tuvo como hechos probados que (i) el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a 1° de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad;
(ii) cotizó 591 semanas en toda su vida laboral, de las cuales, 447 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima y; (iii) prestó servicios en favor de la Superintendencia de Sociedades, desde el 8 de enero de 1964 hasta el 17 de febrero de 1972, esto es, durante 8 años 1 mes y 7 días (f.° 39). Precisó que lo anterior permitía concluir que esta persona contaba con un total de 1.007 semanas de aportes -19 años, 7 meses y 5 días- contabilizando lo laborado tanto en el sector público como privado.
Luego de tales precisiones, señaló que el actor no cumple con el mínimo de cotizaciones previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para pensionarse a la luz de ese régimen pensional, toda vez que cuenta con 591 semanas cotizadas en toda la vida laboral, esto es, inferior a las 1.000 que exige esa disposición y, dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, sólo aportó 447 semanas.
Descartó que pudieran computarse a efectos de ese cálculo las semanas cotizadas como servidor público. Al respecto, puso de presente que no es posible acumular el tiempo cotizado al ISS con el prestado en la Superintendencia de Sociedades pero no cotizado, a efectos de reconocer la pensión contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 y que, si bien la Corte Constitucional ha admitido esa posibilidad, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia no lo ha entendido así, argumentando que el cómputo de tiempo público y privado surgió únicamente a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, postura ésta que, afirmó, compartía. Añadió que en sentencia CSJ SL, 1 mar. 2007, rad. 28105 esta Corporación descartó, igualmente, que pudieran tomarse en cuenta las semanas aportadas a otras cajas de previsión. En cuanto al segundo aspecto de inconformidad planteado por la parte demandante, orientado a que su pensión se reconociera a partir del 1 de agosto de 2004 –fecha en que cumplió los requisitos para pensionarse- y no desde el 19 de noviembre de 2004, explicó que, según el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003, la obligación de cotizar al sistema cesa en el momento en que el afiliado reúne los requisitos para acceder a esa prestación o se pensione por invalidez anticipadamente, pero con la posibilidad de seguir cotizando a fin de aumentar la tasa de reemplazo de su primera mesada.
Bajo ese entendido, explicó que, si bien el demandante acreditó los requisitos para pensionarse en agosto de 2004, como quiera que el retiro lo reportó hasta el mes de noviembre -como se evidencia del documento obrante a folio 34 del expediente- ese derecho sólo podía reconocerse a partir de ese momento, lo que descarta un yerro de parte del juez de primer grado al negar esta pretensión. Aclaró que una cosa es la causación del derecho y otra su disfrute.
En relación con el tema relativo al pago de los intereses moratorios causados con ocasión del reconocimiento del retroactivo pensional y por el reajuste de la pensión de vejez, adujo que aquellos sólo proceden en el evento en que exista mora en el pago de las mesadas pensionales y no, sobre las reliquidaciones que se hagan sobre las mismas, por lo que había que confirmarse el fallo apelado en cuanto absolvió por ese concepto.
Por último, frente a la apelación interpuesta por la parte demandada, a través de la cual cuestionó la condena que le fue impuesta a título de intereses moratorios, explicó que se encuentra acreditado que el actor solicitó la pensión de vejez el 23 de noviembre de 2004 (f.° 2) y que dicha petición fue resuelta por el ISS mediante Resolución 8521 del 21 de mayo de 2008, reconociendo la prestación a partir del 19 de noviembre de 2004 « cancelando su mesada pensional junto con el retroactivo en la nómina de junio de 2008, la cual fue cancelada en julio de la misma anualidad», por lo que, al no atenderse dicho requerimiento dentro de los 4 meses siguientes a su presentación, dicha condena sí era procedente, tal como lo sostuvo el juez de primera instancia, desde el 24 de marzo de 2005 hasta el 30 de junio de 2008 « sobre las mesadas causadas y reconocidas tardíamente comprendidas entre el 19 de noviembre de 2004 y el 30 de mayo de 2008» (f.° 140).
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en tanto no accedió a modificar la fecha de causación de su pensión de vejez como tampoco a reliquidarla según los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, esto es, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación de las últimas 100 semanas cotizadas, junto con los intereses moratorios, para que, en sede de instancia, se condene en razón de tales pretensiones.
Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por Colpensiones S.A., los cuales se estudiarán en el orden propuesto, no sin antes precisar que el segundo y el tercero se analizarán de manera conjunta, dado que fueron planteados por la misma senda y tanto la fundamentación como las consideraciones que sobre el particular hará la Corte, se complementan en ambos casos.
PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la vía indirecta, « toda vez que existe un error de derecho en cuanto a la apreciación de la prueba» (f.° 11) que llevó a la interpretación errónea de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990; literal b) del artículo 3 y 39 del Decreto 1406 de 1999, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1, 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966; 2 y 9 del Decreto 1160 de 1989; 14, 17, 18, 30, 31, 33, 53, 64, 146 y 272 de la Ley 100 de 1993; 20 del Decreto 1818 de 1996; 9 de la Ley 797 de 2003; 2, 6, 50, 51, 60, 61 y 145 del CPTSS, violación que condujo a la aplicación indebida de los artículos 12, 13 y 35 del Decreto 758 de 1990.
Indica que el Tribunal incurrió en un error de derecho en la apreciación de las pruebas, las cuales no fueron valoradas, motivo que le impidió disponer que el disfrute de la pensión de vejez, debía declararse desde el 1° de agosto y no a partir del 19 de noviembre de 2004. Para fundamentar el cargo, explica que el juez de segundo grado y Colpensiones S.A., no tuvieron en cuenta los siguientes supuestos fácticos: (i) que nació el 12 de octubre de 1941, por lo que cumplió 60 años de edad, el mismo día y mes del año 2001;
(ii) que realizó el último aporte al sistema de pensiones en calidad de trabajador dependiente en julio de 2004, fecha en la que refleja la novedad de retiro, como se infiere del análisis de la historia laboral emitida por el ISS el 27 de octubre de 2007; (iii) que cotizó un total de 1.007 semanas al sistema y; (iv) que su empleador cesó en el pago de aportes cuando había cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder al derecho pensional.
Hecha esta precisión, relata que tanto el juez de primer grado como el Tribunal se equivocaron al momento de efectuar el estudio de las pruebas, pues si la novedad de retiro la reportó el empleador el 30 de julio de 2004, la pensión debió reconocérsele a partir del día siguiente. Para apoyar su tesis, cita apartes de las sentencias CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206;
CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 38776 y CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605. Advierte que tanto la ley como la jurisprudencia admiten que al afiliado se reconozca la pensión de vejez a partir del momento acredite los requisitos para ello. Por último, precisa que: […] causó su derecho pensional cuando cumplió con el requisito de edad exigida por el Decreto 758 de 1990, sin embargo, al seguir cotizando generó que el disfrute de su pensión se hiciera efectiva a partir del día siguiente de su último aporte al Sistema General de Pensiones, esto es el 30 de julio de 2004, obteniendo así el derecho al pago del disfrute de su pensión de vejez a partir del 01 de agosto de 2004 (f.° 16).
RÉPLICA Colpensiones S.A. presenta réplica conjunta para todos los cargos. Refiere que la demanda adolece de deficiencias técnicas insuperables, pues aunque la censura denuncia que el Tribunal cometió un error de derecho, no individualizó las pruebas que supuestamente no fueron valoradas; además, se le acusó a dicha Corporación de haber interpretado erróneamente los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 y a su vez, de haberlos aplicado indebidamente; así mismo, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se denuncia por haberse interpretado erróneamente y también por haberse infringido directamente –mezclas que no son admisibles- y, por último, se enuncia dentro de la proposición jurídica, una sentencia de unificación constitucional, la cual no constituye una norma del orden nacional.
Señaló que, de pasarse por alto tales imprecisiones, el recurso tampoco tendría vocación de prosperidad, porque el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es claro al señalar que el beneficio de transición permite la aplicación de tres aspectos concretos en los términos previstos en el régimen pensional anterior, estos son, edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto, sin que dentro de éste último se entienda incluido el ingreso base de liquidación. Así mismo, señala que el Acuerdo 049 de 1990 no permite sumar cotizaciones efectuadas a entidades distintas al ISS y que esa normativa debe aplicarse en su integridad, razón por la que tampoco es posible computar periodos servidos en el sector oficial.
Indica que no es posible confundir la pensión consagrada en esta disposición con la regulada en la Ley 71 de 1988, que sí permite esa sumatoria. Por último, pone de presente que resulta indispensable diferenciar entre el momento en que nace o se causa un derecho con el de su disfrute, pues el primero se presenta cuando se reúnen los requisitos mínimos de edad y densidad de cotizaciones exigidos normativamente, mientras que, para su disfrute, esto es, para recibir el pago de mesadas, es necesario la desafiliación del régimen o el retiro del servicio, según sea el caso.
Por lo anterior, concluye que los cargos formulados no tienen vocación de prosperidad y, por ende, considera que no hay lugar a casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES Debe recordarse que, conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice.
De ahí que, al evidenciar falencias de tal orden, la prosperidad del ataque no tiene lugar (SL8293 -2017). Esa circunstancia se advierte en este caso, tal como se demuestra a continuación: 1. En primer lugar, aunque el cargo se formula por la vía indirecta y se funda en un supuesto error de derecho, el recurrente no efectúa ningún ejercicio argumentativo tendiente a su demostración, pues cabe recordar que este tipo de yerro se presenta en aquellos casos en que, desconociendo el mandato legal que restringe la libre apreciación de una prueba sometiéndolo a la tarifa legal, el juzgador da por demostrado un hecho con un medio de convicción no autorizado por exigir la ley una formalidad especial para la validez del acto, de suerte que no sea posible admitir su demostración por otro medio o, de igual modo, cuando deja de apreciar una prueba de esa estirpe, estando obligado a hacerlo (CSJ SL21164 -2017).
Ese tipo de argumentación se echa de menos en este caso, pues el actor no indica cuál habría sido la norma que el Tribunal desconoció al haber tenido por probado un hecho pese a que, para su demostración, la ley exigía una determinada formalidad, manifestación que resultaba esencial en el entendido en que, si se pretende soportar un yerro derivado de la falta de aplicación de una norma, resultaba indispensable referirla.
Debe precisarse que lo que se censura cuando se denuncia un error de derecho, es que la ley exija una única prueba para acreditar un específico hecho y no, simplemente, que un determinado elemento probatorio tenga mayor o menor aptitud probatoria para acreditarlo, pues eso se enmarca dentro de la facultad de libre apreciación de las pruebas de la que está revestido el juez.
Esa argumentación, sin embargo, no se incluyó en este caso. 2. Así mismo, aunque el cargo se dirige por la vía indirecta, la censura incurre en la imprecisión de denunciar las normas por la interpretación errónea que el Tribunal hizo de las mismas, desconociendo que esta modalidad de infracción sólo es viable proponerla a través de la vía directa.
En efecto, la interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley que únicamente ocurre por la senda del puro derecho, puesto que la equivocada hermenéutica de una norma es del todo ajena a la comprensión que para un caso particular le dé el juez a los hechos del proceso y a las pruebas que sirven para acreditarlos (CSJ SL, 23 ag. 1996, rad. 8573). 3.
El actor omite enunciar expresamente los yerros fácticos, así como las pruebas que supuestamente no fueron valoradas por el Tribunal, aspectos que debía precisar de manera clara a efectos de entender en qué consisten sus reproches. Ahora, sin perjuicio de tales imprecisiones, la Corte advierte que el yerro que se le imputa a la sentencia de segundo grado, fue el haber desconocido que el actor tenía derecho a que su pensión se reconociera a partir del 1 de agosto de 2004, toda vez que desde el 30 de julio de ese mismo año, había reunido los requisitos para pensionarse y su empleador había cesado en el pago de las cotizaciones.
Para demostrar esa afirmación, refiere que su historia laboral demuestra que la novedad de retiro ocurrió el 30 de julio de 2004, por lo que a partir del día siguiente debió empezar a recibir el pago de dicha prestación. Sin embargo, del análisis de ese documento, la Corte no advierte la supuesta omisión en la que habría incurrido el Tribunal al momento de valorar ese medio de convicción pues, de hecho, con fundamento en ese elemento, advirtió que el actor registraba como última cotización al sistema de pensiones, la efectuada por la administración Hotelera Las Velas S.A. en el ciclo 2004-07, pero precisó que, como su pago sólo se hizo el 18 de noviembre de 2004, debía entenderse que ésta última fecha era la válida a efectos de declarar el momento de su pago.
En ese contexto, los reproches que le endilga el censor al Tribunal en ningún caso se derivan de haber desconocido el contenido de la historia laboral del actor, ni de haber alterado la información allí contenida, sino las consecuencias jurídicas que el Tribunal aplicó en este caso, concretamente, el alcance que le dio a la mora del empleador en el pago de un periodo de cotización, aspecto que debió formularse a través de la senda directa que conduce a una discusión sobre la interpretación y el sentido de las normas y reglamentos aplicables al caso, pero no por la vía de los hechos.
Es decir, al centrarse la discusión en el efecto jurídico que tendría el pago extemporáneo del último periodo de cotización a fin de establecer la fecha de retiro del sistema, es claro que se trata de un asunto de puro derecho sobre el cual no es posible adentrarse por la senda fáctica y que, por ese motivo, exime a esta Corte de ocuparse de su estudio, máxime si los presuntos yerros derivados de la falta de apreciación de la historia laboral del actor, no fueron demostrados.
Por todo lo anterior, el cargo se desestima. SEGUNDO CARGO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 20 del Decreto 758 de 1990 y la sentencia CC SU-769 de 2014. Estima que tanto el juzgado de primer grado como el Tribunal interpretaron equivocadamente las normas referidas, pues no tuvieron en cuenta el tiempo prestado al sector público a efectos de aplicar el régimen de transición en concordancia con lo establecido en el Decreto 758 de 1990, situación que se ha venido consolidando por parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Cita la sentencia CC C-SU-769 de 2014, según la cual, para efectos del reconocimiento de la pensión resulta posible acumular los tiempos de servicio cotizados a las cajas o fondos de previsión social con las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, ya que la exclusividad de aportes a esa entidad es un evento no previsto en el Acuerdo 049 de 1990, y además, no hacerlo, limitaría sensiblemente el goce efectivo del derecho a la seguridad social.
Resalta que nació el 12 de octubre de 1941, por lo que, a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, contaba con más de 40 años de edad y, por ende, es beneficiario de la transición; que siempre ha pertenecido al régimen de prima media con prestación definida y que al sumar el tiempo público y privado, reúne 1.007 semanas –lo que admite el ISS en Resolución 00851 del 21 de mayo de 2008-, razón por la cual tiene derecho a que se le aplique una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación. RÉPLICA Colpensiones S.A. presentó réplica conjunta para todos los cargos, los cuales se encuentran reseñados en el primero de ellos, por lo que a tales argumentos se remite.
TERCER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del parágrafo primero del numeral segundo del artículo 20 del Decreto 758 de 1990. Explica que la reliquidación de su pensión de vejez debe hacerse de forma integral y no fraccionada, acorde con los parámetros establecidos en el régimen anterior, para su caso, el Decreto 758 de 1990.
Aduce que, si un afiliado accede al beneficio de transición, ello debe implicar que su prestación se liquide teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión previsto en esa normatividad anterior que le resulta aplicable y no « los que a criterio de la entidad le resulten más beneficiosos» (f.° 19). Para soportar su tesis, cita extractos de los siguientes pronunciamientos: sentencia de tutela, 12 abr. 2013, 2013 -1650, Sala Jurisdiccional, Consejo Superior de la Judicatura;
CC T-860 de 2012 y T-430 de 2011; Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá: 25 feb. 2015, rad. 2014 -0012001; 30 may. 2014, rad. 2013 -0047101, 29 ene. 2014, rad. 2012- 00623, 26 jul. 2013, rad. 2006-7501 y 8 feb. 2012, rad. 2010 0064201; Consejo de Estado: 24 jun. 2015, rad. 2011 -00734-01, 12 may. 2014, rad. 2010 -00804-01, 10 oct. 2012, rad. 2011 -00989-01, 25 abr. 2013, rad. 2004-06467-01;
Procuraduría General de la Nación: concepto 004 del 26 de julio de 2013, circular 054 del 3 de noviembre de 2010 y el Instituto de Seguros Sociales: memorando 13000-0884 del 23 de septiembre de 2011. Luego de transcribir dichas citas, resalta que el derecho a la pensión no es una dádiva, sino el reflejo de la larga vida laboral de los trabajadores, motivo por el cual, el monto debe corresponder a lo realmente cotizado por el asegurado.
RÉPLICA Colpensiones S.A. presentó réplica conjunta para todos los cargos, los cuales se encuentran reseñados en el primero de ellos, por lo que a tales argumentos se remite. CONSIDERACIONES Previo a resolver de fondo el asunto, la Corte pone de presente que el tercer cargo incurre en ciertas imprecisiones técnicas en su formulación: la primera, acusar indistintamente las sentencias emitidas por el juez de primera instancia como por el Tribunal, sin que concentre su argumentación en la decisión impugnada de segundo grado e incluir en la proposición jurídica, como disposición supuestamente vulnerada por el Tribunal, una sentencia de constitucionalidad, pese a que ésta no tiene el carácter de precepto legal sustantivo del orden nacional.
No obstante, como dichas falencias no impiden el entendimiento del recurso y los reproches concretos al fallo de segundo grado, la Sala las entiende superadas. Hecha esta aclaración, la Corte advierte que, en esencia, el recurrente censura que el Tribunal se hubiese negado a contabilizar, a efectos de reconocer la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, el tiempo de servicio no cotizado al ISS prestado en la Superintendencia de Sociedades, lo que, a su vez, aduce, incidió en la fórmula que se tuvo en cuenta para liquidar el ingreso base que correspondía en su caso.
Sin perjuicio de la senda escogida y dado que no fue objeto de discusión entre las partes, la Corte advierte que el 23 de noviembre de 2004, el demandante solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez. Mediante Resolución 008521 del 21 de mayo de 2008, dicho instituto la otorgó a partir del 19 de noviembre de 2004, en cuantía inicial de $358.000, con fundamento en lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Se precisó que, si bien esta persona era beneficiaria del régimen de transición, no era posible acumular el tiempo cotizado al ISS con el laborado en entidades que no cotizaban a caja o fondo alguno, en este asunto, el que prestó al servicio de la Superintendencia de Sociedades. A través de la Resolución 3151 del 12 de noviembre de 2010, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión, luego de verificar que en este caso los salarios registrados en la historia laboral del actor sí estaban justificados, el ISS reliquidó su pensión en cuantía inicial de $3.967.851, a partir del 19 de noviembre de 2004, con base en 1.007 semanas válidamente cotizadas, un ingreso base de liquidación de $7.146.706 y una tasa de reemplazo del 55.52% (f.° 17).
Se mantuvo el reconocimiento de dicha prestación en los términos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que no cumplía los presupuestos establecidos en algún régimen pensional anterior. Por su parte, el Tribunal estimó que si bien la jurisprudencia constitucional admitía contabilizar tiempo público y privado a efectos de reconocer la prestación contenida en el Acuerdo 049 de 1990, optaba por acogerse a la posición que sobre el particular sostenía esta Sala de Casación Laboral, acerca de que dicha sumatoria no es posible, de una parte, porque esa posibilidad sólo fue incluida a partir de la Ley 71 de 1988 y luego, con la Ley 100 de 1993 y de la otra, porque se trataba de un acuerdo dirigido a regular las pensiones de aquellas personas afiliadas al Instituto de Seguros Sociales.
Pues bien, sobre el particular es preciso recordar que esta Corporación en múltiples oportunidades ha sostenido que la pensión de vejez reglamentada en el Acuerdo 049 de 1990, solo habilita la suma de las semanas que hayan sido objeto de cotizaciones al ISS. Así y, a diferencia de las posibilidades que otorga la Ley 100 de 1993 y la pensión de jubilación de la Ley 71 de 1988, los reglamentos del ISS no permiten la suma de los tiempos laborados en el sector público sin aportes a esta entidad (CSJ SL 1073-2017).
Al respecto, la Sala ha explicado que la ventaja prevista en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de acumular semanas cotizadas al ISS o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esta misma ley y no, de los regímenes de transición. En sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada en CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, se reflexionó sobre el particular, lo siguiente: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.
Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.
Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.
Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.
Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.
Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Pero dichas cotizaciones se entienden que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.
Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.
Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.
En sentencia reciente CSJ SL1890 -2019 la Corte reiteró dicha posición en los siguientes términos: No obstante las anteriores falencias, encuentra la Corte que la censura radica su inconformidad, fundamentalmente, en que el Tribunal hubiera considerado que i) el actor perdió el régimen de transición por no contar con 750 semanas a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y ii) que no era posible sumar tiempos de servicio al Estado con semanas de cotización al ISS, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año. Al respecto, estima la Corte que no se equivocó el juez colegiado al considerar, en relación con quien es beneficiario del régimen de transición, que para establecer el cumplimiento del tiempo exigido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no es posible sumar los períodos servidos al sector público que no fueron cotizados al ISS, ya que la disposición referida no establece esa posibilidad. […] Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada.
A la luz de estos razonamientos, es evidente que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le fue endilgado, pues tanto el literal f) del artículo 13 como el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que habilitan la suma de tiempos laborados en el sector oficial no cotizados al ISS, se refieren a la pensión de vejez del sistema de seguridad social integral y no, como lo sugirió la censura, a la prestación prevista en el Acuerdo 049 de 1990, por lo que en su caso, no era posible incluir el tiempo prestado en el sector público para los efectos pensionales pretendidos.
Además, bajo ese entendido, la Corte advierte que el tercer cargo tampoco estaría llamado a prosperar pues, como quiera que al demandante no le asiste el derecho a que su pensión se reconozca con fundamento en las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, no tiene razón de ser la discusión acerca de si, aparte de la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión previsto en el régimen anterior, el IBL debe o no reliquidarse con base en las previsiones contenidas en esa normativa anterior.
Entonces, como quiera que el accionante, para fundamentar la supuesta equivocación del Tribunal al determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez se apoya en el eventual derecho que le asiste a que su pensión se reconociera con base en el Acuerdo 049 de 1990 –lo que como se vio, no es viable en este asunto- es claro que dicha petición no puede prosperar, máxime si el ingreso base de liquidación, incluso para aquellos beneficiarios del régimen de transición, se determina según las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, esto es, los artículos 21 o 36, según sea el caso y no como lo regula un régimen anterior, tal como en su caso lo hizo el Instituto de Seguros Sociales.
Sobre este punto, en sentencia CSJ SL2222 -2019, la Corte explicó: Entorno al punto objeto de debate, debe señalarse que tal y como lo puso de presente el juez plural en la sentencia que está siendo atacada, esta Corporación, en no pocas oportunidades, se ha ocupado de examinar y pronunciarse sobre la materia objeto de debate, y al respecto tiene adoctrinado, que e1 régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permitió que sus titulares obtuvieran el reconocimiento pensional, teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo, conforme al régimen anterior; pero en lo relativo al ingreso base de liquidación de la pensión, el legislador dispuso que se regiría por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable acudir a la normatividad anterior para dicho efecto.
Luego entonces, y conforme a los anteriores planteamientos, se tiene que el IBL se rige por lo dispuesto en e1 inciso 3º del artículo 36 de la citada ley, aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tal y como lo advirtió acertadamente el tribunal, caso en el cual, el IBL corresponderá al « promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior».
Por todo lo anterior, los cargos no prosperan. CUARTO CARGO Denuncia la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa de ese mismo artículo. Para sustentar el cargo, precisa que su inconformidad se centra en que el Tribunal no hubiera reconocido el pago de los intereses originados por la demora injustificada en la que incurrió la entidad demandada al reconocer su pensión, esto es, los causados entre el 1 de agosto y el 19 de noviembre de 2004; así como los derivados del retardo en la reliquidación de esa prestación y los que se causan por el no reajuste del IBL, teniendo en cuenta un 75% del ingreso base de las últimas 100 semanas cotizadas.
Ello, indica, por cuanto el juzgado y el Tribunal consideraron que tales intereses eran improcedentes. Señala que cuando se advierte una demora injustificada de parte de la entidad encargada de reconocer un derecho pensional, la misma no tiene por qué soportarla el afiliado, por lo que debe entenderse que los intereses se causan desde el momento en que debe hacerse el pago y no se realiza.
Cita apartes del fallo CSJ SL 12 nov. 2009, rad. 35228, según el cual, si los intereses moratorios se imponen cuando hay mora en el reconocimiento de una prestación de las que trata la Ley 100 de 1993, es forzoso concluir que basta que se demuestre ese incumplimiento para que aquellos sean procedentes. RÉPLICA Colpensiones S.A. presentó réplica conjunta para todos los cargos, los cuales se encuentran reseñados en el primero de ellos, por lo que a tales argumentos se remite.
CONSIDERACIONES El actor reclama el reconocimiento de los intereses moratorios originados en los siguientes tres eventos: (i) los causados entre el 1° de agosto y el 19 de noviembre de 2004, al no haberse reconocido la pensión a partir del momento en que cumplió los requisitos para ello; (ii) los originados al no reajustar su pensión de vejez, con base en el 75% del ingreso base cotizado en las últimas 100 semanas, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990 y;
(iii) los que surgieron en virtud del reajuste pensional ordenado por el ISS, mediante Resolución 3151 de 2010, una vez constató que los cambios bruscos de salario estaban debidamente justificados. Pues bien, de entrada, la Sala advierte que en las dos primeras hipótesis el cargo no tiene ninguna vocación de prosperidad, pues la viabilidad de la condena a título de intereses moratorios dependía, inevitablemente, de que se hubiera considerado que el actor tenía derecho a que su pensión se reconociera a partir del 1° de agosto y no del 19 de noviembre de 2004 y que la misma tuviera que liquidarse de conformidad con las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aspectos que, luego de ser debatidos a propósito del estudio de los tres primeros cargos, no lograron desvirtuar las conclusiones que, sobre el particular, infirió el Tribunal y, en ese sentido, terminaron por desestimarse.
Bajo ese entendido, como la procedencia de los intereses moratorios suponía que los parámetros establecidos en el fallo de segundo grado, sobre el régimen pensional aplicable al actor y la fecha de disfrute de esa prestación, fueran modificados con ocasión de la prosperidad de los cargos planteados, es claro que esta pretensión, que dependía de la suerte de la principal, tampoco está llamada a prosperar.
Ahora bien, frente a los intereses moratorios reclamados por el demandante, con ocasión de la reliquidación pensional efectuada por el Instituto de Seguros Sociales, una vez verificó que los salarios reportados por el actor sí correspondían a los realmente devengados, el Tribunal consideró que no eran procedentes, por cuanto la condena a ese título sólo opera en caso de mora en el pago de mesadas pensionales y no, frente a eventos de reliquidaciones.
Para la Sala, el argumento expuesto por el Tribunal es jurídicamente correcto, en la medida en que los intereses de mora no se causan ante la existencia de una nueva liquidación que genere un mayor valor o diferencias en la mesada pensional. Así, por ejemplo, se consagró en la sentencia CSJ SL, 6 de dic. 2011, rad. 30852 y recientemente en la decisión CSJ SL17725-2017 así: Respecto de los intereses moratorios del artículo 141 de la L. 100/93, no hay lugar a imponer condena, toda vez que la tesis mayoritaria de la Sala es que estos no se causan respecto de diferencias pensionales, tal y como se ha sostenido reiteradamente, entre otras en la sentencia CSJ SL 685-20017, en donde se reiteró la CSJ SL 11427-2016, que puntualizó: […] no se está en presencia de mora en el pago de mesadas completas, sino de diferencias derivadas de la reliquidación de la prestación, la preceptiva del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable, lo cual se ha reiterado en sentencias de la CSJ SL, 6 de dic. 2011, rad. 30852, 27 jun. 2012, rad, 42785 y 6 de mar. 2013, rad. 39028 entre muchas –Subraya la Sala-.
En consecuencia, la Sala advierte que el Tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno al negar el reconocimiento de los intereses moratorios en razón de esas tres hipótesis y, por ello, dejar únicamente en firme aquellos impuestos con ocasión del retardo en el pago de las mesadas pensionales entre el 24 de marzo de 2005 y el 30 de junio de 2008, en los términos previstos en el fallo de primer grado y que, como no fueron objeto de discusión en esta sede, permanecen incólumes.
Por lo anterior, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fija como agencias en derecho la suma de cuatro millones pesos ($4.000.000), que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de junio de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró AUGUSTO ENRIQUE AFANADOR SOTO, contra COLPENSIONES S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00