CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3214-2020 Radicación n.º 67585 Acta 032 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá, DC., primero (1º) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS MARIO LOZANO CERÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de marzo de 2014, en el proceso que instauró contra NARANJA CINE Y TELEVISIÓN SAS y JAIRO ANDRÉS PIQUERAS MEZA.

I.

ANTECEDENTES Carlos Mario Lozano Cerón llamó a juicio a Naranja Cine y Televisión SAS y a Jairo Andrés Piqueras Meza, pretendiendo, en lo que concierne al recurso, que se declarara que sostuvo con aquellos un contrato de trabajo a Radicación n.° 67585 SCLAJPT-10 V.00 2 término fijo inferior a un año desde el 19 de diciembre de 2011 hasta el 14 de septiembre de 2012, que durante su ejecución se causaron a su favor comisiones del 10% de los proyectos desarrollados en la Dirección Creativa; y, que los pagos denominados «concepto de creación productiva» constituyen salario.

En consecuencia, que se les condenara al pago de las cesantías; los intereses sobre las mismas con su sanción por no pago oportuno; las primas de servicios; las vacaciones; los viáticos causados; el 10% por concepto de comisiones de los contratos que fueron adjudicados durante la relación laboral; los aportes en pensiones; las indemnizaciones por despido injusto, por la no consignación de las cesantías en un fondo y la moratoria; la indexación de las sumas objeto de condena; y, las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la sociedad Naranja Cine y Televisión SAS es una compañía dedicada a la producción y postproducción de comerciales, cuñas de radio y todo tipo de piezas comunicacionales; que aquella por la prestación de servicios cobraba a sus clientes un cargo fijo mensual o una suma global por proyecto, según se tratara; que se vinculó con la demandada el 19 de diciembre de 2011, desempeñándose como director creativo, realizando actividades como la formulación e implementación de estrategias para captación de grandes cuentas, y que sus funciones consistían en el diseño y articulación de campañas, proyectos, y en general, de instrumentos de comunicación, con el fin de generar ingresos Radicación n.° 67585 SCLAJPT-10 V.00 3 para la empresa; que durante su vinculación laboral recibía órdenes, instrucciones, memorandos y correos electrónicos de Jairo Andrés Piqueras Meza, y demás socios directivos de la compañía; que conseguía las personas que conformaban su grupo de trabajo, quienes se vinculaban con la demandada, quien les pagaba su remuneración conforme a la cláusula 11 del contrato; que como contraprestación por sus servicios recibió la suma de $4.500.000 mensuales, más las comisiones del 10% sobre los contratos que se le adjudicaron durante la vinculación laboral, de acuerdo al parágrafo de la cláusula cuarta, con las empresas Pepsico, Ferrero, La Polar, Grunenthal, Codensa, BBVA, Fuerza Aérea Colombiana, Grunenthal Panamá, CAT, Sab Miller y Nutella - Hanuta; que en desarrollo del contrato se desplazó a otras ciudades, como Barranquilla; que nunca le abonaron los gastos provenientes de viáticos, traslados y gastos con ocasión de los desplazamientos fuera de la ciudad, durante la vinculación laboral.

Expresó que recibía pagos denominados «concepto de producción creativa», frente a los cuales no se acordó exclusión salarial; que no se le canceló el 10% por concepto de comisiones de los contratos que fueron adjudicados durante la vinculación laboral conforme a la cláusula cuarta, respecto del celebrado con la Fuerza Aérea Colombiana, según la respuesta al derecho de petición en relación con el contrato COFAC-GRUACO-2012 y el listado de órdenes de compra de producción; que el contrato suscrito por la sociedad demandada para «Reingeniería y CMR» del cliente Productos Ramo SA, fue por valor de $1.200.000.000, Radicación n.° 67585 SCLAJPT-10 V.00 4 recibiendo en el mes de septiembre de 2012, como anticipo, la suma de $600.000.000; que en el proyecto Reparil del cliente Grunenthal Pharm SA, aquella cobró la suma de $100.000.000; que en el contrato COFAC-GRUACO-2012 firmado con las Fuerzas Militares de Colombia Fuerza Aérea, la empresa cobró la suma de $357.199.821; que conforme al listado de órdenes y compras, la empresa realizó y formó proyectos que luego de ser contabilizados sumaron el valor de «$141.605.000»; que el 14 de septiembre de 2012 la empresa le dio por terminado el contrato, enunciando como causal el incumplimiento de lo estipulado en la cláusula segunda del mismo; que solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de sus acreencias laborales.

Naranja Cine y Televisión SAS y Jairo Andrés Piqueras Meza al dar respuesta conjuntamente a la demanda se opusieron a las pretensiones. En cuanto a los hechos señalaron que Naranja Cine y Televisión SAS presta los servicios como agencia publicitaria de acuerdo a las necesidades puntuales de los clientes, dentro de ese proceso se formula una solución publicitaria mediante la presentación de proyecto a los mismos, quienes pueden aprobar o no, la idea comercial y publicitaria; que el contrato suscrito con el señor Lozano Cerón fue de prestación de servicios, y no de naturaleza laboral, en virtud del cual se estipularon obligaciones, las cuales incumplió en su totalidad, generando la terminación anticipada del mismo; que se fijó un valor mensual por honorarios de $4.500.000, los cuales se le cancelaban por el desarrollo de las ideas Radicación n.° 67585 SCLAJPT-10 V.00 5 publicitarias y proyectos comerciales que los diferentes clientes encomendaban a la sociedad; que así mismo, le reconocería unos honorarios adicionales con el ánimo de estimular su buena gestión, la cual nunca continuó realizando, teniendo en cuenta el objeto y las obligaciones para las cuales se le contrató. Manifestaron que durante el tiempo en que el demandante fungió como director creativo, nunca trajo un cliente a la empresa, ni cerró negociación alguna que garantizara la firma de un contrato a su favor; que en cuanto a los supuestos contratos adjudicados por los clientes Pepsico, Ferrero, La Polar, Grunenthal, Codensa, BBVA, Fuerza Aérea Colombiana, Grunenthal Panamá, Cat, Sab Miller y Nutella - Hanuta, no es cierto que la empresa firmara o suscribiera contrato alguno con estas sociedades; que adicionalmente en el parágrafo cuarto del contrato de prestación de servicios celebrado, se condicionaba el reconocimiento y pago de dichos honorarios, en el sentido de que por el recaudo de ventas realizadas a clientes actuales o nuevos del contratante, se le cancelaría un valor equivalente al 10% de la utilidad neta total, que dejara el contrato efectivamente suscrito, descontando los costos directos, indirectos e impuestos, siempre y cuando el margen final superara el 25% para los proyectos en que el contratista desarrollara la dirección creativa, y por recaudo de comisiones por volumen a proveedores respecto del cual se desarrollara la dirección creativa por parte del contratista, no obstante, esos presupuestos no se cumplieron, aquel solamente realizó propuestas comerciales y/o publicitarias Radicación n.° 67585 SCLAJPT-10 V.00 6 que en su totalidad no fueron aprobadas por los diferentes clientes.

No formularon excepciones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 4 de febrero de 2014, absolvió a los demandados de las pretensiones del libelo introductorio, y condenó al demandante a pagar costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá a través de sentencia del 7 de marzo de 2014, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, revocó la sentencia de primer grado, y en su lugar declaró que entre el demandante y Naranja Cine y Televisión SAS existió un contrato de trabajo entre el 19 de diciembre de 2011 y el 14 de septiembre de 2012, en consecuencia, condenó a la última a pagarle cesantías, intereses a ellas con su sanción por no pago oportuno, prima de servicios, vacaciones compensadas en dinero, indemnización por despido injusto, y reembolso de los aportes a la seguridad social en salud y pensiones, la indexación de la sumas objeto de condena, y las costas.

Igualmente absolvió a Jairo Andrés Piqueres Meza de las pretensiones formuladas en su contra. Radicación n.° 67585 SCLAJPT-10 V.00 7 Indicó que el problema jurídico se orientaba a determinar si entre el señor Lozano Cerón y Naranja Cine y Televisión SAS existió un vínculo de índole laboral o no. Soportó su decisión en los arts. 23 y 24 del CST, que consagran los elementos que configuran el contrato laboral, y la presunción legal de que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de dicha naturaleza.

Luego se adentró en el material probatorio que reposa en el proceso, partiendo del interrogatorio rendido por el representante legal de la demandada; las declaraciones de Carolina Suárez Ramos y César Bladimir Torres; y, la prueba documental arrimada, concluyendo, que el demandante prestó sus servicios de manera personal para la sociedad demandada, recibiendo como contraprestación una remuneración mensual de $4.500.000 más comisiones, sin que aquella hubiera desvirtuado la presunción consagrada en el art. 24 del CST, en el sentido de que no se trató de un contrato de trabajo, ya que las pruebas reseñadas, contrario a desvirtuar aquella, conducen a reiterar que esos servicios fueron ejecutados bajo subordinación, y no en forma autónoma e independiente en el desarrollo de sus funciones, que es lo propio de los contratos de prestación de servicios.

Tuvo entonces por sentado, que durante la ejecución del contrato concurrieron los elementos esenciales del de naturaleza laboral, independientemente del nombre que se le dio, por lo que debía darse aplicación al principio de primacía Radicación n.° 67585 SCLAJPT-10 V.00 8 de la realidad sobre las formas, previsto en el art. 53 de la Constitución Política.

Coligió que el demandante y la sociedad demandada estuvieron unidos por un contrato de trabajo a término indefinido entre el 19 de diciembre de 2011 y el 14 de septiembre de 2012. En cuanto al salario devengando, dijo que éste correspondía a la suma de $4.500.000 mensual; y respecto al tema de las comisiones del 10% del valor de los proyectos desarrollados en la dirección creativa, luego de transcribir la cláusula cuarta del contrato celebrado entre las partes, precisó que las comisiones a que tenía derecho el demandante por las ventas efectuadas estaban supeditadas a que las utilidades de las mismas superaran el 25%, y las comisiones por recaudo, al «recaudo de las mismas»; y una vez se adentró en la valoración probatoria, expresó: Conforme a lo anterior procede la sala a analizar el acervo probatorio que reposa en el paginario en lo que respecta a los contratos sobre los cuales reclama comisiones el actor, esto es: Productos Ramo S.A., Pepsico, Ferrero Ladm, La Polar, Grümental (sic) Pharma S.A., Codensa, BBVA, Fuerza Aerea (sic) Colombiana, Productos Ramo S.A., Pepsico, Ferrero Ladm, La Polar, Grümental (sic) Pharma Panamá, Centro de Alta Tecnología;

Sap (sic) Miller. Evidenciando que solo existen documentos relacionados con los dineros recaudados y los gastos que se efectuaron dentro de los proyectos de los clientes Fuerza Aérea Colombiana (fls. 708 a 736), Grümethal (sic) (fls. 737 a 455 (sic)) y Productos Ramo (fs. 757 a 784); destacándose que tal como lo adujo el a quo de las documentales arrimadas se logra constatar que en el caso de la Fuerza Aérea Colombiana recibieron un pago por valor de $317.273.503 (fl. 709) pero los gastos de la campaña publicitaria ascendieron a $277.859.773, lo que de suyo implica que las utilidades fueron de $39.413.730 y por tanto al no ser el margen superior al 25% no hay lugar al pago de la comisión; en el caso de Grümenthal (sic) los ingresos Radicación n.° 67585 SCLAJPT-10 V.00 9 fueron de $84.680.000 y los gastos fueron por $79.241.180 lo que arroja una diferencia de $5.438820 (sic) (fl. 737) esto es un margen inferior al 25%; y finalmente, en el caso de Ramo se tiene que la demandada recibió $28.240.200 (fl. 757) pero los gastos ascienden a $23.918.569 (fls. 760 y 763) dando una utilidad de $4.321.631, esto es inferior al 25%.

Bajo tales presupuestos es palmario que conforme a lo acordado entre las partes no hay lugar a las comisiones reclamadas, sin que de otra parte, se hubiere demostró (sic) recaudo de comisiones por volumen de proveedores de la compañía demandada, recabando en que era el demandante a quien le correspondía acreditar que realmente existía la deuda (art. 177 del CPC).

Luego pasó a analizar las acreencias laborales solicitadas por el demandante, arribando a la conclusión de que se le adeudaban las prestaciones sociales, las vacaciones, la sanción por el no pago oportuno de los intereses a las cesantías, la indemnización por despido injusto, y el reembolso por los aportes realizados en salud y pensiones.

En lo concerniente a la sanción por la no consignación de las cesantías en un fondo destinado para tal fin, que encuentra sustento en el numeral 3º del art. 99 de la Ley 50 de 1990, expresó que al igual que la moratoria, no procede de manera automática, sino que el juzgador debe sopesar el comportamiento y las razones aducidas por el empleador para tal incumplimiento, y si demuestra que actuó de buena fe, se exonerará de la misma.

Al respecto transcribió apartes de sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL, 16 jul. 1979, y concluyó que acorde con ello, encuentra que la demandada siempre actuó de buena fe, pues obró con apego al tipo de contrato que había suscrito con el Radicación n.° 67585 SCLAJPT-10 V.00 10 demandante, pues si bien se demostró durante el curso del proceso que entre las partes existió un vínculo de índole laboral, la verdad es que aquellas firmaron un contrato de prestación de servicios (f.° 32 a 36), y fue en razón del mismo que la sociedad demandada omitió consignar las cesantías, dado que en este tipo de contratación no existe tal obligación. Precisó que, al haber obrado la demandada de buena fe, resulta improcedente la condena al pago de esta sanción. Respecto de la indemnización moratoria consagrada en el art. 65 del CST, igualmente advirtió que no es de aplicación automática, y en lo referente se remitió a lo expuesto en relación con la sanción por la no consignación de las cesantías.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia: […] condene a la sociedad demandada a pagar en forma completa a la parte actora las prestaciones sociales dejadas de cancelar, los salarios dejados de pagar por la parte demandada, la indemnización por terminación unilateral del contrato, teniendo en cuenta para ello el verdadero salario del demandante y la cláusula especial pactada entre las partes.

La indemnización moratoria por no consignar las cesantías al fondo de cesantías, Radicación n.° 67585 SCLAJPT-10 V.00 11 así como la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales y salarios a la terminación del contrato de trabajo. De la misma manera para que profiera condena por pagos al sistema de seguridad social a cargo de la parte demandada y para que la parte demandada sea condena en costas.

Con tal propósito formuló cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica; de los cuales serán estudiados en conjunto los dos primeros, dado que comparten similar objetivo y argumentación; y los otros dos, por unidad de motivación en su resolución. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea el numeral 3º del art. 99 de la Ley 50 de 1990.

En su desarrollo señaló que el Tribunal pese a referirse a la norma citada, le dio una intelección y alcance que no corresponde, contrariando sus efectos, ya que en parte alguna se puede entender que requiera buena o mala fe del empleador; aquella no alude a ninguna actuación subjetiva del mismo. Afirmó que lo que prevé la norma, es que si el empleador no cumple en el plazo otorgado, deberá pagar a título de sanción el valor de un día de salario por cada de mora, de suerte que se reitera, no contempla ninguna circunstancia de orden subjetivo en el empleador que pueda tomarse como referencia para que se cause su pago.

Radicación n.° 67585 SCLAJPT-10 V.00 12 Expuso que si bien, como lo manifestó el juez de la alzada, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la sanción no opera automáticamente, también lo es que la misma corporación ha entendido que «sólo a manera de excepción admite la jurisprudencia que el patrono asistido de buena fe, la cual debe demostrar plenamente, sea exonerado de la indemnización […]», es decir, que no es la regla general, se exige que se demuestre la buena fe, que quien pretenda quedar exonerado de aquella, tiene la obligación de demostrar que en realidad existió una verdadera causa para que no pudiera cumplir con su obligación. Estimó como no adecuada ni acertada la interpretación realizada por el juez plural, según la cual, el simple hecho de firmar un contrato de prestación de servicios exonera al verdadero empleador de pagar la sanción señalada en el art. 99 de la Ley 50 de 1990, pues ello sería tanto como permitir a cuanto empleador existe, que de manera temeraria y actuando de mala fe, celebre un contrato de tal naturaleza, y de esa manera quede exonerado de pagar prestaciones sociales, teniendo la seguridad de que si alguno de sus trabajadores lo demanda, quedará exonerado de las sanciones impuestas por la ley, por el simple hecho de haber firmado un contrato de tal naturaleza.

Sostuvo que es hora de que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia aclare y unifique la jurisprudencia, dejando únicamente por vía excepcional la exoneración de la citada indemnización, y no, como regla general, pues ello sería abrir la puerta para interpretaciones Radicación n.° 67585 SCLAJPT-10 V.00 13 subjetivas y permitir que quien desee evadir sus obligaciones laborales, tenga patente para ello por el simple hecho de firmar un contrato de prestación de servicios.

Destacó que eso no es lo que indica la norma, ni tampoco fue ese su espíritu, lo que busca es que los empleadores, sea cual fuere su denominación contractual, y el nombre del contrato, si se encuentran reunidos los elementos esenciales consagrados en el art. 23 del CST, que configuran el contrato de trabajo, cumplan con sus obligaciones legales, so pena de incurrir en la sanción prevista entre otras, en el art. 99 de la Ley 50 de 1990.

Expresó que cualquier otra interpretación resulta equivocada, y por tanto, contraria a la ley y a la competencia de los jueces, quienes no pueden so pretexto de interpretar una norma, cambiar su sentido o incluir elementos que aquella no consagra, tales como la buena fe o el comportamiento del empleador, o cualquiera otra de carácter subjetivo, con el fin de exonerar al empleador incumplido, y con el despropósito de cambiar una norma jurídica que no requiere ninguna interpretación por ser totalmente clara.

Agregó que no es lícito al juzgador añadir elementos a las normas jurídicas bajo el argumento equivocado de «interpretar», menos aun cuando su tenor es absolutamente claro; si aquella no incluyó elementos para exonerar al empleador de la sanción, no puede hacerlo el juez, pues este no es legislador. Radicación n.° 67585 SCLAJPT-10 V.00 14 En su sentir, el correcto entendimiento de la jurisprudencia de la Corte, debe ser aquel según el cual, por vía excepcional y acudiendo a la equidad, en algún determinado caso pueda ser exonerado el empleador de la sanción impuesta, como por ejemplo, si no pudo pagar por alguna situación de fuerza mayor o caso fortuito, pero jamás por el hecho de haber firmado un contrato de prestación de servicios, y menos aun cuando su comportamiento contractual inequívocamente estaba dirigido a un trabajador.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea el art. 65 del CST. En su demostración luego de transcribir la norma, expresó que ésta se refiere a la terminación del contrato, es decir, que cuando aquel ya ha finalizado por cualquier causa, el empleador debe pagar las prestaciones sociales y los salarios que tenga pendientes, so pena de tener que cancelar indemnización al trabajador por su incumplimiento.

Expuso que el Tribunal en su decisión puso de presente la intención del legislador de proteger los derechos sociales de los trabajadores, y después de manera inexplicable, volvió a la interpretación errónea del art. 65 del CST, al indicar que ésta no es de aplicación inmediata, dando un alcance a la norma que en ninguna parte se puede apreciar, ya que de Radicación n.° 67585 SCLAJPT-10 V.00 15 ninguna manera el legislador así lo plasmó en ella.

Precisó que el tenor de la norma en cuanto a la aplicación de dicha indemnización, no admite ninguna interpretación; es diáfano su contenido, y el hecho de no pagar prestaciones por tratarse de derechos sociales para el trabajador, supone un perjuicio que debe ser indemnizado, con un día de salario por cada día de mora en el pago. Afirmó que no es admisible que el juzgador so pretexto de interpretar una norma que además no la requiere, añada elementos que no consagra la misma, para exonerar de la indemnización a quien le parezca; despropósito jurídico que no puede continuar.

Coligió que, de no haber incurrido el fallador de segundo grado en dicha violación, el curso de la sentencia hubiera sido sustancialmente distinto a favor de sus intereses, prosperando sus pretensiones, y ordenando a la demandada pagar la indemnización correspondiente a la terminación del contrato, y hasta cuando se verifique su pago, teniendo en cuenta que presentó el libelo introductorio dentro de los 24 meses siguientes a la terminación del contrato.

VIII. RÉPLICA Naranja Cine y Televisión SAS y Jairo Andrés Piqueras Meza aseguraron respecto de los dos cargos, que cuando se trata de relación laboral, tienen plena aplicabilidad el Radicación n.° 67585 SCLAJPT-10 V.00 16 numeral 3º del art. 99 de la Ley 50 de 1990 y el art. 65 del CST, no así cuando se trata de contratos de prestación de servicios, como en el presente caso.

IX. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta la senda elegida para desarrollar los cargos, la Corte parte de los siguientes supuestos de hecho no cuestionados en esta sede: (i) que entre Carlos Mario Lozano Cerón y Naranja Cine y Televisión SAS existió un contrato de trabajo entre el 19 de diciembre de 2011 y el 14 de septiembre de 2012; (ii) que el señor Lozano Cerón desempeñaba el cargo de director creativo;

(iii) que como contraprestación devengaba un salario fijo de $4.500.000, mas comisiones del 10% por cada proyecto que desarrollaba, las cuales se generaban cuando hubieran utilidades superiores al 25% del contrato; (iv) que durante la vinculación laboral no se le consignaron las cesantías en un fondo destinado para tal fin; y, (v) que a la terminación del contrato de trabajo se le adeudaban las prestaciones sociales.

Los dos cargos abordados en conjunto se centran en determinar, como problema jurídico, si el Tribunal erró en la interpretación dada a los arts. 65 del CST y al num. 3º del art. 99 de la Ley 50 de 1990, que consagran la indemnización moratoria y la sanción por la no consignación de las cesantías en un fondo, respectivamente, ya que en sentir del recurrente, aquellas normas no exigen ninguna actuación subjetiva del empleador, además en caso de considerarse, Radicación n.° 67585 SCLAJPT-10 V.00 17 solo deben desestimarse excepcionalmente cuando aquel acredite haber obrado de buena fe.

El ad quem absolvió de tales pedimentos, bajo la consideración de que ambas sanciones no son de aplicación automática, sino que solo proceden en caso de haber actuado el empleador de mala fe, lo que en su sentir, no tuvo lugar en el presente evento. En forma preliminar debe decirse que el sentenciador de segundo grado no incurrió en la infracción denunciada, ya que acogió el criterio reiterado de esta corte acerca de la naturaleza inexorable de las sanciones moratorias referidas y si las normas que las contienen, consagran una especie de presunción de mala fe, conforme al cual ha reiterado, que la imposición de las indemnizaciones previstas en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990, no surge del solo incumplimiento del empleador en la solución de sus obligaciones laborales, es decir, que no es automática, de suerte que para definir su procedencia, en cada caso, el juez debe examinar si en la conducta omisiva, incidieron razones atendibles que generaron la convicción de que no debía pagar las obligaciones laborales.

Así quedó expuesto en la sentencia CSJ SL 403-2014, en la que se reiteró lo afirmado en decisiones CSJ SL, 21 abr. 2004, rad. 22448 y CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35414: Distinto es que, como lo ha sostenido de vieja data la jurisprudencia, de cara a la sanción del artículo 99 de la Ley 100 de 1993, al igual que para la prevista en el artículo 65 del CST, Radicación n.° 67585 SCLAJPT-10 V.00 18 que previamente a resolver sobre la procedencia de esta, el juzgador debe examinar si el comportamiento del empleador incumplido estuvo guiado por la buena fe; pues en el evento de estar acreditado que el empleador no ha realizado el pago correspondiente por estar seriamente convencido de que no debía nada por concepto de las cesantías (o salarios o prestaciones sociales, según el caso) sí habría justificación para eximirle de la sanción en comento.

Sirve rememorar, en favor de dar más claridad a lo acabado de decir, lo asentado por esta Sala de cara al presupuesto de la buena fe como eximente de las sanciones de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST: “Es pertinente anotar que esta Sala ha dicho de manera reiterada y constante que los artículos 65 del C. S. T. y 99 de la Ley 50 de 1990 no son de aplicación automática sino que es obligación del juez al momento de imponer la sanción allí prevista analizar la conducta del empleador con el fin de determinar si la misma estuvo revestida de buena juez (sic).

Para el efecto, cabe rememorar lo dicho en sentencia de 21 de abril de 2009, radicado 35414: ‘… en lo referente a estas dos clases de indemnizaciones moratorias, por la no consignación al fondo de cesantías consagrada en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la causada a la terminación de la relación laboral por el no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales debidas dispuesta en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, como lo pone de presente la censura, que es criterio de la Sala que ambas por tener su origen en el incumplimiento del empleador de ciertas obligaciones, gozan de una naturaleza eminentemente sancionatoria y como tal su imposición está condicionada al examen, análisis o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del empleador.

Para tal efecto, en sentencia del 21 de abril de 2004 con radicación 22448, que reiteró lo dicho en decisión del 11 de julio de 2000 radicado 13.467, en cuanto a esta temática la Corte sostuvo: ‘( ) Ahora bien, aun entendiendo que la acusación denuncia la infracción directa de los citados preceptos, en cuanto al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es lo cierto que el Tribunal no pudo ignorar la disposición por cuanto fue la que le sirvió de apoyo al Juzgado para fulminar la condena por indemnización moratoria, ni tampoco se rebeló contra su contenido, sino que estimó conforme a jurisprudencia de la Sala, que su aplicación no podía ser automática y que era necesario analizar la conducta del empleador para establecer si la presunción de mala fe quedaba o no desvirtuada; entonces, apoyándose en pruebas del expediente y luego de examinar las razones de la empresa Radicación n.° 67585 SCLAJPT-10 V.00 19 demandada, -lo que de paso desvirtúa la afirmación inicial del recurrente de que el Tribunal no realizó análisis probatorio, descartó la existencia de mala fe y no le hizo producir efectos a la norma acusada.

Ese criterio resulta acorde con el expuesto por la Sala en sentencia de 11 de julio de 2000, rad. 13467…’.” Por su parte, en la sentencia CSJ SL16572-2016 expresó: Conviene recordar que para definir la procedencia de la indemnización moratoria, debe estudiarse en cada asunto en particular la conducta remisa del empleador, para con ello establecer si su obrar, al abstenerse de pagar en forma oportuna y completa salarios o prestaciones sociales a la finalización del nexo contractual, está precedido de buena fe por encontrarse justificado en razones serias, que pese a no resultar viables o jurídicamente acertadas, si pueden considerarse atendibles y justificables, en la medida que razonablemente lo hubiese llevado al convencimiento de que nada adeudaba; o que por el contrario, su proceder se encuentra revestido de la mala fe que conduzca a fulminar una condena en su contra.

De ahí que se sostenga que la aplicación de esta sanción no es automática ni inexorable. Del mismo modo, debe memorarse que la «buena fe» equivale a obrar con lealtad, con rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y honradez del empleador frente a su trabajador, que en ningún momento ha querido atropellar sus derechos; lo cual está en contraposición con el obrar de «mala fe», de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud (Sentencia CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35414, reiterada en la SL12854-2016, 24 ag. 2016, rad. 45175); e igualmente que «la absolución de esta clase de sanción cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por la parte convocada a juicio al dar contestación al escrito inaugural del proceso, negación que incluso puede ser corroborada con la prueba de los mismos contratos, ni la condena de esta súplica pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia; habida consideración que en ambos casos se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada» (Sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39.186, reiterada en la SL11436-2016, 29 jun. 2016, rad. 45536).

Radicación n.° 67585 SCLAJPT-10 V.00 20 Las anteriores directrices también deben observarse para el evento de la omisión del empleador de no consignar en un Fondo la respectiva cesantía anual, que corresponde a la sanción moratoria consagrada en el art. 99 de la Ley 50 de 1990, por tener junto con la indemnización moratoria prevista en el art. 65 del Código Sustantivo de Trabajo que se genera por la no cancelación de salarios y prestaciones sociales a la finalización del contrato de trabajo, su origen en el incumplimiento del empleador de ciertas obligaciones, gozando ambas de una naturaleza eminentemente sancionatoria, y como tal su imposición según quedó visto, está condicionada al examen, análisis o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del empleador.

Igualmente se ha adoctrinado, que los preceptos que las consagran no contienen una presunción de mala fe. Así se dijo en la sentencia CSJ SL11436-2016: Por último, debe decirse, que el Tribunal igualmente erró al inferir que la «mala fe se presume» de cara a la imposición de la indemnización moratoria, pues esta posición doctrinal se revaluó, tal como se dejó sentado en la sentencia de la CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 32416, en la que se puntualizó: Por lo demás, cabe anotar que si bien es cierto en algún momento del desarrollo de su jurisprudencia esta Sala de la Corte consideró que, de cara a la imposición de la sanción por mora en el empleador incumplido existía una presunción de mala fe, ese discernimiento no es el que en la actualidad orienta sus decisiones, porque, pese a que mantiene su inveterado y pacífico criterio sobre la carga del empleador para exonerarse de la sanción por mora, de probar que su conducta omisiva en el pago de salarios y prestaciones sociales al terminar el contrato estuvo asistida de buena fe, considera que ello en modo alguno supone la existencia de una presunción de mala fe, porque de las normas que regulan la señalada sanción moratoria no es dable extraer una presunción concebida en tales términos, postura que, ha dicho, se acompasa con el artículo 83 de la Carta Política.

Así en la sentencia del 7 de julio de 2009, radicación 36821, la Corte precisó lo que a continuación se trascribe: La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la Radicación n.° 67585 SCLAJPT-10 V.00 21 sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse.

En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda.

Es decir, la sola deuda de tales conceptos no abre paso a la imposición judicial de la carga moratoria. Es deber ineludible del juez estudiar el material probatorio de autos, en el horizonte de establecer si en el proceso obra prueba de circunstancias que revelen buena fe en el comportamiento del empleador de no pagarlos. El recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor.

Sólo como fruto de esa labor de exploración de tal comportamiento, le es dable al juez fulminar o no condena contra el empleador. Si tal análisis demuestra que éste tuvo razones serias y atendibles, que le generaron el convencimiento sincero y honesto de no deber, o que justifiquen su incumplimiento, el administrador de justicia lo exonerará de la carga moratoria, desde luego que la buena fe no puede merecer una sanción, en tanto que, como paradigma de la vida en sociedad, informa y guía el obrar de los hombres.

Por lo anterior, no se equivocó el Tribunal en la interpretación dada a las normas relacionadas en la proposición jurídica de ambos cargos, en consecuencia, no están llamados a prosperar. Radicación n.° 67585 SCLAJPT-10 V.00 22 X. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar por la vía indirecta por: […] error por vía de hecho, al no tener el Tribunal por demostrado un hecho estándolo dentro del plenario y a su vez por tener como demostrado otro hecho directamente relacionado sin estar demostrado dentro del proceso, todo ello en el análisis sobre el salario del actor, el cual estaba compuesto de un valor fijo, que no se discute por las partes y así lo acepta el Tribunal que asciende a $4.500.000 pesos mensuales, y otra parte que es la discutida sobre las comisiones del actor, las cuales devengaba según pacto entre las partes.

En su demostración dijo que dentro del proceso, específicamente en el interrogatorio de parte, el representante legal de Naranja Cine y Televisión SAS confesó que la facturación de la sociedad en los convenios celebrados en vigencia del contrato con el demandante, siendo aquel director creativo, ascendió a la suma de $1.100.000.000, lo que significa que sobre aquella debió cancelársele una comisión equivalente al 10%, hecho que pasó inadvertido para el tribunal; y que igualmente señaló, que si bien se recibieron pagos por más de $600.000.000, los gastos también fueron significativos, y por ello el margen de utilidad de cada negocio no fue superior al 25%, por ello dio por demostrado, sin estarlo, que las utilidades de esos negocios no fueron superiores al 25%, y específicamente, que en el convenio celebrado entre la empresa demandada y la FAC, no se dieron las condiciones para su pago, pues la utilidad de dicho convenio no superó el citado porcentaje.

Expresó que dicha conclusión es equivocada y carece de sustento probatorio, pues en los documentos que obran en Radicación n.° 67585 SCLAJPT-10 V.00 23 el expediente, existen algunos cuadros elaborados por la demandada, en los cuales aparentemente se causaron algunos pagos, pero estos no tienen ningún soporte a efectos de considerar que la información allí consignada es real; si se aprecia por ejemplo el caso del convenio celebrado con la FAC, la empresa recibió la suma de $317.273.503, suma que en el interrogatorio el representante legal de la demandada corrobora y acepta haber recibido, y según el juez de la apelación, como los gastos dejaron un saldo de $39.413.730, por ser inferior al 25% del valor del contrato, no se generó el derecho a recibir la comisión pactada, pero si se revisa con rigor el expediente, el cuadro presentado por la demandada no es prueba de nada, son manifestaciones de parte que deben ser probadas, son los soportes enviados los que realmente constituyen prueba de los gastos efectuados, así entonces se tiene, que los gastos relacionados con el contrato de la FAC, según las facturas allegadas, ascienden exclusivamente a la suma de $59.003.600 (f.° 709 a 736), y si ésta se descuenta de la $317.273.503, recibida por el contrato, arroja la suma de $258.269.903, suma superior al 25% de su valor.

Reiteró que el ad quem no dio por demostrado el valor total de los contratos, estando acreditado, con la propia confesión del representante legal de la demandada, según la cual, fue de $1.100.000.000, corroborado ello, con las pruebas allegadas (f.° 30 a 482); cifra sobre la cual debe Radicación n.° 67585 SCLAJPT-10 V.00 24 liquidarse el 10% como comisión a su favor.

XI. CARGO CUARTO Acusó la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de «error de derecho en la falta de apreciación de la prueba de confesión ficta […]». Dijo que a la audiencia de conciliación obligatoria no compareció la demandada, y el juez de primer grado sancionó jurídicamente a la demandada con la presunción de tener por ciertos los hechos susceptibles de confesión. Afirmó que el Tribunal estando demostrada la sanción y la confesión ficta, no dio por demostrados los supuestos fácticos susceptibles de aquella, tales como la existencia de las comisiones y de los pagos pendientes a cargo del empleador.

XII. RÉPLICA Señalaron los opositores que los cargos carecen de la técnica jurídica del recurso de casación, ya que no se identifican las normas presuntamente violadas. XIII. CONSIDERACIONES El recurso extraordinario de casación se orienta a enjuiciar la sentencia para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó las preceptivas jurídicas que, como parte Radicación n.° 67585 SCLAJPT-10 V.00 25 del sistema normativo propio, estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes.

En el recurso de casación se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia, no los argumentos de quienes actuaron en las instancias. Con el fin de cumplir esa pluralidad de objetivos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede plantearse aduciendo razones, a lo sumo admisibles en un alegato de instancia en el cual es posible argüirlas libremente; por lo dicho, ésta debe reunir, no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto por quien hace valer el recurso, el cual, por la seriedad de los fines que persigue, exige que el censor cumpla cabalmente con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada.

Visto lo anterior, encuentra la Sala, como lo advirtió la opositora, que los dos cargos contienen deficiencias de tal magnitud, que hacen imposible su estudio, como se pasa a explicar: Ambos carecen de proposición jurídica, por lo que no se da cumplimiento a la exigencia mínima contemplada en el literal a) del numeral 5° del artículo 90 del CSTSS, por medio de la cual, se reclama que la acusación señale cualquiera de las normas de derecho sustancial «que constituyeron base Radicación n.° 67585 SCLAJPT-10 V.00 26 esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada», lo anterior, en razón a que no se denuncia los preceptos legales que consagran los derechos sustanciales pretendidos en el sub júdice.

Del mismo modo, si se remitiera a su sustentación, allí tampoco se hace alusión a norma alguna, motivo por el cual la Corte queda imposibilitada de asumir el estudio, pues no le es posible subsanar tal omisión, debido al carácter dispositivo del recurso extraordinario. Respecto de la falta de proposición jurídica, es pertinente hacer referencia a la providencia emitida por esta Sala CSJ AL, 19 feb. 2014, rad. 58079, que puntualizó: El cargo carece totalmente de proposición jurídica, pues a lo largo del escrito no se denuncia la violación de alguna norma legal sustancial de alcance nacional «que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada», por lo que no cumple el recurrente con su obligación de plantearle a la Corte un juicio de legalidad de la sentencia, que constituye, con la unificación de la jurisprudencia, el fin primordial de la casación. Esa falencia por sí sola, hace inestimable los cargos.

Por último, es oportuno señalar, que el recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues tal como lo ha expresado insistentemente esta sala, aquel no es una tercera instancia, por lo tanto, no es procedente presentarlo en forma de alegatos, toda vez que debe sujetarse a las mínimas formalidades previstas para su estimación y deben acreditarse con suficiencia los yerros que se imputan a la decisión; en similares términos se pronunció Radicación n.° 67585 SCLAJPT-10 V.00 27 esta corporación en la sentencia CSJ SL12326-2017, con criterio que se acompasa a este asunto, oportunidad en que precisó: Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite argumentos en forma de alegatos de instancia; en sentencia CSJ SL4281-2017, se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Los cargos deben desestimarse. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante y a favor de los opositores.

Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirá en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. Radicación n.° 67585 SCLAJPT-10 V.00 28 XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el siete (7) de marzo de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS MARIO LOZANO CERÓN en contra de NARANJA CINE Y TELEVISIÓN SAS y JAIRO ANDRÉS PIQUERAS MEZA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ