SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3211-2022 Radicación n.° 81876 Acta 33 Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR INSUASTY RUBIO contra la sentencia proferida el 8 de agosto de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. -FIDUPREVISORA, la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, trámite al cual fue vinculada la sociedad ASESORES EN DERECHO LTDA., en su condición de «mandataria con representación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante».
Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Héctor Insuasty Rubio llamó a juicio a las accionadas con el fin de que se les condene a sufragar el reajuste de su pensión, debidamente indexado, de conformidad con la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Flota Mercante Grancolombiana y la organización sindical Unimar y el artículo 260 del CST; junto con todos los perjuicios causados con el pago del menor valor de las mesadas pensionales, «los intereses más altos por las sumas señaladas en los numerales anteriores», lo ultra o extra petita y las costas del proceso.
Subsidiariamente, reclamó que la Federación Nacional de Cafeteros, en su calidad de matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. pague el reajuste debidamente indexado de la pensión de jubilación, y que también se condene a la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Como presupuestos generales de sus pedimentos, reseñó los antecedentes legislativos de la creación de la Flota Mercante Grancolombiana, su cambio de denominación a la de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. y la condición de matriz de la Federación Nacional de Cafeteros, entre otros asuntos relacionados.
Concretamente, informó que prestó sus servicios a la Flota Mercante Grancolombiana, hoy extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, mediante dos contratos de Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 3 trabajo a término indefinido que se ejecutaron en los siguientes periodos: del 27 de febrero de 1971 al 5 de junio de 1976; y desde el 17 de julio de 1976 hasta el 22 de junio de 1990; que tuvo como último cargo el de segundo mecánico ajustador, con un salario promedio anual de USD $15.725,88, el cual incluía el básico, prima de antigüedad, horas extras, alimentación, alojamiento y viáticos.
Indicó que el 28 de junio de 1990 celebró un acuerdo de conciliación con su empleador, ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante el cual se le otorgó la pensión de jubilación proporcional, la cual disfrutaría cuando cumpliera 60 años de edad. Manifestó que mediante Resolución 016 del 1 de junio de 2012, el liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. le reconoció dicha prestación, a partir de la misma fecha de emisión del acto administrativo, en cuantía inicial de $1.317.298,92, con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no, en los términos del artículo 260 del CST, pese a que considera que a esto último era a lo que tenía derecho.
Agregó que nació el 1 de junio de 1952; que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional de Café, es la empresa matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. y, por ende, la encargada de suministrar los recursos para pagar las pensiones, al igual que la Nación, en atención al concepto emitido por la Sala del Servicio Civil del Consejo de Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 4 Estado; que deben reparársele los daños causados por su empleador y que presentó reclamación administrativa ante todas las accionadas, sin referir si hubo o no respuesta, ni cuál habría sido su sentido.
Al responder a la demanda, todas las accionadas se opusieron a las pretensiones planteadas. Fiduprevisora S. A. indicó que ninguno de los hechos le constaban, admitiendo únicamente la calidad de pensionado del actor. En su defensa, puso de presente que carece de legitimidad para reconocer lo solicito, toda vez que se trata de una situación que no depende del patrimonio autónomo, sino de la existencia de un acto administrativo por medio del cual se ordene el pago respectivo, al igual que de la condición de que la Federación Nacional de Cafeteros entregue al patrimonio los recursos que sean necesarios.
Formuló las excepciones previas de falta de legitimación en la causa por pasiva, solicitud de integración del contradictorio por parte de la firma Asesores en Derecho Ltda., Fiduprevisora S. A. como vocera y administradora del patrimonio autónomo no es sucesora procesal; y las de fondo de inexistencia de la obligación y la innominada. Por su parte, La Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público dijo que los hechos no le constaban.
Precisó que no era procedente endilgarle responsabilidad frente al reajuste pensional solicitado, toda vez que las inversiones hechas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 5 Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero de Colombia, y porque la teoría de las rentas parafiscales tienen una doble vía, que impone el deber de asumir cargas que surjan del proceso de beneficio de las rentas o utilidades que genere la inversión y que en este evento no quedarían a cargo de la Nación por no haber sido la directa beneficiaria de esa inversión, en los términos expresados en la decisión CC SU- 1023-2001.
Planteó las excepciones de inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por las pretensiones de la demanda, falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva y prescripción de los derechos que se reclaman en las pretensiones de la demanda. La Federación Nacional de Cafeteros aceptó el proceso de creación de las demandadas y la administración ejercida sobre el Fondo Nacional del Café; de los demás, aseguró que no le constaban o no eran ciertos.
En su defensa argumentó que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. no se encontraba en situación de subordinación frente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, toda vez que el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 consagra dicha figura para «las sociedades o personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria», mas no para las asociaciones sin ánimo de lucro como la Federación; que es el juez civil y no el laboral el competente para declarar la calidad de controlante o matriz de una sociedad y que la sentencia CC Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 6 SU1023-2001 no es fuente normativa de la responsabilidad subsidiaria ni de ninguna otra a cargo de la Federación. Formuló las excepciones previas de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, falta de competencia y jurisdicción, y la de no comprender a todos los litisconsortes necesarios; así como las de fondo que denominó: inexistencia de la solidaridad demandada y de responsabilidad subsidiaria, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa e inexistencia de los supuestos jurídicos y fácticos de la pretensión. El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante decisión del 7 de mayo de 2015, dispuso integrar al contradictorio a la sociedad Asesores en Derecho Ltda., en su condición de mandataria con representación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.
Asesores en Derecho Ltda. admitió algunos hechos relacionados con el régimen legal de las entidades aquí demandadas, los demás, dijo que no le constaban. Refirió que existía una imposibilidad insuperable por parte de la CIFM, hoy liquidada, que afectó sustancialmente los pagos dentro del proceso de liquidación, consistente en que esa sociedad, antes del cierre, no tenía recursos para pagar las acreencias o gastos de administración, dentro de los que se incluían las mesadas pensionales.
De modo que no se cuenta con ningún tipo de activos para pagar las obligaciones que se reclaman mediante esta demanda. Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 7 Invocó las excepciones de prescripción, buena fe, inexistencia del derecho reclamado, oposición a la condena en costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante y la genérica.
En auto del 22 de agosto de 2016, el juzgado de primera instancia advirtió que las excepciones previas se resolverían al momento de dictar el correspondiente fallo, determinación que fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante decisión del 7 de febrero de 2017, absolvió a la accionadas de las pretensiones dirigidas en su contra e impuso costas al demandante.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 8 de agosto de 2017, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia para en su lugar CONDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, ASESORES EN DERECHO S.A.S. (sic) como mandatario con representación a cargo del patrimonio autónomo PANFLOTA y de manera subsidiaria, la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como matriz o controlante Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 8 a reajustar la primera mesada pensional reconocida mediante Resolución No. 016 del 1 de junio de 2012, en cuantía de $1.610.128,29 a partir del 1 de junio de 2012 suma respecto de la cual operarán los reajustes de ley.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada al pago de $21.243.583,48 por concepto de retroactivo en las diferencias correspondientes al valor de la primera mesada otorgada por la Flota Mercante.
TERCERO: ABSOLVER a la NACIÓN -MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, y en consecuencia DECLARAR PROBADA la excepción denominada FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA respecto de la misma.
CUARTO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción.
QUINTO: Sin costas en esta instancia. Las de primera a cargo de las demandadas FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, ASESORES EN DERECHO S.A.S. como mandatario con representación a cargo del patrimonio autónomo PANFLOTA y de manera subsidiaria, la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA a favor de la parte demandante.
Igualmente, CONDENAR en costas a cargo de la parte demandante a favor de LA NACIÓN -MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
QUINTO: (sic) Sin costas en esta instancia. Las de primera a cargo de la parte demandada. Allí mismo, aparece la siguiente nota: ACLARACIÓN DE SENTENCIA: Se aclara la parte resolutiva de la sentencia en el sentido de adicionar al numeral segundo de las condenas impuestas a la demandada, conforme a lo indicado en la parte motiva de la sentencia, el siguiente literal:
SEGUNDO: CONDENAR a FIDUAGRARIA S. A. como administradora y vocera del patrimonio autónomo de remanentes ISS EN LIQUIDACIÓN a favor del señor CRISTIAN ARMANDO RODRÍDGUEZ BOLAÑOS las siguientes sumas y conceptos: f) Por concepto de prima de servicios la suma de $1.842.345 pesos. Como fundamentos de la decisión indicó que el problema jurídico que debía resolver consistía en determinar Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 9 si al demandante le asistía derecho a la reliquidación de su mesada pensional, conforme a lo establecido en la CCT suscrita entre la Flota Mercante Grancolombiana y la Unión Sindical Unimar.
Advirtió que no era objeto de controversia que el actor laboró al servicio de la Flota Mercante durante 18 años, 4 meses y 24 días; que dicha entidad le reconoció pensión de jubilación proporcional, a partir del 1 de junio de 2012, en un porcentaje del 65,57% del promedio devengado y en cuantía de USD 718.34 y que, para la fecha de reconocimiento, esto es, cuando cumplió 60 años de edad, la tasa de referencia de TMR fue de USD 1.833,80, por lo que el monto correspondía a $1.316.282,92, como se observa a folios 525 y 526.
Señaló que el accionante consideraba que su pensión no debía liquidarse conforme a lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 -esto es, con el promedio de los salarios devengados en los últimos diez años de servicio- sino con base en lo percibido en el último año, conforme lo establecido en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961.
Manifestó que, analizada la resolución de reconocimiento pensional, no era posible establecer si la Flota Mercante Grancolombiana, a efectos de fijar el IBL, aplicó las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993; que el derecho se le otorgó al actor antes de obtener una pensión plena de jubilación, toda vez que laboró 18 años, 4 Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 10 meses y 24 días, de modo que su prestación es proporcional o restringida, y que ello se corroboraba con la lectura del acta de conciliación celebrada el 28 de junio de 1990, entre ambas partes.
En ese acuerdo se dispuso que aquél tendría derecho a una pensión proporcional, al haber reunido el tiempo mínimo de servicios, quedando pendiente, únicamente, cumplir 60 años de edad, indicando que, cuando esto último ocurriera, dicho derecho se le reconocería, partiendo del cambio oficial del Banco de la República vigente al momento en el que se configura la obligación. El Tribunal puso de presente que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, vigente al momento de retiro del trabajador, consagraba una pensión proporcional a quienes se retiraran voluntariamente, y contaran con más de 15 años laborados, resaltando que la edad, en esos eventos, es un presupuesto de exigibilidad, y no de causación. En relación con la norma que debía aplicarse para determinar el ingreso base de liquidación, dijo que era el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, de acuerdo con el cual, la cuantía de la prestación será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del CST, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.
En ese orden de ideas, estimó que le asistía razón al demandante frente al derecho reclamado, toda vez que su Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 11 pensión debía liquidarse teniendo en cuenta el salario devengado entre el 21 de junio de 1989 y el 21 de junio de 1990, y no con base en los últimos diez años de servicios. Refirió extractos de la decisión CSJ SL, 5 nov. 2014, rad. 42599.
Hecha esa precisión, dijo que, a efectos de determinar la cuantía de la mesada inicial que realmente le correspondía al actor, acudiría al folio 452 del plenario, en el que se relacionaban los conceptos que devengó el trabajador en el último año de servicios, en dólares americanos, así: sueldo USD 7.183,60; prima de antigüedad 1.277,69; extras 3.491,28; alimentación y alojamiento 2.541,07; viáticos y suplementos 22,57 y prima de servicios 1.209,68, lo que arrojaba un total anual de USD15.725.88 y mensual de USD $1.310,49.
Añadió que como laboró 6625 días, le correspondía una mesada pensional equivalente al 69% de su IBL, pero que, como en la demanda inicial, reclamó el 67% de la tasa de reemplazo, así lo ordenaría. Sostuvo que ese valor, reflejado en dólares americanos, sería convertido a pesos colombianos de acuerdo con la tasa representativa del mercado certificada por el Banco de la República, vigente a la fecha de exigibilidad del derecho pensional, esto es, 1 de junio de 2012, lo que arrojaba una cuantía inicial de $1.610.128,29, monto que era diferente al otorgado por la Flota Mercante, motivo por el cual, revocaría la decisión de primer grado y, en su lugar, condenaría a la demandada a reajustar la primera mesada, junto con los incrementos de ley; y las diferencias reflejadas entre lo Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 12 pagado y lo dejado de percibir, por valor de $21.243.583,48, conforme a las operaciones realizadas por el grupo liquidador adscrito a esa colegiatura.
Advirtió que, como quiera que el salario del demandante fue pactado en dólares, los que fueron convertidos en pesos colombianos atendiendo la tasa representativa del mercado vigente a la fecha de causación de la prestación reconocida, no había lugar al reconocimiento de indexación alguna, en tanto no se evidenciaba pérdida del poder adquisitivo de dicha suma de dinero.
Frente a la responsabilidad solidaria de los demás entes vinculados, anotó: Del análisis de la demanda se tiene que el actor reclama que la Fiduciaria La Previsora S.A como administradora del patrimonio autónomo Planfota y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café son responsables frente a las pretensiones que invoca en su favor ello considerando que la condena se reclama en forma conjunta y no de manera subsidiaria.
(…) Hechas las anteriores precisiones, dentro de la Sala se estudia la responsabilidad de las demandadas, en el presente juicio y atendiendo a la excepción propuesta denominada falta de legitimación en la causa por pasiva, se sabe que las obligaciones solidarias son aquellas que a pesar de tener un objeto indivisible y pluralidad de sujetos colocan a cada deudor en la necesidad de pagar toda deuda o facultad a cada acreedor para exigir la totalidad del crédito art 1568 y ss. del Código Civil, sus fuentes son el acto jurídico y la ley conforme lo expresa el inciso segundo del art. 568 que reza en virtud de la convención, estamento o la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores, el total de la deuda y entonces la obligación es solidaria o in solidum.
De lo anterior se infiere que, a falta de ley que establezca la solidaridad, ya sea activa o pasiva para que esta exista es indispensable una disposición expresa del testamento o Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 13 del cuerdo de voluntades, pues la solidaridad no se presume, inciso tercero del art 168. Ahora bien, del texto del art. 148 de la Ley 222 de 1995 podemos colegir que la responsabilidad de la matriz frente a la subordinada es eminentemente subsidiaria, esto es, cuando la subordinada entra en concordato en estado de liquidación y dicha situación ha sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones de la matriz o controlante por virtud de la subordinación, en este orden de ideas, la vinculación de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y de la responsabilidad a ella atribuida en el caso de autos, es eminentemente subsidiaria en los términos del parágrafo del art. 148 de la Ley 222.
La norma antes referida establece dos postulados importantes para el caso en estudio: de un lado se considera la posibilidad de endilgarle responsabilidad solidaria a la matriz sobre las obligaciones adquiridas por la empresa subordinada y de otro lado se establece que la presunción legal de que la situación concursal se ha originado en actuaciones propias del control de la entidad matriz, sobre su filial, constituyéndose aquí la fuente normativa de la predicha responsabilidad subsidiaria, frente a lo cual la Corte Constitucional al declarar exequible el parágrafo del transcrito art. 148, lo hizo en sentencia C-510 de 1997.
Así pues, la presunción iuris tantum legal o provisional está regulada por el art. 66 del Código Civil, estableciendo que se permitirá probar la existencia del hecho que legalmente se presume, valga decir, se trata de una presunción que admite prueba en contrario, la cual está, por supuesto, a cargo de quien contradice la existencia del supuesto normativo en el caso concreto.
Ahora la presunción de responsabilidad que ha llamado la doctrina responsabilidad presunta establecida en el art. 148 de la Ley 222 del 95 permite en el caso presente partir de la base que la situación de concordato liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante fue causada como consecuencia de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café por lo que las obligaciones de la sociedad en liquidación obligatoria deben ser asumidas por la sociedad matriz o controlante, salvo que ésta se ocupe de desvirtuar (sic), a través de los medios probatorios permitidos en la ley, su inocencia en el tema de la insolvencia de la sociedad controlada y subordinada, carga probatoria que se encuentra completamente ausente en las diligencias, permitiendo a esta sala de decisión una vez establecida la situación de control, tal y como se esbozó en la parte precedente de este proveído, irrogarle la responsabilidad subsidiaria por las obligaciones derivadas del asunto de autos.
Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 14 Como consecuencia de esas reflexiones dijo que ordenaría a la Federación Nacional de Cafeteros, y en la medida que, al momento de la notificación del fallo el liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante no contase con dinero, pagar las condenas deprecadas con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café. De esa manera también definió que las llamadas a responder por tales pagos eran la Fiduciaria, La Previsora como administradora y vocera del patrimonio autónomo Panflota, Asesores en Derecho SAS, como mandatario con representación a cargo del patrimonio autónomo Panflota conforme al contrato mandato número 9264001- 2014 suscrito entre la Fiduciaria La Previsora y ésta, y de manera subsidiaria, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como matriz o controlante compañía de inversiones de la Flota Mercante.
Respecto de la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público dijo que, para el caso, no era predicable al principio de responsabilidad subsidiaria del Estado, por lo que declararía probada la excepción de falta de legitimación en la causa. Finalmente, frente a la excepción de prescripción, dijo que no operó, pues, la pensión de jubilación proporcional se había otorgado por Resolución 016 del 1 de junio de 2012, y la demanda inaugural se interpuso el 31 de julio de 2014, Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 15 por lo que no había transcurrido el término trienal dispuesto por la ley.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor pretende que la Sala case la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y condene a las demandadas a pagar al actor, la pensión restringida de jubilación en valor inicial de $5.808.189,49 ordenando el reajuste debidamente indexado; el pago del retroactivo de las diferencias correspondientes al valor de la primera mesada otorgada por la Flota Mercante, así como los intereses más altos por las sumas señaladas anteriormente.
Con tal propósito, plantea dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Federación Nacional de Cafeteros y Asesores en Derecho Ltda. VI. PRIMER CARGO Acusa el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 16 artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en relación con los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 46, 48, 53 y 228 de la Constitución Política, con los artículos 1613, 1614, 1626 y 1649 del CC y 874 del CCo.
Refiere que el juez de segundo grado reconoció el derecho a la reliquidación de la pensión por él devengada, al igual que la responsabilidad principal del patrimonio autónomo y subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café. No obstante, se desconocieron derechos que son propios de los extrabajadores de la extinta Flota Mercante, pues dejo de lado la indexación en forma evidente y protuberante.
Dice que no es objeto de discusión que laboró para la Flota Mercante desde el 27 de febrero de 1971 hasta el 5 de junio de 1976, y entre el 17 de julio de 1976 y el 22 de junio de 1990, vinculado por contrato individual a término indefinido, para un total de 927,71 semanas, relación que terminó por mutuo acuerdo elevado a conciliación judicial.
Señala que la norma aplicable al caso es la vigente al momento en que se consolidó el derecho a la pensión, para el caso, el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, como también que, en el caso de la restringida de jubilación, ésta se causa al momento del retiro, pues el cumplimiento de la edad es un requisito de mera exigibilidad. Tampoco hay reparo, dice, en los factores salariales que se tuvieron en cuenta, indicando que, como no era empleado del sector público, no era viable aplicar la Ley 33 o 62 de 1985.
Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 17 Explica que, hasta el año 2013, existía un vacío normativo en lo que concierne a la indexación de las pensiones, más concretamente, de aquellas causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Sin embargo, anota, ello fue aclarado con la decisión CSJ SL736-2013, de la cual cita algunos apartes; y la CC C891A- 2006, esta última, en la que se advirtió que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional deberá ser actualizado en la variación del IPC certificado por el DANE.
Dice que el Tribunal se abstuvo de utilizar la fórmula de la indexación que opera en estos eventos, pues se limitó a señalar que, sobre este valor reflejado en dólares americanos hacía la conversión aplicando la tasa representativa del mercado vigente al momento de exigibilidad del derecho, que lo fue el 1 de junio de 2012, en la suma de $1833,80 por cada USD, lo que arrojó una base de liquidación ostensiblemente inferior, en razón de $2.403.176,56 y aplicando la tasa de reemplazo del 67%, lo que derivó en una mesada inicial de $1.610.128,30.
Considera que el único sentido de aplicar el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, sobre la forma de liquidar las pensiones en cuanto al salario base para establecer la primera mesada, es que debería ser actualizado con base en la variación del IPC certificado por el DANE. Anexa un cuadro en el que, señala, hace el cálculo de la forma en que considera correcto, de manera que el promedio mensual Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 18 correspondiente a 1310 USD, actualizado arrojaría el valor actualizado de la mesada inicial, en pesos colombianos, de $5.808.189,49 y no, como lo dijo el ad quem, de $1.610.128,30.
Así las cosas, concluye que el juez de segundo grado interpretó erróneamente el artículo 8 de la Ley 171 de 1961. De no haberlo hecho, lo lógico era revocar el fallo del a quo y, en su lugar, reconocer la condena impuesta en el valor sugerido en este recurso, por lo que considera procedente la casación parcial de la providencia impugnada, accediendo a las pretensiones en el sentido indicado en el alcance de la impugnación. VII.
RÉPLICA La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público considera que el actor, al reclamar la pensión de jubilación en el alcance de la impugnación, en cuantía de $5.808.189,49 desconoce que esta situación debió ser debatida en el curso del proceso y no el trámite de casación, por lo que, precisa, se trata de un medio nuevo. Refiere extractos de la decisión CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 42305 y añade que la Corte no puede enmendar, corregir o ampliar la acusación de manera oficiosa.
La Federación Nacional de Cafeteros estima que el alcance de la impugnación no está formulado con claridad, pues se pide la casación de la sentencia acusada, lo que debe entenderse con efectos plenos, pues no indica que sea parcial Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 19 ni tampoco que opere frente a una parte específica de lo resuelto por el Tribunal, de modo que, de proceder de esa forma, el actor perdería las condenas que se impusieron en su favor en el fallo atacado.
Agrega que es incoherente que solicite el pago del retroactivo de las diferencias pensionales, ya que esa condena sí fue incluida en la decisión. En relación con el primer cargo dice que es confuso, porque incluye un concepto relacionado con la actualización del valor de las mesadas y otro derivado de la inclusión de factores salariales; que relaciona una pluralidad de normas adicionales al artículo 8 de la Ley 171 de 1961, pero sobre ellas no indica el modo de violación en que pudo incurrir el ad quem.
En todo caso, anota que el juez de segundo grado aclaró que no había lugar a la indexación debido a que el monto de la pensión otorgada al actor se había fijado en moneda extranjera y ello impedía el deterioro monetario que pretende compensar; aparte de que no estaba probado ningún detrimento de la capacidad adquisitiva de dicha prestación. Asesores en Derecho Ltda. presenta réplica conjunta a las acusaciones.
Dice que el Tribunal tuvo en cuenta la TRM del año 2012, y no la que correspondía a la fecha de terminación del contrato de trabajo, luego, indexar la mesada pensional constituiría sancionar a la extinta entidad doblemente por el mismo hecho, el cual se previno con el Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 20 cambio oficial del dólar, a la fecha del disfrute de la pensión. Respecto de los intereses moratorios, precisa que no fueron pedidos en la demanda inicial, como quiera que lo que pide son los intereses más altos por las sumas señaladas en los numerales anteriores, aparte de que no fueron sustentados en el recurso de apelación, por lo que no es la oportunidad para reclamarlos.
VIII. CONSIDERACIONES Lo que cuestiona el accionante es únicamente el hecho de que el Tribunal hubiera considerado que no era procedente la indexación del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, alegando para ello que el derecho pensional que le fue otorgado tuvo en cuenta la tasa representativa del mercado vigente al momento en que cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios; y que con base en ese valor se hizo el respectivo cambio de dólares americanos a pesos colombianos, lo que, en criterio del ad quem significaba que su prestación no sufrió pérdida del poder adquisitivo.
Para el recurrente, el único sentido de intelección que debe hacerse respecto del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, sobre las pensiones, su forma de liquidar y el salario base para calcular la primera mesada, es que debería ser actualizado con base en la variación del IPC certificado por el DANE, lo que, dice, no ocurrió en este caso. Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 21 En ese orden de ideas, le corresponde a la Corte determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que no era procedente ordenar la indexación de la primera mesada pensional, teniendo en cuenta que el salario fue pactado en dólares americanos y que el cambio a pesos colombianos se hizo de acuerdo a la tasa representativa del mercado vigente al momento del reconocimiento pensional o si, como lo sostiene el recurrente, debía disponerse su actualización con base en el IPC.
Debe aclararse que la censura deja indemne lo concerniente a los términos en los que el ad quem otorgó la reliquidación pensional, esto es, con base en el promedio devengado en el último año de servicios, por lo que ese punto queda fuera del debate. Dada la senda elegida, no es objeto de discusión que, mediante Resolución 016 del 1 de junio de 2012, el liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. le reconoció al actor una pensión de jubilación proporcional en cuantía inicial de $1.317.298,92, la cual fue modificada por el juez de segundo grado, aumentándola a $1.610.128,29; producto de fijar el IBL con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios, en los términos de la Ley 171 de 1961 y no, como se había hecho, teniendo en cuenta el promedio de los últimos diez años.
Lo anterior se hizo bajo los siguientes supuestos: que el demandante había prestado sus servicios a la Flota Mercante Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 22 Grancolombiana, hoy extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, mediante dos contratos ejecutados de forma interrumpida, desde el 27 de febrero de 1971 hasta el 22 de junio de 1990; con un salario promedio anual de USD $15.725,88; y que entre el trabajador y el empleador se había efectuado una conciliación extrajudicial ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante el cual se le otorgó la pensión de jubilación proporcional, la cual disfrutaría al momento de cumplir 60 años de edad.
Teniendo claro lo anterior, de entrada, la Sala debe indicar que el ad quem no trasgredió las normas acusadas por la censura en la proposición jurídica, toda vez que esta Sala de Casación tiene ya una línea definida sobre el tema, de acuerdo con la cual, no es viable, en estos eventos, acceder a la pretensión de corrección monetaria del IBL y, en consecuencia, de la mesada pensional.
Sobre el particular, la Corte ha señalado que en los eventos en los que el salario del trabajador fue pactado en dólares americanos y, para efectos del cálculo y la respectiva conversión, se aplica la TRM vigente al momento del reconocimiento del derecho, tal proceder tiene el efecto compensatorio que de cara a la inflación que se busca combatir con la indexación del salario cuando se ha pactado en pesos colombianos, por lo que no es dable, además, disponer una fórmula de corrección adicional.
Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 23 Al respecto, esta corporación, en procesos adelantados contra la misma entidad aquí demandada, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2575-2015, frente a esta temática señaló: En la conciliación celebrada entre las partes el 9 de julio de 1990, ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura, se acordó que la pensión se reconocería y pagaría «teniendo en cuenta el cambio oficial del Banco de la República, vigente en el momento en el cual se configura la obligación, o sea cuando reúna los requisitos de edad y tiempo de servicio».
Siendo lo anterior así, observa la Corte que para el 8 de mayo de 2001, la tasa de cambio representativa del mercado se encontraba en $2.359,54, según consulta realizada en la página web del Banco de la República, la cual, por ser un hecho notorio no requiere de prueba según las voces del artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral por analogía. Así las cosas, al realizar la conversión correspondiente, se tiene que la cuantía inicial de la pensión de jubilación del actor, para el 8 de mayo de 2001, es de $2’178.469.
Como se acordó que la pensión se reconocería teniendo en cuenta la tasa de cambio oficial, no hay lugar a la indexación del Ingreso Base de Liquidación, pues el efecto de la inflación en el poder adquisitivo de la pensión se contrarresta mediante la conversión del valor de la mesada de dólares americanos a pesos colombianos. Así se afirma por cuanto es un hecho notorio que para la fecha en que se causó el derecho pensional del demandante, el dólar americano tenía un valor superior al que tiene en la actualidad debido a la revaluación que, frente a dicha moneda, ha sufrido el peso colombiano. De igual forma, como el demandante devengó en el equivalente a dólares americanos, la Sala no indexará los salarios percibidos, toda vez que esta moneda claramente conserva mejor su capacidad adquisitiva y no se devalúa en la misma magnitud que el peso de nuestra economía, caracterizada por ser altamente inflacionaria, de manera que la posible pérdida del poder adquisitivo de la pensión aquí controvertida se contrarresta mediante la conversión del valor de la mesada de dólares a pesos colombianos. Y, en la sentencia CSJ SL4975-2018, indicó: De igual forma, como el demandante devengó en el equivalente a dólares americanos, la Sala no indexará los salarios percibidos, toda vez que esta moneda claramente conserva mejor su capacidad adquisitiva y no se devalúa en la misma magnitud que el peso de nuestra economía, caracterizada por ser altamente Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 24 inflacionaria, de manera que la posible pérdida del poder adquisitivo de la pensión aquí controvertida se contrarresta mediante la conversión del valor de la mesada de dólares a pesos colombianos. Tal criterio ha sido reiterado en otras decisiones, entre ellas, en las sentencias CSJ SL3420-2018, CSJ SL3085- 2018, CSJ SL1177-2018 y CSJ SL1835-2019.
Por lo anterior y sin que sea necesario hacer apreciaciones adicionales, la Corte observa que el Tribunal no cometió el yerro jurídico denunciado, al no acceder a la indexación de la mesada pensional otorgada al demandante, por lo que el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Denuncia la trasgresión de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1649 del CC.
Dice que partiendo de la aceptación de los hechos objeto del libelo inicial, el reproche tiene que ver con que el ad quem hubiera desestimado la condena a título de intereses moratorios, por lo que solicita casar la decisión por este nuevo cargo y, en consecuencia, se reconozcan los intereses más altos sobre las sumas dejadas de pagar. Advierte que las consideraciones para absolver por este ítem brillan por su ausencia. De modo que, ante un «silencio sepulcral» en el fallo de segundo grado y habiendo sido objeto de impugnación al Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 25 momento de interponer el recurso de apelación, debe accederse a lo pedido.
Indica que, teniendo en cuenta que el litigio giró en torno a la reliquidación de la mesada pensional por él devengada, se dejó de lado la jurisprudencia en la que dice que en aquellos casos en los que el reconocimiento pensional no se hace en debida forma, procede la condena por intereses moratorios. Considera que la jurisprudencia de esta Sala, concretamente, en decisión CSJ SL10728-2016 ha sostenido que los intereses tienen carácter resarcitorio y no sancionatorio y proceden por el retardo en el pago de pensiones, independientemente de la buena o mala fe en el comportamiento del deudor, en cuanto se trata simplemente del resarcimiento económico encaminado a aminorar los efectos adversos que produce al acreedor la mora del deudor en el cumplimiento de las obligaciones.
Manifiesta que en esta controversia se discutió el reajuste de la mesada pensional, la cual se venía pagando en valor inicial de $1.317.298,92 y teniendo en cuenta la fórmula de indexación de la primera mesada pensional, ascendería a $5.808.189,49, circunstancia donde se deriva el error del juez de segundo grado, aparte de que no se trata de una simple diferencia, sino un monto pensional considerable, que aumenta la prestación en un 340,92%.
Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 26 Precisa que, basta con que el pagador de pensiones reconozca una pensión de salario mínimo para exonerarse de los intereses en el caso de reconocer diferencias pensionales fruto de la reliquidación del IBL, sin atender la circunstancia de que el valor de la pensión sea ostensiblemente mayor. Esa postura, asegura, llevaría a que no se cumpliera la finalidad de la norma que impone la obligación de sufragar intereses moratorios, cual es el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por la no satisfacción de la prestación. Ello evidencia la interpretación errada del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Aduce que no hay motivo para que los pensionados tuvieran que soportar el desmedro con los 77,32% de su pensión, no pagada sin ser adecuadamente resarcidos con los perjuicios que establece la ley, causados por la mora y el incumplimiento de las entidades correspondientes. Advierte que en el salvamento de voto de la decisión CSJ SL21092-2018, se planteó que la mora nace cuando las obligaciones se dejan de cumplir en el tiempo oportuno y, por tanto, surge la potestad jurídica de exigir el resarcimiento el daño que dicha extemporaneidad ocasiona, sin importar si el reconocimiento no se ha hecho o se hace de forma deficitaria.
Cita extractos de ese salvamento. Agrega que en caso en el que la obligación no se sufrague en las condiciones debidas, es decir, se cancele por partes o fraccionadamente, no puede decirse que existió pago de la obligación y, en consecuencia, deben repararse los daños causados a través de las Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 27 indemnizaciones o intereses previstos en la ley, en este caso, con el reconocimiento de los intereses moratorios.
Estima que el juzgador olvida que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 actualizó y tarifó la forma de compensar la falta de cumplimiento de las obligaciones pensionales de cualquier naturaleza, estableciendo como fórmula para ello, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago. No puede concebirse, entonces, a la luz de los principios y preceptos superiores, la posibilidad de que las pensiones o una importante fracción que sea pagada de manera tardía, no genere interés moratorio alguno. Así, la interpretación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no sólo se limita a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, puesto que, al no diferenciar a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos bajo una legislación vigente, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de prestaciones, independientemente de la fuente legal que tenga.
Refiere extractos de la sentencia CC SU-065-2018. Por último, señala que el Tribunal no aplicó las consecuencias del incumplimiento en el pago de pensiones, así sea de forma parcial, o sea, los perjuicios ocasionados por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, máxime que la pensión de jubilación constituye la única o principal fuente de ingresos de las personas de la tercera edad, luego, es justo Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 28 que se haga una reparación tarifada, llegada la mora en el pago de sus mesadas pensionales.
Considera que con esto no se está adoptando un criterio opuesto al señalado en el precedente judicial, en el sentido de que el carácter resarcitorio de los intereses involucra también ciertas condiciones particulares donde el pagador de pensiones omite de forma protuberante, el reconocimiento del valor pensional y amerita reparar el daño causado por esa conducta a favor del pensionado que, por lo menos, lleva seis años recibiendo el 22,68% de su pensión. Se refiere nuevamente al salvamento de voto citado en el cargo anterior.
Por ello, pide casar el fallo impugnado condenado a la Fiduciaria La Previsora al pago de los intereses moratorios a la tasa máxima vigente establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. X. RÉPLICA La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público precisa que el Tribunal desató acertadamente el recurso de apelación formulado contra la decisión de primera instancia, advirtiendo que, si bien había lugar a la reliquidación de la pensión de jubilación, ajustándola a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, no era procedente acceder a la cuantía pretendida por el recurrente.
En todo caso, pone de presente que sus funciones están demarcadas exclusivamente a aquellas dispuestas por la ley, dentro de las cuales no están las de asumir, atender ni resolver Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 29 controversias que planteen exservidores de otras entidades, como los de la Flota Mercante. No sería el Ministerio, el llamado a acudir el pago de la prestación reclamada, en tanto no es un administrador del régimen pensional ni le corresponde reconocer los derechos, de manera que no sería dable imponer orden alguna en ese sentido.
La Federación Nacional de Cafeteros estima que el reconocimiento de los intereses de mora, en la forma como se plantean ahora, no fueron pedidos en la demanda inicial, por lo que no es procedente reclamarlos en casación; se omite la inclusión del artículo 1649 del CC ni se indica el concepto de violación que se le atribuye el Tribunal. Refiere que si una de las partes del proceso o ambas, consideran que alguna temática no fue resuelta en la sentencia, el remedio no es el recurso de casación sino la solicitud de adición o complementación, por lo que la segunda acusación carece de pertinencia. Agrega que los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 solo proceden cuando se ha incumplido el pago total de la pensión, en tanto corresponda con alguna de las prestaciones previstas en esa normativa, hipótesis que no se presenta en este asunto, porque la pensión a cuyo reajuste se condena no es de esas y, además, no se debate el reconocimiento total sino el de una diferencia. Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 30 XI.
CONSIDERACIONES Lo que reclama el demandante en este cargo es que no se hubiera accedido a la condena por intereses moratorios, en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, como la misma censura lo pone de presente, se trata de un asunto, cuyo estudio no fue abordado por el juez de segundo grado, lo que de entrada evidencia la improcedencia del recurso extraordinario en este puntual aspecto, toda vez que el actor contaba con los mecanismos oportunos para remediar esa supuesta omisión que le endilga al juez de segundo grado en la alzada, concretamente, acudir a los remedios procesales de adición o complementación del fallo, lo que no hizo.
En efecto, si se advierten las consideraciones hechas por el Tribunal en el fallo atacado, podrá observarse que allí nada refirió sobre los intereses moratorios, de modo que no es posible endilgarle un error respecto de asuntos que no fueron abordados en su pronunciamiento. Sobre este punto la Sala en decisión CSJ SL, 29 jun. 2001, rad. 15456, manifestó: En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 31 aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L. Pero incluso, el Tribunal, al referir los puntos objeto de apelación, precisó que lo único que fue objeto de reproche fue el tema relativo a la reliquidación de la pensión y la respectiva indexación; y que a ello se limitaría su análisis en la alzada, en virtud del principio de consonancia. Ello, descarta, además, que hubiera sido un tema recurrido, como imprecisamente lo menciona el casacionista.
Además, podría entenderse que este asunto constituye un hecho nuevo no debatido al interior del proceso pues, de lo solicitado en la demanda inicial, no es claro que se hubieran pedido los intereses moratorios que ahora pretende obtener en sede extraordinaria. En estricto sentido, en el libelo inicial, el actor reclamó el reajuste de su pensión de jubilación proporcional, debidamente indexado, junto con el pago de los perjuicios causados, «los intereses más altos por las sumas señaladas en los numerales anteriores» y lo ultra y extra petita; de donde no es evidente que aquellos fuesen los previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, más aún si, sobre el reajuste pensional, que es el único punto respecto del cual no se emitió condena, lo que se pide directamente, es sólo su indexación. En consecuencia, el cargo no prospera.
Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 32 Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante y en favor de los opositores, la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Federación Nacional de Cafeteros y Asesores en Derecho Ltda. Como agencias en derecho se fija la suma única de $4.700.000 m/cte. que se distribuirá en partes iguales entre los replicantes y que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 8 de agosto de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró HÉCTOR INSUASTY RUBIO, contra la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. -FIDUPREVISORA, la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, trámite al cual fue vinculada la sociedad ASESORES EN DERECHO LTDA. en su condición de «mandataria con representación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante».
Costas como se indicó en precedencia. Radicación n.° 81876 SCLAJPT-10 V.00 33 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.