CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación n°. 55898 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL3210-2014 Radicación n° 55898 Acta n°. 8 Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014). Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de agosto de 2011, en el proceso ordinario que a la recurrente le promovió MIGUEL SABINO PATIÑO FONTALVO.

I.

ANTECEDENTES: MIGUEL SABINO PATIÑO FONTALVO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se le condenara a reconocer y pagar la pensión de invalidez, más los incrementos legales y mesadas adicionales, así como el retroactivo pensional desde la fecha del reconocimiento hasta su inclusión en nómina; los intereses moratorio; lo que ultra y extra petita resulte demostrado y las costas del proceso.

En sustento de las anteriores pretensiones afirmó, que el 11 de abril de 2008, le solicitó al ISS su pensión de invalidez; que dicha invalidez fue determinada por el médico laboral de la seccional del Instituto de Seguros Sociales, en un 52.88% de la pérdida de capacidad laboral, con fecha de estructuración de 19 de octubre de 2007; la entidad de previsión social, mediante resolución N° 018747 del 16 de septiembre del 2008, le negó la prestación económica reclamada, para lo cual adujo que no cumplía con la fidelidad con el sistema, ya que el asegurado debía acreditar un porcentaje igual o superior al 20% entre el momento que cumplió 20 años de edad y la fecha de estructuración, esto es, debía tener 432 semanas, requisitos que no satisfacía; interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, pero la decisión fue confirmada mediante resolución N° 005113 del 26 de marzo del año 2009, reiterando que no había cumplido con la fidelidad exigida por la ley; que cotizó al ISS 353 semanas y tenía 142 durante los últimos 3 años a la fecha de estructuración; el ingreso base de liquidación, de las 353 semanas actualizadas con el índice de precios al consumidor, ascendió a la suma de $427.858.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales, por conducto de procurador judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, admitió como cierta la pérdida de la capacidad laboral en el porcentaje indicado, la solicitud de pensión de invalidez que formuló y la negativa de su reconocimiento por las razones que allí se indicaron.

Propuso como excepciones las de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación, buena fe del ISS y prescripción (folios 40 a 42). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 10 de diciembre de 2010, y con ella, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, condenó al demandado a reconocer y pagar al demandante la pensión de invalidez pretendida, a partir del 19 de octubre de 2007, en cuantía de un salario mínimo legal vigente, con sus incrementos anuales y mesada adicional, debidamente indexada; e impuso costas al mismo (folios 63 a 76).

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de ambas partes, que terminó con la sentencia atacada en casación, que confirmó la de primera instancia. En lo que interesa al recurso, el Tribunal adujo que frente al caso concreto, aun cuando para el momento en que se elevó la solicitud de pensión, no se había proferida la sentencia CC C-428/09, ya que la petición se hizo el 11 de abril de 2008 y aquella se emitió el 1º de julio de dicha anualidad, por lo que sus efectos son aplicables al asunto bajo estudio, puesto que así lo estimó la Corte Constitucional en la sentencia CC T-341/00, por lo que consideró que el único requisito vigente para la pensión de invalidez, en cuanto a cotizaciones mínimas, era el de las 50 semanas cotizadas dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad o al hecho causante de la invalidez.

Que de acuerdo a la Resolución N°018747 emitida por el ISS, se reconoció que el asegurado cotizó en forma ininterrumpida un total de 353 semanas, de las cuales 142 correspondían a los tres años anteriores a la fecha de estructuración, por lo que se superaba el número de semanas exigidas para acceder al pago de la pensión de invalidez, y en esa medida consideró acertada la decisión del juez de primer grado que profirió condena por esa prestación. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por el demandado y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

VI. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación del fallo recurrido, para que en sede de instancia se revoque el fallo de primer grado y en su lugar se absuelva al demandado de las pretensiones de la demanda. VII. CARGO ÚNICO Textualmente reza: “La sentencia violó la ley sustancial por haber infringido directamente el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, violación directa de la norma constitucional que garantiza el debido proceso judicial y de la norma legal que establece los efectos jurídicos de las sentencias proferidas en desarrollo del control de constitucionalidad que se produjo por haber inaplicado parcialmente el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la ley 100 de 1993, pues le hizo producir efectos a dicho precepto legal de alcance nacional pero sin tomar el consideración lo que claramente disponía antes la sentencia C428 de 1 de julio de 2009, habiéndolo, por tal razón, interpretado erróneamente.” En la demostración del cargo, luego de recordar los argumentos del Tribunal, consideró que este inaplicó parcialmente el artículo 1º de la ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la ley 100 de 1993, “ya que hizo producir efectos a dicho precepto legal del alcance nacional pero no tomó en consideración lo que claramente disponía antes de haber sido proferida la sentencia C428 de 1 de julio de 2009, habiéndolo, por tal razón, interpretado erróneamente”.

Frente a la aplicabilidad de sentencias que tiene efecto hacia el pasado, dijo “ si la corte es el único juez al que el artículo 45 de la ley 270 de 1996 faculta para que “resuelva lo contrario” respecto del efecto hacia el futuro de las sentencias que profiere al ejercer el control de constitucionalidad en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, viola la ley cualquier otro juez que se arrogue dicha facultad y abusivamente resuelva implicar parcialmente una norma legal respecto de la cual la inconstitucionalidad de parte ella sólo tiene efectos desde el 1° de julio de 2009”.

Para sustentar su argumento citó la jurisprudencia de la Sala CSJ SL, 22 jun. 2010, rad. 39792. Añadió que “ para los fines del cargo no interesa saber cuál pudo ser el motivo por el que la Corte Constitucional no resolvió lo contrario en cuanto a los efectos de la sentencia C-428 de 1 de julio de 2009; así que habiendo sido proferida la providencia judicial con posterioridad al dio en el que el Instituto de Seguros Sociales produjo el acto por medio del cual negó la pensión de invalidez al demandante Miguel Sabino Patiño Fontalvo, es obligatorio entender que la ley preexistente para los efectos de su juzgamiento como demandando corresponde al texto del artículo 1 de la ley 860 de 2003 antes de la sentencia que declaró inexequible la condición claramente exigida por dicha norma”.

Por último, manifestó que “ si el Tribunal de instancia no hubiera infringido directamente el artículo 45 de la ley 270 de 1996, por ignorancia o por rebeldía, al igual que infringió de manera directa el artículo 29 de la CP… le hubiera hecho producir efectos a la totalidad de la norma sin excluirlas expresiones de los numerales 1 y 2, cuya inexequibilidad fue declarada por la Corte Constitucional en la sentencia C-428 de 1 de julio de 2009, y no la hubiera interpretado erróneamente al cercenarlo y no haber determinado su genuino y cabal sentido tomando en cuenta la exigencia legal de cumplir la condición de haberse cotizado por el afiliado declarado invalido al menos el veinte por ciento del tiempo trascurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez ”.

VIII. LA RÉPLICA El opositor al replicar el cargo, adujó que el Tribunal “ tuvo absoluta claridad que la reclamación pensional se hizo con anterioridad a la expedición de la sentencia C - 428 de 2009, solo que aplicó los efectos de ésta, no por capricho o desconocimiento del artículo 45 de la ley 270 de 1996 y 29 superior, sino porque la propia Corte Constitucional así lo dejó clarificado en la sentencia T-341 de 2010, que in extenso la transcribe el sentenciador de alzada, criterio éste que por cierto valga señalar ha venido reiterándose en múltiples oportunidades”, para sustentar su argumento rememoró pasajes de la sentencia CC T-233/12.

Resaltó que “ el fallador de segundo grado estuvo lejos de violar directamente los artículos 29 Constitucional y 45 de la Ley 270 de 1996, como y sin rumbo alguno lo pregonan la censura, y no lo hizo, por cuanto es la propia Corte Constitucional, quien ha manifestado que la sentencia C - 428 de 2009 tiene un carácter “declarativo no constitutivo”, pues lo único que hace la misma, es “… corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes está en contra de la Constitución…” y esta la razón fundamental por la cual los jueces para desatar casos como el sub examine, han optado por la inaplicación del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en tanto resulta inconstitucional a prima facie, tal como lo plasmo en su providencia la señora juez de primer grado… ” IX.

CONSIDERACIONES Como el cargo se orienta por la vía directa, no es objeto de discusión en el recurso, que el demandante presenta una pérdida de su capacidad laboral equivalente al 52,88% por enfermedad común, que se estructuró el 19 de octubre de 2007; que para ese momento se encontraba afiliado a la entidad de seguridad social demandada; que tenía acreditadas más de 50 semanas de cotización, todas ellas dentro de los 3 años anteriores a su invalidez; y que no cumplía con el requisito de la fidelidad al sistema contemplado en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, norma que era la vigente para el momento en que se estructuró la discapacidad.

El Tribunal para acceder a la prestación económica pretendida por el demandante consideró, que al estar demostrada la invalidez y el cumplimiento de las 50 semanas de cotización en los 3 años anteriores, esas circunstancias eran suficientes, así no se satisficiera el requisito de la fidelidad, en tanto que dicha exigencia fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C- 428/09, para lo cual extractó algunos apartes de dicha providencia. Para la Corte, si bien es cierto que en asuntos de similares características se ha exigido el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en tratándose de casos en los que la estructuración de la invalidez se produjo en vigencia de dicha normativa y antes de la sentencia C – 428 del 1º de julio de 2009, que declaró inexequible la parte pertinente del inciso 1º de la norma en lo que es tema de discusión, la nueva composición de la Sala al reexaminar el tema que suscita controversia fijó mayoritariamente un nuevo criterio a ese respecto, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional.

Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, en el marco de lo dispuesto en los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 1º de la citada Ley 860 de 2003, respecto de situaciones que si bien se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez.

Precisamente, la Corte en un asunto de similares características al que constituye objeto de estudio, en el que se analizó el tema de los efectos de la fidelidad del sistema respecto de situaciones que se consolidaron en vigencia del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, consideró viable su inaplicación por inconstitucional, en cuanto en las sentencias CSJ SL 17 jul, 18 y 25 sep. 2012, rads 46825, 44424 y 48331, se dijo: “De otro lado, no sobra expresar, que en lo atinente a la facultad/deber dispuesta por el artículo 4º Superior, atrás transcrito, nada impide que, una vez expedido un fallo de inexequibilidad de una determinada preceptiva, ora por la jurisdicción contenciosa, ora por la constitucional, puedan los administradores de justicia, al afrontar la resolución definitiva de un asunto regido por la norma ahora reputada como inexequible, proceder, en obedecimiento de aquella orden constitucional, a inaplicar, con o diferentes fundamentos de los del fallo de inexequibilidad, pues precisamente, de lo que se trata es de conjurar que se sigan produciendo los efectos deletéreos e inicuos de la norma proscrita del ordenamiento en cada caso no consolidado.

“El hecho, prudente las más de las veces, de abstenerse el Tribunal Constitucional de otorgar un apresurado efecto retroactivo a su sentencia de inexequibilidad, no implica, en modo alguno, restringir, cercenar o impedir al resto de jueces el ejercicio de la prerrogativa de la inaplicación normativa; por el contrario, ello permitirá que, en cada caso, pueda determinarse cuidadosamente, el efecto positivo o negativo de la aplicación de la norma excluida, pues, habrá casos en que el interesado sí alcanzó a cumplir con las condiciones impuestas por la norma inexequible (radicación 32457 de 2008, por ejemplo), lo que posibilitará la adjudicación de un derecho, que no podría hacerse de existir una declaratoria imprudente o apresurada de efecto retroactivo del fallo constitucional y, en otros, por el contrario, en obedecimiento del carácter tuitivo de la legislación laboral y de la seguridad social, se dispondrá del valioso elemento de la inaplicación normativa por inconstitucionalidad.

Comporta razonamiento falaz el considerar que si la Corte Constitucional no otorgó efectos retroactivos a su fallo de inexequibilidad, ello insoslayablemente, implique, entonces, que la norma fue constitucional hasta cuando fue excluida del ordenamiento; por el contrario, no obstante los efectos hacía el futuro del fallo, cada caso que se presente, aún no resuelto, podrá contrastarse, para su solución justa, con las consecuencias respectivas en caso de aplicarse o no la norma cuestionada.

“Cosa diferente es cuando la Corte Constitucional haya emitido un juicio de constitucionalidad sobre determinada norma, es decir, que la encuentre ajustada a la Carta, porque ya allí no le será permitido al resto de jueces apartarse de tal decisión so pretexto de tener una visión diferente, dado el carácter erga omnes de tal decisión”. De igual forma, en la sentencia CSJ SL 8 de mayo de 2012, rad. 41832, la Corte precisó: “El tema que se trae a discusión no ha sido pacífico en la jurisprudencia de la Corte, en tanto, tal como lo manifiesta la censura, el trasfondo está ligado al reconocimiento de los efectos jurídicos plenos del artículo en cita, puesto que la declaratoria de inexequibilidad, en aplicación a lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, no puede producir efectos retroactivos, contra la irrefutable postura, según la cual en atención a la especificidad y materia de la que se trata, se hace necesario determinar los verdaderos efectos del retiro definitivo de una disposición jurídica que, por demás regula un aspecto tan amplio y sensible frente a los derechos sociales, como el de la pensión de invalidez y de la que puede decirse, se encuentra respaldada por normas que integran el bloque de constitucionalidad.

“En efecto, la discrepancia que revela el recurrente, también conlleva a estudiar la posibilidad del legislador de variar las reglas de quienes, con amparo en una legislación empezaron a cotizar y sin prever un régimen de transición para ellos, se ven afectados por un cambio legislativo; ello es patente en el sub lite, pues mientras el artículo 39 ibídem exige para la obtención de la pensión de invalidez la cotización de 26 semanas al momento de producirse la invalidez, si está cotizando, o las mismas semanas, dentro del año inmediatamente anterior, si ha dejado de cotizar, el extinto artículo 11 de la Ley 797 consagraba la necesidad de sufragar 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de la estructuración y la fidelidad con el sistema del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

“Es verdad que esta Sala, antes de la sentencia 29063 de 18 de septiembre de 2007, mantuvo la tesis de que era el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, el que debía regir las pensiones de invalidez, por considerar que esa norma estuvo en vigor entre el 29 de enero y el 11 de noviembre de 2003, sin embargo, esa providencia hito rectificó cualquier criterio en contra; allí se consideró: “La discrepancia de la recurrente con el fallo acusado estriba, en estricto rigor, en que la inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 “genera la inexistencia de la norma hacía el futuro pero no puede desconocer las situaciones fácticas consolidadas durante la vigencia de la norma porque no es el sistema consagrado en nuestra Constitución, para los efectos de la inexequibilidad, en éstas circunstancias es indudable que el H. Tribunal Superior ha debido aplicar el art. 11 de la ley 797/03 que se encontraba vigente el 19 de febrero de 2003, fecha en la cual se estructuró la invalidez por la Junta Regional de Risaralda y en esa fecha el señor JAIME LONDOÑO LONDOÑO no cumplía con los requisitos que consagraba la ley vigente para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

No puede darse efectos retroactivos a la sentencia de la Honorable Corte Constitucional y considerar que la norma aplicable era la consagrada en la ley 100/93” (folio 13 cuaderno 3). “Pues bien, puestas así las cosas, el eje central de la discusión radica en determinar cuál es la norma que gobierna el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida consideración que para el Tribunal es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto, para la recurrente lo es el 11 de la Ley 797 de 2003.

(…) “En sentir de la Sala el juez de segundo grado no incurrió en yerro que le achaca la impugnante, toda vez que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, como quedó dicho, fue declarado inexequible por lo que despareció del ordenamiento jurídico, por ende, lo estatuido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 recobró pleno vigor a partir del 12 de noviembre de 2003; específicamente, el requisito consistente en que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez, supuesto que el actor satisface a cabalidad.

“Y entonces, bajo estos supuestos no existe la menor duda de que el promotor del proceso tiene derecho a pensionarse con fundamento en la norma en precedencia, como acertadamente lo sostuvo el juez colegiado, sin que tenga que cumplir con la densidad de cotizaciones que exigía la mencionada Ley 797, como lo propone la entidad recurrente, por cuanto para la fecha de estructuración de la invalidez - 19 de febrero de 2003 -sufragó en su integridad las semanas requeridas por aquella ley, haciéndolo acreedor a la prestación que implora”.

“Esa postura se mantuvo, entre otras, en las sentencias 29688 y 27464 de 2008, así como en las de radicados 35324 y 35853 de 2009. “Sin embargo, en sentencia de 4 de noviembre de 2009, radicado 35457, se recogió esa posición, al considerar: “(…) el Tribunal concluyó que, como la invalidez del actor se estructuró el 30 de mayo de 2003, la norma vigente en ese momento era el citado artículo y luego de transcribirlo asentó que, como el promotor del pleito cotizó 42 semanas, se “…hace innecesario ubicar en qué tiempo se cotizaron, toda vez que son inferiores a las que se exigen en el artículo citado”.

Es claro, así las cosas, que fundó su conclusión en lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, lo que hacía ineludible la crítica de esa inferencia y, desde luego, la inclusión del precepto en la proposición jurídica. “Por lo demás, ese criterio del Tribunal no es equivocado, porque esta Sala de la Corte ha explicado que las normas jurídicas que deben ser tomadas en consideración para establecer la existencia del derecho a una prestación por invalidez son las que estén vigentes en el momento en que se estructure ese estado de invalidez y que, en aplicación de esa regla, en principio, la Ley 100 de 1993 no tiene vocación para ser aplicada respecto de derechos prestacionales de afiliados cuyo estado de invalidez se estructuró en vigencia de la Ley 797 de 2003, como el del actor”.

“La nueva composición de la Sala, pero con los argumentos que acá se exponen, permiten precisar que los cambios legislativos no pueden aniquilar el derecho pensional de quien empezó a cotizar bajo la égida de una disposición garantista y ante la ocurrencia del riesgo en otra normativa mucho más exigente, ve frustrada su prestación. “En efecto, aun cuando es verdad que existe reserva legal del Congreso en materia, no sólo de regímenes de transición, sino de toda la regulación estructural y sistémica de la seguridad social, de acuerdo con el artículo 48 de la Carta de 1991, lo cierto es que tal potestad regulatoria excluyente no se opone al papel del juez, quien está facultado y, además, obligado, a darle el cabal sentido a las normas cuando ellas son insuficientes, oscuras o dudosas, evento en los que puede acudir a los principios generales e integradores del ordenamiento jurídico, función que ha de desempeñar dentro del Estado Social de Derecho.

“El papel del juez se hace más patente en materia de derechos sociales, como el que aquí se trae a colación, pues su materialización está intrínsecamente ligada a la preponderancia que también realice en acompañamiento de principios inspiradores dado que, por virtud de normas constitucionales y tratados internacionales, poseen una fuerza vinculante reforzada.

“A tales postulados no escapa la materia pensional, que, desde la promulgación de la Ley 100 de 1993, sufrió una profunda transformación, en la medida en que el Legislador estableció un sistema dual o mixto de pensiones, en el que coexiste el anteriormente vigente de reparto simple, con un fondo común en el que la solidaridad entre las personas y las generaciones es elemento preponderante, con otro orientado por un criterio individualista y organizado bajo una técnica de capitalización de las contribuciones.

A más de eso, mantuvo otros regímenes especiales, que no vienen al caso. “En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. “Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

“En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. “Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las […] generaciones” (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

“Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

“De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.

“Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. “Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso “para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales”.

“De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

“El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.

Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del “contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua” amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. “Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma una visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación como la de la invalidez.

“En ese orden, conforme lo atrás descrito, no pudo haber equivocación del Tribunal”. Como consecuencia de lo anterior, no violó el Tribunal las normas legales denunciadas, al dispensar al demandante para efectos de acceder a la pensión de invalidez incoada, del cumplimiento del requisito de la fidelidad de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones de que trata el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, a pesar de que la pérdida de la capacidad laboral de aquel se hubiese estructurado en vigencia de dicha normativa y con anterioridad a la sentencia de la Corte Constitucional C – 428 del 1º de julio de 2009, que retiró del ordenamiento jurídico dicha exigencia. En consecuencia el cargo no prospera.

Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de agosto de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario promovido por MIGUEL SABINO PATIÑO FONTALVO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $6.300.000,oo. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 18