Radicación n.° 61285 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3209-2018 Radicación n.° 61285 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FERNANDO GARCÍA CABALLERO, contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2012, y aclarada mediante Auto del 14 de diciembre de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que él instauró contra la PRE-COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO -SERVICOPAVA- y AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. -AVIANCA S.A-.

AUTO Se reconoce personería a la abogada Paula Torres Uribe como apoderada de Avianca S.A., en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 43 del cuaderno de la Corte. 1.

ANTECEDENTES Fernando García Caballero demandó en proceso ordinario laboral a la Pre-Cooperativa de Trabajo Asociado Servicopava, en adelante Servicopava, y a Aerovías del Continente Americano S.A., en adelante Avianca, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con ésta, desde el 1º de agosto de 2003 hasta el 28 de diciembre de 2007 y, como consecuencia, se le condenara al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, los intereses de cesantías, las primas de servicios, las vacaciones compensadas, la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías durante y a la finalización del contrato, y la indemnización por despido indirecto e injusto.

Fundamentó sus peticiones en que trabajó como auxiliar de rampa para Avianca, desde el 9 de marzo de 2001 hasta el 30 de junio de 2002, mediante contrato de trabajo a término indefinido suscrito por Aces, y a partir del 1º de julio de 2002, a raíz de la integración de Avianca, Sam, y Aces, con contrato de trabajo a término indefinido con Coopava.

Aseguró que posteriormente Avianca le exigió que se afiliara a Servicopava, relación que se mantuvo desde el 1º de agosto de 2003 hasta el 28 de diciembre de 2007. Los servicios fueron prestados sin solución de continuidad, entre las diferentes formas como se le contrató. Aclaró que recibía órdenes de las jefas de la División de Control de Servicios y de Emigración de Avianca, empresa que concedía o negaba las licencias no remuneradas y los cambios de turno; que durante su tiempo de servicio usó uniformes de Avianca y cumplió con la política exigida por ésta y que no se le pagaron las horas extras o de trabajo suplementario, los recargos por trabajo nocturno, las primas, las vacaciones, ni las cesantías y sus intereses.

Manifestó que su salario en el 2003 fue de $1.209.487.25 y que se incrementó hasta llegar a ser de $1.567.459.17 en el año 2007. Finalmente, arguyó que, debido a «[…] la persecución que se desató contra los trabajadores que venían prestando sus servicios a la Empresa AVIANCA S.A. como trabajadores asociados, y con el fin de eliminar la mala utilización que se venía haciendo de esa figura de trabajador asociado», renunció de forma motivada a partir del 28 de diciembre de 2007, por lo que se configuró un despedido indirecto.

Al dar respuesta a la demanda, Servicopava se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos enfatizó en que con el demandante existió un convenio de trabajo asociativo suscrito de manera libre y voluntaria, por lo que no le era aplicable el Código Sustantivo del Trabajo; que sólo manifestó su inconformidad una vez fue aceptada su renuncia y que él mismo reconoció su calidad de trabajador asociado.

En su defensa, propuso las excepciones de fondo que denominó inexistencia de la obligación, falta de causa y títulos legítimos, buena fe, cobro de lo no debido y prescripción. Por su parte, Avianca se opuso a todas las pretensiones y sobre los hechos manifestó que no eran ciertos, o no le constaban, pues el demandante no le prestó servicios, ni suscribió ningún contrato con ella.

Como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de contrato de trabajo, inexistencia de las obligaciones reclamadas, inexistencia de responsabilidad laboral, cobro de lo no debido, falta de título y ausencia de causa jurídica en el demandante, ausencia de buena fe en el demandante y compensación.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 10 de junio de 2011, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El demandante apeló la sentencia y la Procuraduría General de la Nación, quien acompañó el proceso desde la primera instancia, manifestó mediante concepto radicado el 1° de marzo de 2012, que «[…] en el caso se configuraron los elementos del contrato laboral y por lo tanto, se le debe reconocer al actor las acreencias laborales de Ley por el periodo comprendido entre el (1º de agosto de 2003 al 19 de diciembre de 2007) pudiendo descontar las demandadas lo que en dinero le hubieran cancelado […]».

A través de la sentencia proferida el 31 de mayo de 2012, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., revocó la sentencia apelada y en su lugar condenó a Avianca al pago indexado de cesantías, por valor de $1.905.094; intereses a las cesantías, en cuantía de $92.450; vacaciones, por $345.447 y prima de servicios por $771.764.

Ante la solicitud de aclaración y corrección efectuada por la Procuraduría General de la Nación y la de adición y corrección interpuesta por Avianca, el Tribunal, mediante Auto proferido el 14 de diciembre de 2012, aclaró que el extremo final de la relación laboral fue el 28 de diciembre de 2007 y que la prescripción afectaba todos los derechos, a excepción de las cesantías, causados con anterioridad al 11 de mayo de 2006, dado que la demanda se presentó los mismos día y mes de 2009.

En consecuencia, condenó a Avianca al pago indexado de cesantías, por valor de $5.995.861; intereses a las cesantías, en cuantía de $293.688,27; vacaciones, por $1.011.801,24 y prima de servicios por $2.447.402,27. Para sustentar su decisión, señaló que la normatividad aplicable a las Cooperativas de Trabajo, estaba contenida en disposiciones tales como el Decreto Ley 2150 de 1995, el Decreto 468 de 1990, y la Ley 79 de 1988, de las cuales concluyó que: […] para predicar la existencia de la persona jurídica PRE-COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICOPAVA como ente cooperativo es necesario que concurran tres condiciones: 1.

Cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 15 de la Ley 79 de 1988. 1. Autorización del Régimen de Trabajo y de Compensaciones expedida por el Ministerio de la Protección Social. 1. Reconocimiento de la Cooperativa por parte de la Superintendencia de la Economía Solidaria, y las demás que vigilen y controlen la actividad especializada que desarrolle.

Refirió que esas condiciones no se pudieron inferir de las pruebas recaudadas en el proceso, razón por la cual no se acreditó en debida forma la calidad de Servicopava como ente cooperativo. En consecuencia, sostuvo que «[…] la cooperativa actuó únicamente como una intermediaria entre el demandante y la demandada Avianca, puesto que fue este último (sic), quien ejerció la subordinación sobre el accionante que prestó de manera personal sus servicios, recibiendo como remuneración de la actividad un salario mensual […] ».

Apoyó su aserto sobre la configuración del contrato de trabajo a término indefinido, en la sentencia de esta Corte CSJ SL, 17 febrero 2009, radicado 32505. Respecto de la prescripción propuesta por Avianca, citó el artículo 151 del CPTSS, y una decisión de esta Corte, para explicar que « […] para que no se presente la institución jurídica de la prescripción, el interesado debe hacer reclamación de los derechos que cree poseer dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que la obligación se haya hecho exigible », por lo que concluyó que según el acervo probatorio, las obligaciones anteriores al 11 de mayo de 2006 estaban prescritas, pues la demanda se presentó el 11 de mayo de 2009, a excepción del auxilio de cesantías, ya que conforme a lo definido en la sentencia CSJ SL, 24 agosto 2010, radicado 34393, el término se contaría desde la finalización del contrato.

Por último, consideró improcedente la indemnización moratoria, basado en que ella no procede automáticamente, sino que requiere, como condición sine qua non, que se demuestre la mala fe del empleador. Además, dijo que, cuando se controvierte la existencia del vínculo contractual, «[…] no hay lugar a la indemnización de que habla el artículo 65 del CST».

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente solicitó a la Corte casar la sentencia: […] únicamente en su numeral cuarto por el cual se ordenó: "Absolver a la demandada AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. - AVIANCA respecto del pago de la indemnización Moratoria que fuera solicitada". […] Todo para que, una vez sea adoptada esa decisión, la Honorable Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sede de instancia proceda así: Revocar en su totalidad la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 4 Laboral del Circuito, dentro del Proceso Ordinario Laboral seguido por FERNANDO GARCIA CABALLERO contra la empresa AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA y condenar a pagar al actor la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 99 de la Ley 50 de 1.990 (sic).

Con tal propósito, formuló un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado.

1. CARGO ÚNICO Formuló la siguiente acusación: Acuso la sentencia recurrida por la violación indirecta de la Ley que condujo a la aplicación indebida de los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el art. 29 de la Ley 789 de 2002 y 98 y 99 de la Ley 50 de 1.990. Como consecuencia de la infracción señalada se violaron también los artículos 768 y 769, 1603 del Código Civil; 1, 9, 10, 14, 22, 23, 24 y 55 del Código Sustantivo del Trabajo.

Señaló como errores de hecho en que incurrió el Tribunal los siguientes:

PRIMERO: Dar por demostrado que a la demandada AVIANCA S.A. no se le puede deducir mala fe por el no pago de las prestaciones sociales y cesantías, a la terminación de la relación laboral y al no consignar anualmente las cesantías del demandante, habida consideración que la demandada siempre creyó que el demandante era socio activo de la cooperativa SERVICOPAVA.

SEGUNDO: No dar por demostrado, estándolo, que la demandada obró de mala fe al obligar al demandante a afiliarse a SERVICOPAVA, para poder laborar con ella y que esa afiliación se hizo para eludir los efectos de la relación laboral.

TERCERO: No dar por demostrado, estándolo, que los demandados, AVIANCA S.A. y SERVICOPAVA se aliaron con el fin de eludir, con la figura de trabajo asociado, los efectos de la relación laboral.

CUARTO: No dar por demostrado, estándolo, que los demandados actuaron de mala fe al evadir, con la figura de trabajo asociado, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y cesantías definitivas.

QUINTO: No dar por demostrado, estándolo, que quien ha acudido a la fraudulenta utilización de la figura de trabajador asociado, mediante la contratación de una presunta Pre-Cooperativa de Trabajo asociado, con el fin de ocultar una relación laboral, está incurso en mala fe.

SEXTO: No dar por demostrado, estándolo, que habiéndose acreditado que existió una intermediación por parte de la cooperativa entre la demandante (sic) y la demandada AVIANCA S.A., y dándose los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación del servicio y salario mensual) se presenta mala fe.

SÉPTIMO: No haber dado por demostrado, estándolo, que las funciones desempeñadas por el demandante, como trabajador subordinado de ACES y COPAVA, fueron las mismas que siguió prestándole a AVIANCA bajo la subordinación de funcionarios de Avianca.

OCTAVO: No dar por demostrado, estándolo, que la intermediaria SERVICOPAVA fue creada especialmente para vincular personas que prestaran sus servicios a AVIANCA S.A. y evadir los efectos del contrato de trabajo. Afirmó que los errores manifiestos de hecho fueron producto de la errada estimación del Convenio de Asociación suscrito entre el demandante y Servicopava, y por la falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1.

Demanda (folios 68 a 76 del cuaderno principal). 2. Documento contentivo del contrato de trabajo a término indefinido celebrado entre ACES y el demandante. (Folios 3, 4 5 y 6 del cuaderno principal). 3. Documentos contentivos de beneficios proceso de integración AVIANCA, SAM y ACES (Folios 7, 8 y 9 del cuaderno principal). 4. Documento contentivo de solicitud de autorización para tener acceso a la rampa muelle nacional e internacional y carga para el demandante dirigido al Coronel LUIS EDUARDO RUIZ, firmado por JEANE ALICE VERA RÍOS, Técnica de Carnetización (sic) de la División Conformidad Regulatoria de Controles.

(Folio 14). 5. Documento contentivo del cambio de turno y licencias no remuneradas firmado por el Coronel MARIO DÁVILA MEDINA, Jefe de Bases Nacionales de Avianca, donde señala pautas para el uso de licencias no remuneradas y cambios de turno, para el personal de la División Conformidad Regulatoria de Control (Folio 15). 6. Comprobantes de pago nacional anticipo de empleados a favor del demandante.

(Folios 16, 17 y 18). 7. Oferta comercial presentada por SERVICOPAVA a AVIANCA (folios 282 a 296 del cuaderno principal). También solicitó que, pese a que los testimonios no son pruebas calificadas, una vez se encuentre el error de hecho con éstas, la Corte proceda a estudiar los siguientes medios probatorios: 8. Testimonio del señor EDWIN ALEXANDER PEÑA MORENO (Folios 377 a 381 del cuaderno principal). 9.

Testimonio de la señora PAOLA ANDREA QUEVEDO ANGARITA (Folios 360 a 368 del cuaderno principal). 10. Testimonio del señor OSCAR ANDRES CANCINO LEÓN (Folios 370 a 375 del cuaderno principal). 11. Testimonio del señor FABIO ALIRIO MORENO AMAYA (Folios 412 a 417 del cuaderno principal). 12. Testimonio de la señora SANDRA QUINTERO (Folios 352 a 359 del cuaderno principal).

Además, denunció la mala apreciación de los interrogatorios de parte contenidos en los folios 339 a 344, y 345 a 349. En la demostración del cargo, sostuvo que el Tribunal no aplicó las indemnizaciones moratorias consagradas en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y en el artículo 65 del CST, a pesar de que ellas tienen fundamento en « […] el incumplimiento del empleador en el pago de sus obligaciones laborales, concretamente por la no consignación de las cesantías y el no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales, de manera que su naturaleza es esencialmente sancionatoria ».

Afirmó que, contrario a lo expuesto por el Tribunal, según la jurisprudencia, respecto del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo se presume la mala fe del empleador, por lo que resulta innecesario encontrar material probatorio que la pruebe, y por ello el Tribunal debió haberla declarado, y condenado a esa indemnización. Adicionalmente, sostuvo que resultaba contrario a la realidad el aserto del Tribunal, sobre la imposibilidad de condenar a la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se controvirtiera la existencia del contrato de trabajo, pues de acuerdo con las enseñanzas jurisprudenciales, ello era viable sólo en «[…] aquellos casos en los cuales exista una controversia fundada acerca de la existencia del contrato de trabajo, que no sea fraudulenta, que el motivo para no pagar sea atendible, según los hechos que conforman la conducta patronal, quien además debe poseer razones poderosas y jurídicas para discutir la calidad del contrato celebrado».

Aseguró que es evidente que existe un error de hecho en la apreciación del Convenio de Asociación suscrito entre el demandante y Servicopava, «[…] ya que de la existencia del mismo no se puede concluir la buena fe de Avianca », y que las demandadas actuaron de mala fe al utilizar de manera fraudulenta la figura de trabajo asociado para esconder una relación laboral y no respetar al demandante sus derechos.

Expresó que se demuestra con las pruebas, que en un principio el demandante estaba vinculado en sus funciones mediante contrato de trabajo, y que posteriormente firmó contrato con Servicopava, el 31 de julio de 2003, fecha que concuerda con la de la oferta que hizo esa Precoperativa a Avianca, y con el inicio de la relación comercial entre ellas, lo cual a su juicio: […] es indicativo del plan que se orquestó para apantallar una verdadera relación aboral (sic) el que en un mismo día, en una empresa del tamaño e importancia como AVIANCA se concreten todas las relaciones contractuales que permitan que el trabajador siga haciendo lo mismo, en el mismo lugar, pero ahora como cooperado de SERVICOPAVA.

Finalmente, se refirió a los interrogatorios de parte y a las pruebas testimoniales, afirmando que, aunque no son pruebas calificadas y no hubo confesión, de ellas es posible concluir que los documentos se elaboraron con la intención de darle la apariencia de realidad a algo que no lo era. Así lo expuso: Los interrogatorios de parte de las demandadas no contienen confesiones como se ha dicho, pero si (sic) mentiras cometidas con el objeto de ocultar una relación laboral tras la figura del cooperado.

Fue un funcionario de AVIANCA quien le propuso al demandante vincularse con SERVICOPAVA. Hecho que niega AVIANCA en respuesta a la pregunta 17, fl. 344. No obstante a folio 361 la declaración de la señora PAOLA ANDREA QUEVEDO ANGARITA afirma todo lo contrario. La jefe inmediata del señor FERNANDO GARCÍA CABALLERO fue antes y después de su vinculación como cooperado a SERVICOPAVA la señora LUZ CARIDAD FAJARDO funcionaria de AVIANCA en su calidad de Jefe de Emigración. Este hecho lo niega AVIANCA en la respuesta a la pregunta 5 (fl. 341) y SERVICOPAVA en la respuesta a la pregunta 8 (fl. 347) y lo contradice SANDRA QUINTERO quien prestó servicios de auditoría a AVIANCA durante dos años y medio, quien a folio 354 dice que LUZ CARIDAD FAJARDO era la jefe inmediata del señor FERNANDO GARCÍA y a fl. 355 que le impartía órdenes.

ANDREA QUEVEDO ANGARITA (fl. 362), ORLANDO ENRIQUE RAMIREZ DURAN (fl. 372), EDWIN ALEXANDER PEÑA MORENO (fl. 378) Estos mismos testimonios sirven para demostrar que contrario a lo afirmado por los demandados el señor FERNANDO GARCÍA CABALLERO cumplía con un horario de trabajo establecido por funcionarios de AVIANCA y tenía que registrar su ingreso en un reloj biométrico.

Como quiera que el Código Procesal del Trabajo es claro que el recurrente en casación debe expresar sucintamente su demanda sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia, considero suficientes los argumentos expuestos para demostrar que AVIANCA S.A. y SERVICOPAVA actuaron de mala fe y que el fallo del Tribunal incurre en error de hecho que conllevó la aplicación indebida de las normas acusadas. 1.

RÉPLICA Avianca, única replicante, manifestó que la demanda de casación contiene graves errores de técnica, insubsanables, debido a que no incorporó dentro de la formulación jurídica del cargo, el artículo 61 del CPTSS, que fue el sustento esencial del fallo y porque, además, denunció simultáneamente la errónea apreciación y su falta de apreciación, lo cual es inaceptable e improcedente.

Adicionalmente, afirmó que no se demostró ningún error evidente de hecho, pues las pruebas incorporadas en el expediente no conducen a tener como demostradas las afirmaciones de la censura y, en consecuencia, tampoco es dable que se estudien los testimonios e interrogatorios de parte. Finalmente, aseguró que el Tribunal acertó en su estudio y su decisión, pues se ajustó a la ley y en particular al principio de libre formación del convencimiento, por lo que pidió que se mantuviera incólume la decisión de ese colegiado. 1.

CONSIDERACIONES No son de recibo para esta Sala los reparos de orden técnico que se le formulan al cargo, porque la proposición jurídica quedó debidamente integrada con las normas de carácter sustancial que se denunciaron y porque en el cargo se adujo que la errada apreciación se dio frente al Convenio de Asociación, mientras que de la demás pruebas documentales se dijo que fueron dejadas de apreciar.

El Tribunal fundamentó su decisión de absolver a las demandadas de la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en dos argumentos a saber: (i) que por no ser automática era deber del trabajador probar la mala fe del empleador, y (ii) que no procede en aquellos casos en los cuales se discute el vínculo contractual.

Sin duda, por la forma en que se argumentó la exoneración de la condena por sanción moratoria, el Tribunal incurrió en los errores de exigir al demandante que acreditara la mala fe, y de eximir a Avianca bajo el único pretexto de haber discutido la existencia del contrato de trabajo, cuestiones que han sido objeto de pronunciamiento de esta Sala, pues las razones para dejar de aplicar la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, que en este asunto es la única que procede en casación, deben ser serias, atendibles y razonables.

Así se consignó en la sentencia CSJ SL, 14 agosto 2013, radicado 42767: Ninguno de los argumentos de la demostración del cargo, se ocupan de refutar las anteriores apreciaciones, por lo que siguen sirviendo de sustento al fallo acusado, al igual que sucede con el precedente de esta Sala de fecha 10 de marzo de 1954, acogido por el tribunal como criterio auxiliar, sobre que no siempre que se discuta la naturaleza del contrato de trabajo, debe dejar de aplicarse la sanción establecida en el artículo 65 del CST, porque si así fuera, se abriría la puerta para que ese mandato fuera defraudado; y que solo, excepcionalmente, cuando la postura del empleador tenga un carácter respetable para discutir la calidad del contrato, no se debía aplicar la sanción en comento.

En la Sentencia CSJ SL, 24 abril 2009, radicado 35414, se estableció: En aquellos casos, en que realmente aparece una controversia fundamentada acerca de la existencia del contrato de trabajo, habrá lugar, según la nombrada interpretación, a la exoneración de la consignación de los derechos laborales. […] Lo que la jurisprudencia ha predicado acerca de la aplicación del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, es que el motivo para no pagar sea atendible, según los hechos que conforman la conducta patronal (Cas., sept. 25/69).

Solamente cuando el patrono tiene razones poderosas y jurídicas para discutir la calidad del contrato por él celebrado. Así las cosas, no es cierto que siempre que se discuta o se controvierta la existencia del contrato, la parte empleadora queda exonerada del pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales.

En cada caso particular y no de forma automática, el juzgador deberá efectuar el análisis de la conducta a efectos de identificar si la demora en el pago tiene justificación en la buena fe del empleador o, por el contrario, obedece a una conducta desprovista de aquella. Esa reflexión conduce a la necesidad de identificar de quién es la carga de la prueba, pues el Tribunal en este caso aseguró que era el trabajador quien tenía que probar la mala fe del empleador, y que éste estaba amparado por haber controvertido la existencia de la relación laboral.

Para resolver el asunto, es menester precisar que, en efecto, esta Corporación ha reiterado que la sanción moratoria no opera de manera automática, sino que en cada caso debe valorarse la conducta asumida por el empleador en su condición de deudor moroso, para determinar si suministró elementos de persuasión que acrediten que su conducta fue de buena fe, criterio que ha sido reiterado, entre otras, en la sentencia CSJ SL8216-2016.

Establecido lo anterior, la Sala procede a analizar el acervo probatorio denunciado, así: 1) El documento contentivo del contrato de trabajo a término indefinido celebrado entre Aces y el demandante, y los documentos contentivos de beneficios, en el proceso de integración Avianca, Sam y Aces. De ellos es posible determinar que el demandante, antes de prestar sus servicios como Auxiliar de Rampa a Avianca, mediante un contrato de asociación cooperativa, lo hizo a través de un contrato de trabajo a término indefinido, aunque para la empresa Aces, que luego se integró con Avianca y Sam.

Para la Sala, ello acredita que cuando el demandante suscribió el Convenio de Asociación Cooperativa, que se ejecutó a partir de agosto de 2003, ya había desempeñado exactamente el mismo cargo, tanto para la empresa Aces, como para la Cooperativa de Trabajadores de Avianca, Coopava, en ambos casos de manera directa mediante la ejecución de un contrato de trabajo.

No puede admitirse como cierto, entonces, que la Precooperativa de Trabajo Asociado Servicopava, seleccionó al demandante para que pudiera ingresar como asociado suyo, sino que la realidad demuestra que aquél venía de celebrar contratos de trabajo con Aces y Coopava, para ejecutar la misma labor por la cual ahora se le contrataría, pero esta vez mediante la vinculación como trabajador asociado de una Precooperativa de Trabajo Asociado.

La Corte, al analizar la procedencia de la sanción moratoria en un caso en el que inicialmente existió un contrato de trabajo y luego se suscribió un contrato de otra naturaleza, y el trabajador continuó ejerciendo las mismas actividades, consideró en sentencia CSJ SL3962-2014 lo siguiente: Lo establecido en ese documento no tiene el alcance para determinar que la conducta de la empleadora fue de buena fe, pues lo que demuestra es la suscripción de un nuevo contrato con unas características determinadas, entre ellas su denominación y las condiciones que allí se estipularon cuando el actor venía vinculado laboralmente con mucha antelación, con lo cual la conclusión del ad quem relativa al convencimiento válido de la demandada cuando modificó el contrato de trabajo al de prestación de servicios, no tiene soporte probatorio, o por lo menos, no lo es el plurimencionado contrato de prestación de servicios artísticos. […] Esa doctrina estaba contenida también, entre otras sentencias de esta Corte, en la CSJ SL, 8 marzo 2012, radicado 39186, donde se dijo: […] Entonces, la buena o mala fe del empleador no está o se refleja en la mera creencia en torno a que el contrato que ligó a las partes fue de una naturaleza diferente a la laboral, sino que fluye, en estricto rigor, de otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado […], y en la CSJ SL1942-2018, donde se afirmó: […] si bien en los eventos en que se discute la naturaleza del vínculo, es factible exonerar al empleador de la condena por indemnización moratoria, ello se da cuando, con razones atendibles y serias, la demandada demuestra que tenía la convicción de no tener con el empleado un contrato laboral.

Así, lo que exonera de la aludida sanción no es la simple negación de la existencia de contrato de trabajo, sino la acreditación de un actuar consistente con sus afirmaciones y del cual surja que en verdad estaba convencido que no existía contrato de trabajo. El cambio de naturaleza del vinculo jurídico del demandante, de trabajador a asociado cooperativo, no puede ser visto, en este caso, como indicador de buena fe, eximente de la sanción moratoria deprecada, pues en los nexos que tuvo con la empresa Aces y luego con Coopava, el demandante prestó sus servicios ejerciendo el mismo cargo y funciones, por lo que no existía razón alguna para que se procediera a celebrar un contrato de asociación cooperativa, salvo que ella fuera la de evadir las consecuencias jurídicas de una vinculación laboral, situación que pone en evidencia la mala fe de Avianca, empresa que siempre negó la existencia de vínculo laboral con el demandante, lo cual es cierto, pero que no justificó lo que en líneas anteriores dejó analizado la Sala, porque evidentemente conocía de los servicios que le prestó el demandante, inicialmente como trabajador de Aces y luego como trabajador de Coopava. 2) El documento contentivo de la solicitud de autorización para tener acceso a la rampa muelle nacional e internacional y carga para el demandante, dirigido al Coronel Luis Eduardo Herrera Ruíz, firmado por Jeane Alice Vera Ríos, Técnica de Carnetización de la División Conformidad Regulatoria de Controles de Avianca; el documento contentivo del cambio de turno y licencias no remuneradas firmado por el Coronel Mario Dávila Medina, Jefe de Bases Nacionales de Avianca, donde se señalan pautas para el uso de licencias no remuneradas y cambios de turno, para el personal de la División Conformidad Regulatoria de Control; y los comprobantes de pago nacional de anticipo de empleados a favor del demandante.

De los anteriores, es posible inferir que Avianca ejerció subordinación sobre el demandante, pues estaba condicionado en tiempo, modo y lugar para prestar sus servicios. Así, por ejemplo, se desprende del hecho de tener que pedir permiso a Avianca para efectuar cambios de turno, o para el uso de licencias no remuneradas. Las órdenes le eran impuestas por sus superiores en Avianca y no por los de la Precooperativa, a pesar del esfuerzo conjunto de esas empresas por demostrar lo contrario.

El hecho de existir comprobantes de pago de anticipos a empleados (folios 16 a 18) efectuados por Avianca a favor del demandante, no permite obtener conclusión diferente a la antes expuesta. En suma, los documentos agrupados en este numeral evidencian, sin duda, que Avianca estaba convencida de que a pesar de las formalidades utilizadas para mantener contratados los servicios del demandante, había una relación laboral y no una de asociación cooperativa.

Esto demuestra que Avianca no actuó de buena fe. 3) La oferta comercial presentada por Servicopava a Avianca. Analizada aisladamente, la oferta comercial presentada por Servicopava a Avianca, el día 31 de julio de 2003, no representa nada distinto a la forma correcta de acreditar un vínculo comercial entre las dos empresas. Sin embargo, al verificar que el Convenio de Asociación suscrito por el demandante con la firma oferente es de la misma fecha, vale decir, del 31 de julio de 2003, aún el más desprevenido se preguntaría por qué, de manera simultánea, mientras se somete a consideración de Avianca la prestación de un servicio, se vincula a un «asociado» para que, a partir del día siguiente, sin ninguna inducción o capacitación, empiece a ejecutarlo.

La respuesta resulta obvia, si se entiende que el demandante cumpliría, a partir del 1º de agosto de 2003, exactamente las mismas funciones que cumplió como trabajador de Coopava en el año inmediatamente anterior, y las mismas que cumplió previamente como trabajador de Aces, empresa que se integró con Avianca y Sam. Si a lo anterior se suma que Servicopava se inscribió como Precooperativa de Trabajo Asociado el 13 de junio de 2003, esto es, un mes y medio antes de presentar la oferta a Avianca, resulta incuestionable que esta empresa no actuó con buena fe, pues continuó beneficiándose del trabajo del demandante, pero sin vincularlo a su planta de personal, bajo la aparente figura de un asociado cooperativo.

En casos análogos, en los que se ha utilizado la contratación a través de un tercero, con el fin de defraudar los derechos del trabajador, esta Corporación ha señalado, por ejemplo en la sentencia CSJ SL6621-2017, reiterada por la SL1430-2018, lo siguiente: 2.3.1 Sanción moratoria por el impago de las prestaciones La Corte en desarrollo de su función de interpretar las normas del trabajo y crear jurisprudencia, ha sostenido que la sanción moratoria no es automática.

Para su aplicación, el juez debe constatar si el demandado suministró elementos de persuasión que acrediten una conducta provista de buena fe (SL8216-2016). En este asunto no existe un solo indicador de buena fe. Quedó suficientemente acreditado que la accionada, excusada en la realización de una operación de tercerización con cooperativas de trabajo asociado, pretendió evadir la aplicación de la ley laboral, lo cual no solo atentó contra el derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo y su dignidad, sino que lo privó de la posibilidad de acceder a los derechos, garantías y beneficios que ofrecen los sistemas de protección social.

En un caso similar (CSJ SL, 6 diciembre 2006, radicado 25713), esta Sala expresó: Desde luego, no podrá considerarse que en quien ha acudido a la fraudulenta utilización de la contratación con una Pre-Cooperativa de Trabajo asociado exista algún elemento que razonablemente pueda ser demostrativo de buena fe de esa persona, porque si realmente ostenta la calidad de empleadora, se estará en presencia de una conducta tendiente a evadir el cumplimiento de la ley laboral, lo que, en consecuencia, amerita la imposición de sanciones como la moratoria debatida en el presente proceso.

Y en la sentencia CSJ SL, 25 mayo 2010, radicado 35790, reiterada recientemente en la SL18849-2017, la Corte puntualizó: Con mayor razón, se muestra carente de buena fe la conducta de la demandada, si, aparte de simular una contratación con una Pre-Cooperativa de Trabajo asociado, las partes estuvieron vinculadas, inicialmente, a través de una relación laboral que estuvo vigente entre el 23 de julio de 1995 y el 30 de diciembre de 1995 (folios 184 a 186), e inmediatamente, sin solución de continuidad, el demandante suscribió un convenio de asociación a partir de 1 de enero de 1996 (folios 59 a 61), cumpliendo con el mismo objeto del contrato de trabajo que antes existió con la demandada, cuando existen diferencias sustanciales entre las dos modalidades contractuales, no sólo desde el punto de vista legal sino también en la forma como se ejecutan.

Con base en la valoración de las pruebas, y atendiendo la jurisprudencia citada, esta Sala considera que no es posible admitir que Avianca hubiera actuado de buena fe, ya que no hay pruebas que así lo demuestren, por el contrario, permiten tener la certeza de que esa empresa utilizó la contratación a través de Servicopava, simplemente con la intensión de disfrazar la relación laboral existente.

Por lo expuesto, el cargo prospera y habrá que casarse la sentencia del Tribunal, únicamente en relación con la negativa a reconocer la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como fue modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002. De esta manera, la condena en torno a las prestaciones sociales impuesta por el Tribunal permanecerá incólume.

Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso.

1. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de los argumentos expuestos en casación, debe mencionarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, y lo adoctrinado por esta Corporación, la sanción moratoria, a partir de la vigencia de la Ley 789 de 2002, equivale a un día de salario por cada día de retardo, hasta por 24 meses, y a partir del primer día del mes 25 y hasta el pago efectivo de la deuda, a una suma equivalente a la tasa máxima de interés certificada por la Superintendencia Financiera para los créditos de libre asignación, calculada sobre el valor de la deuda.

Habiéndose acreditado que el último salario demostrado por el trabajador ascendió a $1.567.459,17, la primera parte de la sanción moratoria equivale a dividir esa suma en 30 para obtener el valor diario del salario y multiplicarlo por 720 días, que son los primeros 24 meses, lo cual se refleja en el siguiente cuadro. INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE PRESTACIONES Nº DE SALARIO VALOR DESDE HASTA DÍAS BASE 29/12/2007 28/12/2009 720 1.567.459,17 $ 37.619.020,08 $ FECHAS A partir del primer día del mes 25, esto es, desde el 29 de diciembre de 2009, sobre el valor de la deuda, que asciende a $9.748.752.78, se aplicará la tasa máxima de interés para créditos de libre asignación, que certifique la Superintendencia Financiera, hasta que se verifique el pago. 1.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012) y aclarada mediante Auto del catorce (14) de diciembre de dos mil doce (2012), por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso seguido por FERNANDO GARCÍA CABALLERO, contra la PRE-COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO -SERVICOPAVA- y AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. -AVIANCA S.A-, en cuanto absolvió a ésta del pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito del Bogotá, el día 10 de junio de 2011.

SEGUNDO: Condenar a Avianca S.A. al pago de la suma equivalente a $37.619.020,08 por concepto de la sanción moratoria causada durante los 24 primeros meses posteriores a la fecha de terminación del contrato, y de los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación, certificada por la Superintendencia Financiera, a partir del 29 de diciembre de 2009 y hasta cuando se efectúe el pago, calculados sobre el monto de la deuda, que asciende a $9.748.752.78.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. Las de primera a cargo de la parte demandada, Avianca S.A. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA (SALVAMENTO DE VOTO) GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00