Radicación n.° 64919 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3207-2019 Radicación n.° 64919 Acta 27 Bogotá, D. C., trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019). En cumplimiento de la orden emanada de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, actuando como Juez constitucional, en decisión CSJ STC-10438-2019, del 24 de julio del presente año, esta Sala deja sin valor ni efectos la sentencia CSJ SL5366-2018, radicación 64919, emitida el 4 de diciembre de 2018 por esta Corporación y, en consecuencia, se procede a cumplir la orden impartida, para hacerse efectiva dentro del recurso de casación interpuesto por MARÍA BERNARDA CONEO MELÉNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena, Valledupar, Montería y Santa Marta, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANAN DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES MARÍA BERNARDA CONEO MELÉNDEZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de que se condenara a pagar a su favor la pensión de sobrevivientes, a partir del 9 de septiembre de 2003, conforme lo previsto en el inciso 2° del artículo 31 y 48 de la Ley 100 de 1993, que ordena la aplicación del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990.
Subsidiariamente, planteó, que el causante tenía derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez de origen común, a partir de la fecha de estructuración, por haber padecido cáncer y tener cotizadas más de 500 semanas, más el pago de intereses por mora, indexación de las mesadas atrasadas, prestación de los servicios médicos y costas (f.° 1 y 2 del cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, que era la cónyuge supérstite de Oswaldo Jiménez Olivo y que, con sus menores hijos, Oswaldo y María Jiménez Coneo, solicitó al ISS la pensión de sobrevivientes por cumplir con los requisitos de tiempos de servicios exigidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, al momento de su fallecimiento; que el ISS le negó la solicitud, mediante la Resolución n.° 1351 del 9 de febrero de 2007, la cual fue recurrida concediéndole una indemnización sustitutiva, al considerar que el causante había cotizado 782 días o sea 111 semanas y su ingreso base de liquidación fue de $727.013.00; que en dicha resolución se reconoció que tenía un tiempo como servidor público no cotizado al ISS, equivalente a 6 años, 5 meses y 21 días, que sumados ambos arrojaron un total de 547.57 semanas; que de conformidad con el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, la pensión de sobrevivientes se da cuando el asegurado ha cotizado más de 300 semanas en cualquier tiempo o cuando ha cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a su muerte (f.° 2 y 3 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los referentes a la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pero que no era cierto que reunía los requisitos para acceder a ella, por cuanto el afiliado no dejó causado dicho derecho; también aceptó que dicha solicitud fue contestada mediante la resolución en mención; de igual manera que según la Resolución n.° 1351 del 9 de febrero de 2007, aportada por la parte demandante, el afiliado solo cotizó al ISS un total de 111 semanas, de las cuales 18,42 fueron aportadas en los 3 últimos años previos a su fallecimiento (f.° 92 a 95 del cuaderno principal).
En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó carencia del derecho, buena fe y prescripción de la acción (f.° 95 y 96 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 9 de diciembre de 2011 (f.° 304 a 310 ibídem ), absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena, Valledupar, Montería y Santa Marta, mediante fallo del 31 de octubre de 2012, confirmó el de primer grado (f.° 2 a 14 del cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que la demandante no tenía derecho a la pensión solicitada, toda vez que no reunía los requisitos exigidos en la Ley 797 de 2003, ni bajo los parámetros del principio de la condición más beneficiosa.
Seguidamente, transcribió apartes de la sentencia CC C-556-2009, a lo que añadió que, La Corte Constitucional con basamento en los principios de progresividad de los derechos sociales, de favorabilidad en materia laboral, de razonabilidad y proporcionalidad en los tránsitos legislativos en materia pensional y el derecho a la seguridad social en pensiones, declaró la inexequibilidad señalada.
Principios que nuestro Tribunal Constitucional desarrolló profusamente en el seno de las sentencias C-556 y C-428, ambas de 2009. El análisis jurídico del acervo probatorio que obra en el expediente le permite a este Cuerpo Colegiado adquirir certeza acerca de la siguiente situación fáctica: a) Que OSWALDO JIMENEZ OLIVO cotizó 111 semanas al sistema general de pensiones contra las contingencias derivadas de la invalidez, vejez y muerte –IVM folios 26 del expediente, según Resolución 1351 del 9 de febrero de 2007. b) Que OSWALDO JIMENEZ OLIVO, nació el 27 de mayo de 1956 y falleció el 7 de septiembre de 2009, tal como se demuestra con los documentos aportados al proceso, obrantes a folios 39 y 251. c) Que el Instituto de Seguro Social, mediante la Resolución No. 8683 del 15 de diciembre de 2005 le negó a la demandante MARIA BERNARDA CONEO la pensión de sobrevivientes por no llenar los requisitos exigidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y le reconoció la indemnización sustitutiva, -folios 19 a 22. d) Que OSWALDO JIMENEZ OLIVO, durante el período comprendido entre el 9 de septiembre de 2009 -fecha del fallecimiento del afiliado- y el 6 de febrero de 2006, solo realizó 18 semanas al sistema general de pensiones contra las contingencias derivadas de la invalidez, vejez y muerte -IVM-, tal como se observa en el reporte de semanas cotizadas, folios 23 a 29 del plenario.
Del último enunciado se infiere que el afiliado fenecido no cumplió a cabalidad con el número de semanas exigidas en el numeral segundo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Hizo alusión a la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 46556 y concluyó que el afiliado fallecido no se benefició del régimen de transición pensional, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque nació el 27 de mayo de 1956, según documental allegada; luego, no tenía más de 40 años de edad cuando entró a regir el sistema de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, como tampoco, tenía más de los quince (15) años de servicios, ya que el causante solo tenía 18 semanas cotizadas en los tres últimos años previos a su deceso, es decir entre el 9 de septiembre del 2000 y el 9 de septiembre del año 2003.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, ordenando el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su favor.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado en debida forma. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, […] por la vía DIRECTA, -en lo relacionado a la pretensión principal "Una pensión de sobrevivientes a partir del día 09 de septiembre de 2003, a favor de MARIA BERNARDA CONEO MELÉNDEZ en su condición de CÓNYUGE SUPÉRSTITE, del finado OSWALDO JIMÉNEZ OLIVO y en representación de sus menores hijos OSWALDO LUIS JIMÉNEZ CONEO y MARGARET JIMÉNEZ" por violar los arts. 53, 93 de la C.N. y el art. 272 de la Ley 100 de 1993 al establecer como norma preferencial reguladora del presente caso el art. 12 de la ley 797 de 2003, cuando lo adecuado era que por principio de la condición más beneficiosa y por favorabilidad se aplicara el Núm. 20. literal a) del Art. 46 de la ley 100/93 en su versión Original, o eventualmente también era posible para conceder la pensión de sobrevivientes aplicar los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1° del Decreto 758 de 1990.
SE VIOLARON, ADEMÁS: Los arts. 2°, 4°, 13, 23, 29, 42, 47, 48, 53, 58, 83, 93, 228, 229 de la C.N. LOS ARTS. 1°, 2°, 3°, 4°, 10°, 11, 13, 31, 32, 33, 46, 47, 48, 50, 141, 272, 288 DE LA LEY 100 DE 1993. DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO LOS ARTS. 1°, 9°, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 275, 340, 343. DEL C.P.C., LOS ARTS. 4°, 6° Y DEMÁS NORMAS CONCORDANTES.
Se violó las siguientes normas del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año, arts. 6, 12, 26,27,28 y demás normas concordantes. Se violó el precedente jurisprudencial fijado por la sala laboral CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL, Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA, LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ, Radicación No. 33761, Acta No. 12 del treinta y uno (31) de marzo de dos mil nueve (2009), en materia de normas posibles aplicable a las pensiones de sobrevivientes en caso de muerte.
Para demostrar el cargo, argumenta que en el expediente está demostrado que tenía cotizadas 3833 días, es decir, 547.57 semanas laboradas o cotizadas, de las cuales más de 300 fueron antes del 1° de abril de 1994, con lo que reúne el requisito de las 300 semanas cotizadas en toda la vida laboral, como lo dispone el Decreto 758 de 1990, norma aplicable en punto a considerar el principio de favorabilidad que emerge del artículo 53 de la CN, bien llamado de la condición más beneficiosa, circunstancia que no impide la aplicación de la Ley 100 de 1993.
Seguidamente dice que, En el expediente está acreditado que el OSWALDO JIMÉNEZ se afilió nuevamente como trabajador independiente al ISS desde enero de 2003 cotizando cumplidamente hasta el día de su muerte que fue el 09 de sept. de 2003. Luego como el art. 20 literal a) que viene en subraya, para conceder la pensión de sobrevivientes solo exige que el afiliado se encuentre cotizando y que hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de la muerte y resulta que el Sr. OSWALDO JIMÉNEZ (Q.E.P.D) en ese momento se encontraba cotizando y tenía 547,54 semanas cotizadas, luego es evidente que tiene derecho sus beneficiarios a la pensión de sobrevivientes que regula la citada norma.
El Tribunal violó la ley sustancial que regula la pensión de sobrevivientes porque habiendo la posibilidad jurídica y jurisprudencial de aplicar otras normas, escogió el art. 12 de la ley 797 de 2003 que sin duda era la menos favorable, negando en consecuencia la pensión de sobrevivientes. Con su actuar el Tribunal violó el ultimo inciso del art. 53 y el 93 de la C.N., en cuanto ordenan la aplicación en materia pensional del principio de favorabilidad, progresividad y la condición más beneficiosa.
Es inaceptable admitir al presente caso la aplicación del art. 12 de la ley 797 de 2003 que exige 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la muerte cuando resulta que esa norma fue firmada el 29 de enero de 2003 debía ser promulgada y el Sr. OSWALDO JIMÉNEZ falleció en sept. 09 de 2003; es decir su muerte se produjo sin haberse desarrollado el termino de las 50 semanas que la norma exigía para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes.
Luego mal podría exigir el Tribunal o la justicia a los actores que cumpliera el causante una condición imposible para su caso, ya que repito cuando el falleció la ley 797 de 2003 ni siquiera tenía 50 semanas de vigencia. Lo adecuado en el presente caso era que el Tribunal hubiera inaplicado el art. 12 de la ley 797 de 2003 y resuelto el caso de la pensión de sobrevivientes ya sea por el acuerdo 049 de 1990 0 por ley 100 art. 46 original.
Por último, reproduce apartes de las sentencias CSJ SL, 9 jul. 2008, rad. 30581 y CC T-584 de 2011 (f.° 16 a 30 del cuaderno de la Corte). RÉPLICA Manifiesta, que el recurrente no señala bajo que modalidad de la vía directa ataca la sentencia, que no adujo si las normas fueron interpretadas erróneamente, aplicadas indebidamente o si simplemente no fueron aplicadas.
Por otro lado, indica que la Ley 797 de 2003, es la aplicable, toda vez que cuando el causante falleció, era la normativa vigente, esto es el 9 de septiembre de 2003. Para concluir, transcribe lo dicho por la sentencia CSJ SL, 12 feb. 2014, rad. 45258 y expresa que no es posible, de manera alguna, dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa (f.° 53 a 56 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para acceder a la solicitud de amparo constitucional de la señora MARÍA BERNARDA CONEO MELÉNDEZ, comenzó por señalar que: 2. En el presente asunto, la inconformidad de la accionante se dirige en torno a la providencia que en sede de casación se emitió dentro del proceso ordinario laboral que inició contra el Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones — Colpensiones, a través de la cual se estableció la improcedencia de la prestación de sobreviviente pretendida.
La peticionaria, en la referida actuación solicitó que se le reconociera la pensión mencionada toda vez que su cónyuge, quien falleció el 9 de septiembre de 2003, cumplió con las semanas de cotización que el acuerdo 049 de 1990 exigía para el efecto, norma que -afirmó- le es aplicable, en atención al contenido del canon 53 de la Constitución Política en el que se desarrolla el principio de la condición más beneficiosa para el trabajador.
Frente a dicha pretensión, tanto los juzgadores de primera y segunda instancia como la Sala de Casación Laboral en descongestión estimaron su improcedencia, de atender que el principio invocado por la reclamante únicamente era aplicable respecto de la normatividad inmediatamente anterior y no de cualquier otra que con anterioridad hubiere regulado la prestación reclamada.
En ese sentido, Sala de Casación Laboral le explicó a la peticionaria que «en relación a la aplicación de lo regulado en el Acuerdo 049 de 1990, cuando la muerte ocurre en vigencia de la Ley 797 de 1993, la Corte tiene adoctrinado que no es viable efectuar un ejercicio plus ultractivo de aplicación de normatividades, a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del causante, puesto que se podría desconocer principios trascendentales del ordenamiento jurídico como lo es la seguridad jurídica y las reglas sobre vigencia de la leyes sociales en el tiempo ( ) al no ser el Acuerdo 049 de 1990, la norma inmediatamente anterior aplicable al caso, no le asiste razón a la censora, al pretender que, en ejercicio de la denominada condición beneficiosa, se desconozca la norma vigente al momento de la causación del derecho y se haga un ejercicio histórico en procura de una norma que se adecue a los requerimientos del solicitante».
Como resultado de lo anterior, la Sala accionada en sentencia de 4 de diciembre de 2018 concluyó: «Así las cosas, partiendo de la fecha de la muerte del afiliado -9 de septiembre de 2003-, el número de semanas requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a ese hecho, a que se refiere el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, necesariamente sería el consagrado en el artículo 9° de esa misma Ley, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, que exigía para el año 2003 un total de 1000 semanas de cotización, requisito éste que no se cumplió, pues el fallecido sólo sufragó 547,57 semanas durante toda su vida laboral.
De otro lado, si bajo los parámetros del citado parágrafo 1°, se quisiera ubicar la situación pensional en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual año, el cual exige un mínimo de 500 semanas, dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, es claro que dichas condiciones no resultan aplicables para el causante, pues éste no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no cumplir con ninguno de los presupuestos en él establecidos, toda vez que para la fecha de su entrada en vigencia contaba con menos de 40 años de edad, concretamente 37 años, ya que nació 27 de mayo de 1956 (f.° 37 del cuaderno principal) y tampoco tenía 15 años de servicios o cotizaciones tal como se extrae de la Resolución 8683 del 15 de diciembre de 2005, en la que se señala que el tiempo total acreditado como funcionario público afiliado a otras Cajas o Fondos de Previsión asciende a 2331 días, equivalentes a 6 años, 5 meses y 21 días, que sumados a los 550 días aportados al ISS antes del 1° de [abril de] 1994 (f:°189- 190 del cuaderno principal), arroja un tiempo total de 8 años y un día o su equivalente de 411,57 semanas, tiempo inferior al guarismo contemplado en la transición».
Empero, verificadas las premisas de tal argumentación, de cara a los pronunciamientos que al respecto ha emitido la Corte Constitucional, posible es advertir la vulneración de los derechos invocados por la quejosa, pues del reporte de cotizaciones que a este trámite se aportó, se desprende que el afiliado, previo a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, logró cotizar las 300 semanas que el Acuerdo 049 de 1990 exigía para que se otorgara la pensión de sobreviviente a sus beneficiarios, disposición que debe aplicársele en consideración al artículo 53 superior. 3.
Frente a la aplicación de principio de condición más beneficiosa en materia de pensional, la Corte Constitucional en sentencia T-294 de 2017 explicó: Este Tribunal ha reconocido el alcance del principio de la condición más beneficiosa, precisando que los trabajadores tienen derecho a que sus expectativas legítimas de acceder a la pensión de invalidez, vejez, o de sobrevivientes, sean protegidas por parte de las autoridades.
Así, la condición más beneficiosa se predica en aquellos casos en que los ciudadanos han cumplido con uno de los requisitos para acceder a la pensión. como es el caso del número de semanas cotizadas, pero no con la totalidad de éstos, por ejemplo, el requisito de edad. En consecuencia, si la ley pensional es modificada por el legislador, sin que se prevea un régimen de transición, puede darse aplicación a la ley vigente al momento de las cotizaciones en caso de que éste sea más favorable al trabajador, para salvaguardar la expectativa legítima de haber cumplido con los requisitos durante la vigencia de un régimen que habrían dado lugar al reconocimiento de una prestación bajo el derecho a la seguridad social ya que de buena fe el ciudadano accedió a un régimen pensional que le ofrecía unas garantías legítimamente establecidas, y cumplió con la parte que, en principio, le correspondía. Así, en vista de que la ley 100 de 1993 no contempló un régimen de transición para la pensión de sobrevivientes, pues sólo se estableció para la de vejez, la Corte Constitucional, en desarrollo del principio al que se ha hecho alusión, estableció que a pesar de que el deceso del afiliado o cotizante hubiese ocurrido en vigencia del artículo 46 de la ley 100 de 1993 0 del 19 de la 797 de 2003, necesario era aplicar el contenido de los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990, cuando se acreditara que el afiliado al sistema de seguridad social hubiese cumplido con las semanas exigidas por la última de las codificación mencionadas para acceder a la pensión de sobreviviente.
Dicho criterio, según explicó la Corte Constitucional, fue compartido por la Sala de Casación Laboral hasta el 2008, pues a partir de esa época se presentó una variación en el racionamiento que hasta ese entonces había sostenido esta Corporación, imponiéndose, entonces, una restricción temporal a la aplicación del principio, pues la condición más beneficiosa solamente podría predicarse de la ley inmediatamente anterior a la que se encontrara vigente al momer.to de la muerte del afiliado.
Variación jurisprudencial que, tras ser estudiada por la Corte Constitucional, se estimó contraria a los preceptos de la Carta Política, pues con ellas no se demostraba un mejor desarrollo de los principios y derechos constitucionales. Al respecto dicha Corporación indicó: «Así las cosas, si bien la reciente interpretación de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia es plausible, la Sala no considera que cumpla el segundo requisito exigido por la jurisprudencia constitucional para el cambio de precedente, es decir, que demuestre con suficiencia un mejor desarrollo a los derechos y principios constitucionales analizados. [ ] En efecto, la Corte Constitucional determinó que en virtud de la inexistencia de un régimen de transición y de los principios de buena fe, confianza legítima y favorabilidad, es posible dar aplicación a una norma anterior. por ejemplo, el Acuerdo 049 de 1990, si el afiliado realizó sus cotizaciones en vigencia de la mencionada norma jurídica, cuando una norma posterior resulte desfavorable a su derecho a acceder a la pensión. 43.
Para la Corte Constitucional resulta diáfano que esta regla tiene como finalidad proteger el principio de favorabilidad que en materia laboral ha reconocido el constituyente primario en el artículo 53 de la Constitución Política. A su vez, el mismo garantiza la protección de la expectativa legítima de aquellos ciudadanos que, observando el régimen pensional vigente para la fecha de su afiliación al sistema de seguridad social, efectuaron sus cotizaciones con el objetivo de obtener su pensión, o el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a sus familiares. [ ] Igualmente, la Sala considera que el artículo 53 de la Constitución Pol í tica no impone un límite temporal al funcionario judicial para determinar la norma más favorable al trabajador.
En efecto, el principio de favorabilidad implica que el juez, como garante de los derechos de los ciudadanos, debe determinar en el caso concreto, cuál norma sería la más favorable al trabajador, y aplicarla, en caso de que ésta haya regulado su situación jurídica. De esta manera, la restricción impuesta por la Corte Suprema de Justicia en su actual jurisprudencia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, frente a la presunta obligación de aplicar únicamente la norma inmediatamente anterior a la vigente, no resulta ajustada a la finalidad del principio de favorabitidad2 menos cuando la norma no explicita o regula en concreto el alcance de las expectativas legítimas generadas por una normativa en materia pensional.
En efecto, si bien la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia afirma que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 es el que debió ser aplicado para efectos de proteger el principio de condición más beneficiosa en el caso de la accionante, lo cierto es que ello desconoce que los derechos y expectativas legítimas se generaron no con base en esa norma jurídica, sino con base en el Acuerdo 049 de1990.
En este sentido, no es adecuado que la interpretación de la Corte Suprema de Justicia haya desconocido el valor jurídico del Acuerdo 049 de 19902 el cual deviene no sólo de los principios de favorabilidad de condición más beneficiosa, contenidos en el artículo 53 superior, sino de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia. 45.
En consecuencia, el argumento esbozado por la Corte Suprema de Justicia en sus providencias más recientes, frente a la necesidad de preservar los principios de legalidad y seguridad jurídica, y a su vez, limitar el alcance del principio de condición más beneficiosa en materia pensional, no es de recibo para la Corporación. Para la Sala, dicha interpretación no brinda un mayor y más adecuado desarrollo de los principios y garantías constitucionales, sino que impone una restricción a los principios de favorabilidad, igualdad y confianza legítima, y al derecho al mínimo vital, protegidos ampliamente por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia en sus providencias anteriores. 46.
En este sentido, no puede sobreponerse la aplicación estricta de la ley a la urgencia de materializar derechos subjetivos de mayor importancia, como es et caso de los derechos fundamentales de quien ha cumplido uno de los requisitos exigidos para acceder a la pensión de sobrevivientes con base en un determinado régimen jurídico. el cual posteriormente, es modificado sin ofrecer un régimen de transición u otro tipo de alternativa jurídica para et ciudadano. Una ponderación de los derechos, principios y garantías involucrados, de acuerdo con los lineamientos contenidos en la Carta Política, permite concluir que debe prevalecer la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y a (a igualdad que le asisten a los cónyuges o compañeros permanentes supérstites en la situación objeto de estudio, 'frente a la importancia de preservar el principio estricto de legalidad, cuando ya se han consolidado prelativamente, formas de interpretar decisiones legislativas que garantizan la protección de los derechos ciudadanos ante aparentes omisiones involuntarias del Legislador.
Pronunciamiento que fue estudiado nuevamente en sentencia SU-005 de 2018, donde la Corte Constitucional reiteró la postura que sostenía frente a la procedencia de aplicar de manera atractiva los requisitos que el Acuerdo 049 de 1990 establecía para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, indicando que el presupuesto de subsidiariedad que gobierna la acción de tutela se debería encontrar satisfecho cuando el solicitante de tal pretensión superara el test de procedibilidad que allí se desarrolló. Según el comunicado de prensa NO 6 de 13 de febrero de la presente anualidad el test contiene los siguientes criterios de procedencia: i. Debe establecerse que el accionante pertenece a un grupo de especial protección constitucional o se encuentra en uno o varios supuestos de riesgo tales como analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento. ii.
Debe establecerse que la carencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que solicita el accionante afecta directamente la satisfacción de sus necesidades básicas, esto es, su mínimo vital y, en consecuencia, una vida en condiciones dignas. iii. Debe establecerse que el accionante dependía económicamente del causante antes del fallecimiento de este, de tal manera que la pensión de sobreviviente sustituye el ingreso que aportaba el causante al tutelante-beneficiario. iv.
Debe establecerse que el causante se encontraba en circunstancias en las cuales no le fue posible cotizar las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones para adquirir la pensión de sobrevivientes. v. Debe establecerse que el accionante tuvo una actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 4.
Ahora bien, el criterio que ha sostenido la corte constitucional, previo al debate de la sentencia de unificación últimamente mencionada, fue compartido por esta Sala en fallo STC7210-2017 emitido el 24 de mayo de 2018 y que posteriormente ha sido reiterado en sentencias STC7217-2017 y STC10041-2017. En la primera de ellas se estudió un caso en el cual una madre y su hija, en condición de beneficiarias del cotizante, quien había fallecido el 8 de mayo de 2015, solicitaron que se les concediera la pensión de sobrevivientes bajo los presupuestos que para el efecto exigía el acuerdo 049 de 1990.
Dicha pretensión, tras agotarse todos los recursos ordinarios y extraordinarios, fue denegada de atender que no se cumplieron las exigencias que para el efecto establecía la ley 797 de 2003 y tampoco las de la ley 100 de 1993, última disposición, que, de acuerdo con el criterio de la Sala de Casación Laboral, era la única que podía estudiarse en virtud de los principios de favorabilidad y condición más beneficiosos del trabajador.
En dicha ocasión, esta Sala advirtió la configuración de la vulneración alegada, toda vez que las beneficiarias lograron acreditar que el de cujus a la fecha de su fallecimiento había cotizado un total de 860 semanas, de las cuales más de 300 se aportaron en vigencia del acuerdo 049 de 1990, por lo que se lograron las 300 mínimas que allí se exigían.
De ese modo, a efectos de lograr el reintegro de las garantías constitucionales, se dejó sin efectos las sentencias que en primera instancia y en sede de casación se emitieron dentro del juicio ordinario laboral iniciado por las beneficiarias, y en su lugar se ordenó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.
En la segunda de las providencias mencionadas se concedió el amparo de una mujer, que, con ocasión del fallecimiento de su esposo, ocurrido el 16 de febrero de 2006, solicitó el reconocimiento de la prestación aquí estudiada. Ésta fue concedida, en vista de que se acreditó la cotización de más de 300 semanas en vigencia del acuerdo reiteradamente mencionado.
Empero, a pesar de tales pronunciamientos, no se desconoce que en otras ocasiones esta Sala advirtió la razonabilidad de los pronunciamientos que al respecto emitió la Sala Laboral, criterio que en vista del reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional ha de reevaluarse a efectos de adherirse de manera uniforme a los planteamientos expuestos por la última institución mencionada, por ser, como aquella lo advirtió, la interpretación que mayormente propende por los derechos que desarrolla la carta política de nuestra nación. 5.
Visto de ese modo el asunto, procede entonces la Sala a verificar los supuestos de hecho que rodean el caso de la hoy reclamante a efectos de determinar si su esposo, quien falleció el 9 de septiembre de 2003, logró cotizar las semanas requeridas por el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, regla que remite al artículo 6 de la misma normatividad, a efectos de obtener el beneficio pensional reclamando.
El referido artículo, a efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes, establece: PENSION DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE POR RIESGO COMÚN. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común y, b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente Reglamento.
A su turno, el artículo 6, establece como requisitos para la pensión de invalidez: Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y, b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.
Quiere decir lo anterior que, para el: reconocimiento de la pensión de sobreviviente por muerte de origen común, necesario es que los beneficiarios del asegurado, acrediten que el último cotizó 300 semanas al sistema de pensión y, de conformidad con lo establecido en los precedentes emitidos por la Corte Constitucional, éstas se hubiesen realizado en su totalidad, previa a la vigencia de la ley 100 de 1993.
Supuestos que en el caso se encuentran satisfechos, de atender que el esposo de la hoy reclamante, de acuerdo con la Resolución No. 1351 del 9 de febrero de 2007 [Folios 14-15, c. corte] y las certificaciones emitidas por el Instituto de Seguros Sociales [Folios 19-21, c. corte) para el momento de su muerte había cotizado un total de 767,053 semanas, de las cuales más de 300 se realizaron en vigencia del Acuerdo 049 de 1990.
Como también se encuentran reunidos los supuestos que exige el test de procedibilidad últimamente implementado por la Corte Constitucional, en tanto la aquí accionante: i. Se encuentra en un grupo de especial protección por contar con 50 años de edad; ii. De acuerdo con las declaraciones que aquella realizó y que no fueron controvertidas por las instituciones accionadas, la misma dependía económicamente de su esposo, quedando no sólo emocional sino económicamente desamparada ante su fallecimiento. iii.
La ausencia del reconocimiento pensional incide directamente en su mínimo vital, pues no cuenta con ingreso económico del cual pueda derivar su sustento diario. iv. El cotizante fallecido no cumplió con las exigencias de regímenes posteriores, pues según la constancia emitida por el Instituto de Seguros Sociales, aquel solo realizó aportes hasta el año 2002; y v. V. Está acreditado que el proceder de la hoy reclamante fue diligente, toda vez que fallecido su cónyuge presento oportunamente el reconocimiento, y ante su negativa agotó todos los medios de defensa que el ordenamiento jurídico le concedió para el efecto. 6.
Así las cosas, a efectos de lograr la protección invocada, esta Sala procederá a revocar el fallo impugnado, para conceder el amparo de los derechos de la reclamante, ordenando a la Sala de descongestión Laboral de esta Corporación declare sin valor ni efecto la decisión del 4 de diciembre de 2018 y demás actuaciones que se desprendan de esa determinación para que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta sentencia, emita una nueva providencia en la que resuelva el recurso extraordinario de casación contra la decisión proferida por la Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena, Valledupar, Montería y Santa Marta dentro del proceso ordinario que la accionante promovió contra el Instituto de Seguros Sociales y, ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones reconocer y pagar a favor de la actora la pensión de sobrevivientes que solicitó, teniendo en cuenta lo considerado en este fallo.
Teniendo en cuenta que la negativa de la pensión de sobrevivientes, generó el reconocimiento de una indemnización sustitutiva de pensión, se autoriza a Colpensiones a que, en caso de que esta hubiese sido efectivamente pagada, descuente dicha suma de las mesadas pensionales que en adelante se causen, sin que ello implique la afectación del mínimo vital de la beneficiaria.
En consecuencia, para dar cumplimiento a lo dispuesto por aquel, el cargo prospera. No se impondrán costas en casación, por haber salido avante. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA. En observancia a la orden dada en virtud del amparo constitucional, procede la Sala a dictar sentencia en sede de instancia, consecuente con la decisión que sirvió de base para concederlo. se revocará la sentencia de primera En acatamiento de la orden impartida por el Juez constitucional, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se condenará a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, reconocer y pagar pensión de sobreviviente a la demandante MARÍA BERNARDA CONEO MELÉNDEZ, con ocasión de la muerte de su cónyuge afiliado (Oswaldo Jiménez Olivo), en las condiciones establecidas en los artículos 6° y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, a partir del 9 de septiembre de 2003 y respecto al IBL se aplicará lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con la tasa de remplazo que expresa el citado acuerdo, teniendo en cuenta el tiempo de servicio público y el cotizado en el ISS hoy COLPENSIONES.
En relación al reconocimiento de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en este caso no son procedente, al observar que la entidad demandada actuó con el convencimiento que la demandante no cumplía con los requisitos exigidos por la norma vigente para acceder al derecho reclamado. Al respecto, la Sala ha tenido la oportunidad de referirse, entre otras, en la sentencia CSJ SL4184-2018, en la que expresó: En relación a la improcedencia de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en los eventos en los cuales la solución de la controversia ha estado sujeta a una interpretación normativa, cuya decisión queda a merced de una decisión judicial, como en los casos de la aplicación o no del principio de la condición más beneficiosa, en los cuales no se presenta mora en el reconocimiento pensional, ya que la entidad actúa bajo el convencimiento de que al reclamante no le asiste el derecho.
Es decir, en estos eventos, la prestación se concede con fundamento en una regla jurisprudencial y no en la aplicación literal de la norma que regula el asunto (CSJ SL12018-2016, 27 jul. 2016). En su lugar, se ordenará el reconocimiento de la indexación desde la causación de cada mesada hasta su pago efectivo, conforme a la fórmula que al respecto viene aplicando esta Sala.
No hay lugar a la excepción de prescripción, por cuanto la pensión se causó el 9 de septiembre de 2003, la reclamación se hizo en el año 2005, frente a la cual el ISS respondió con las Resoluciones 8683 del 15 de diciembre de 2005 y 1351 del 9 de diciembre de 2007, que resolvió el recurso de reposición de aquella, mientras que la acción laboral se incoó en el año 2009, es decir sin que superara ninguna de las actuaciones el término trienal a que se refiere el artículo 151 del CPTSS.
Se autorizará a COLPENSIONES para que, en caso de que se hubiese cancelado efectivamente a la demandante el valor reconocido por indemnización sustitutiva de pensión, descuente su monto del retroactivo pensional. Sin costas en las instancias. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de octubre de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena, Valledupar, Montería y Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA BERNARDA CONEO MELÉNDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
En sede de instancia, se REVOCA la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, el 9 de diciembre de 2011 y, en su lugar se dispone:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, reconocer y pagar pensión de sobreviviente a la demandante MARÍA BERNARDA CONEO MELÉNDEZ, con ocasión de la muerte de su cónyuge afiliado (Oswaldo Jiménez Olivo), a partir del 9 de septiembre de 2003, en las condiciones establecidas en los artículos 6° y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, y respecto al IBL se aplicará lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con la tasa de remplazo que expresa el citado acuerdo, teniendo en cuenta el tiempo de servicio público y el cotizado en el ISS hoy COLPENSIONES.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- al pago del retroactivo pensional causado desde el 9 de septiembre de 2003 hasta que se produzca su pago efectivo, sumas que deberán ser indexadas, desde la causación de cada mesada hasta el momento de su pago efectivo.
TERCERO: AUTORIZAR a la demandada COLPENSIONES para que, en caso de que se hubiese cancelado efectivamente a la demandante el valor reconocido por indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes, descuente su monto del retroactivo pensional.
CUARTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.
QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito propuestas por la demandada. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Con aclaración de voto CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Con aclaración de voto CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Con aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO Se aclara el voto frente a la decisión contenida en este proveído, conforme a las siguientes consideraciones: La decisión de la Sala de Casación Civil de esta Corporación, está fundada, esencialmente, en que en el fallo objeto de la acción constitucional, CSJ SL5366-2018, se verificaron, […] las premisas de tal argumentación, de cara a los pronunciamientos que al respecto ha emitido la Corte Constitucional, posible es advertir la vulneración de los derechos invocados por la quejosa, pues del reporte de cotizaciones que a este trámite se aportó, se desprende que el afiliado, previo a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, logró cotizar las 300 semanas que el Acuerdo 049 de 1990 exigía para que se otorgara la pensión de sobreviviente a sus beneficiarios, disposición que debe aplicársele en consideración al artículo 53 superior.
Dicha apreciación está alejada de la realidad, pues esta Sala, pese a que el recurso no cumplía con las exigencias de los artículos 87 y 90 del CPTSS, estudio de fondo el asunto sometido a su consideración, para dar todas las garantías legales y constitucionales a la recurrente en casación, acatando el precedente pacífico proferido por la Sala Laboral permanente de la Corte Suprema de Justicia, cuando se expresó: Con todo, las pretensiones de la demanda que dieron origen a la presente controversia, se contraen al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 9 de septiembre de 2003, por la muerte del afiliado Oswaldo Jiménez Olivo, dado su calidad de cónyuge supérstite, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios, la indexación y las costas procesales.
Dada la vía escogida, la de puro derecho, no es objeto de discusión: i) que el afiliado Oswaldo Jiménez Olivo falleció el 9 de septiembre de 2003; ii) la calidad de la demandante de cónyuge del causante; iii) que el total de tiempo acreditado por el causante, en calidad de funcionario público afiliado a otras cajas o fondos de previsión, asciende a 2331 días, equivalente a 6 años, 5 meses y 21 días; iv) que aportó al ISS, un total de 118 semanas, de las cuales 18 corresponden a los tres años anteriores al deceso, es decir entre el 9 de septiembre del año 2000 al 9 de septiembre de 2003; v) que para la fecha del deceso se encontraba cotizando al sistema de seguridad social en pensiones y vi) que mediante Resolución n.° 8683 del 15 de diciembre de 2005, modificada por la Resolución n° 1351 del 9 de febrero de 2007, que resolvió el recurso de reposición de aquella, el ISS le negó el derecho pretendido.
El Tribunal fundamentó su decisión en que la disposición que regula el asunto sometido a estudio son las vigentes para la época en que se produjo el hecho generador, el deceso del causante, ocurrido el 9 de septiembre de 2003, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma que exige, como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, tener 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento y, como quedó acreditado, para dicho lapso solo tiene acreditado en su haber 18 semanas y, con respecto a la aplicación de la condición más beneficiosa, que no cumple con los supuestos de tener 26 semanas aportadas dentro del año inmediatamente anterior a la muerte del afiliado, tal como lo regula el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original.
La censura, esgrime dos argumentos en los cuales edifica los yerros del Tribunal al no reconocerle el derecho deprecado a la pensión de sobrevivientes, sobre el principio de la condición más beneficiosa: i) que es dable la aplicación de lo normado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, al tener el causante en su haber 547,54 semanas cotizadas en toda su vida laboral, de las cuales 300 fueron antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y ii) la aplicabilidad del literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por encontrarse el causante afiliado cotizando al momento de producirse su deceso y tener 547,54 en su haber.
Así las cosas, el problema jurídico se contrae a establecer si el Tribunal se equivocó al no acudir a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y al literal a), del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para definir la pensión de sobrevivientes, en virtud de la denominada condición más beneficiosa, de un afiliado que fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003.
Dentro de la dinámica del Estado Social de Derecho y de la prevalencia del interés general sobre el particular, se hace necesario la implementación de cambios legislativos, tal como aconteció con la expedición de la Ley 100 de 1993, que trajo requisitos más severos para acceder a las prestaciones amparadas por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, situación que justifica la creación de los denominados regímenes de transición. Es por ello que, con la expedición del sistema general de pensiones, se consagró en el artículo 36 un régimen de transición para las pensiones de vejez, que buscó minimizar los efectos nocivos generados por la expedición de un cambio normativo, excluyéndose del mismo, las pensiones de sobrevivientes y de invalidez, generándose, respecto a estas dos últimas prestaciones, en algunas ocasiones, consecuencias indeseables, por injustas e inequitativas, que ameritan, tanto desde el punto de vista constitucional como legal, la aplicación de los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, como el de la condición más beneficiosa, para resolver el problema social que se ocasiona por la implementación del nuevo ordenamiento.
En consonancia a lo anterior, la condición más beneficiosa ha sido definida por esta Corporación como un mecanismo que permite atenuar la rigurosidad del principio de la aplicación general e inmediata de la ley (en materia de pensiones de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente a la fecha del deceso del causante y la llamada a gobernar la solicitud pensional), pues, posibilita que la disposición derogada permanezca vigente en presencia de una situación concreta.
Así se expresó en la sentencia CSJ SL4650-2017: Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley; (ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.
En armonía con lo anterior, obedeciéndose el precedente jurisprudencial en relación de la aplicación de la denominada condición más beneficiosa, se acotó lo siguiente: Descendiendo al tema objeto del recurso, se tiene que la recurrente admite, lo que es cierto, que no cumple con los presupuestos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente para la época del deceso del afiliado; empero, insiste en la aplicabilidad de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 y el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para resolver su pretensión, pues manifiesta que el causante cumplió con los requisitos allí establecidos.
Por su parte, el Tribunal momento de verificar si era procedente la aplicación de la condición más beneficiosa, expresó: Con arreglo a lo que viene de verse, y al entrar el despacho a realizar el estudio de las semanas cotizadas, aprecia que dicho señor dentro del año anterior a su muerte, o sea entre el 9 de septiembre de 2009 (sic) y el 9 de septiembre de 2003, no cotizó las 26 semanas exigidas por dicha norma, a fin de adquirir la demandante el derecho a la pensión de sobrevivientes, no cumpliendo así también con lo manifestado en el artículo 46 primigenio de dicha Ley 100.
(f.° 13 del cuaderno del Tribunal). Ahora bien, en relación a la aplicación de lo regulado en el Acuerdo 049 de 1990, cuando la muerte ocurre en vigencia de la Ley 797 de 1993, la Corte tiene adoctrinado que no es viable efectuar un ejercicio plus ultractivo de aplicación de normatividades, a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares de la causante, puesto que se podría desconocer principios trascendentales del ordenamiento jurídico como lo es la seguridad jurídica y las reglas sobre vigencia de las leyes sociales en el tiempo.
Al respecto la Sala, en sentencia CSJ SL897-2018, consignó: […] de allí que resulte improcedente pretender el derecho apoyado en las exigencias de una Ley que en algún momento pudo existir con independencia de la que estaba vigente a la fecha de generarse la prestación, que es la llamada a gobernar el asunto, o de la que le antecedía; la Sala ha insistido reiterando que, bajo ciertas condiciones, solo es posible el análisis del cumplimiento de los presupuestos consignados en la inmediatamente anterior y, no en otra del elenco normativo, como lo pretende el recurrente que incita a la Corte a acudir al acuerdo 049 de 1990 cuando el fallecimiento sucedió en vigencia de la tantas veces citada Ley 797 de 2003.
Por lo antes enunciado, al no ser el Acuerdo 049 de 1990, la norma inmediatamente anterior aplicable al caso, no le asiste razón a la censora, al pretender que, en ejercicio de la denominada condición más beneficiosa, se desconozca la norma vigente al momento de la causación del derecho y se haga un ejercicio histórico en procura de una norma que se adecue a los requerimientos del solicitante.
En relación con la solicitud de aplicación del literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, es menester, señalar que la Sala se pronunció referente a la temática, en la misma sentencia citada anteriormente, la CSJ SL4650-2017, en la cual se expuso: Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido.
Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado […]. El primigenio artículo 46 de la Ley 100 de 1993, dispuso: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: […]. 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte […].
Del anterior mandato se desprende dos situaciones que dan acceso a la prestación: -Afiliado que se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento. Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de producirse la muerte, es decir, en cualquier tiempo. -Afiliado que no se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento.
Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. Nótese que a diferencia del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049, el legislador del 93 estableció como criterio de acceso el hecho de la cotización efectiva al sistema, al momento de la muerte o invalidez, para estructurar el requisito de semanas de cotización. En efecto, mientras que la normativa anterior exigía haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo o 150 semanas dentro de los seis años anteriores al momento del siniestro, sin establecer el requisito de cotización al momento de la muerte o invalidez; en la legislación de 1993, el nivel de concentración de las semanas de cotización exigidas en un determinado lapso depende del hecho de la cotización efectiva al momento de la invalidez.
Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003? 1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.
Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido. Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que si el asegurado estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido.
En resolución, en este caso no hay condición más beneficiosa. 2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003.
Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.
En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa. 3. Recapitulación Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. 3.2.1 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento. 4.
Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.
Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Acontece, sin embargo, que, de no verificarse este último supuesto, no aplica tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema, pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002.
Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que, de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio.
En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta.
Presupuestos que en el caso de la accionante no se cumplían y, como consecuencia, no se accedió a las pretensiones contenidas en el alcance de la impugnación. Es importante aclarar que, en sentir de la Sala, no es posible acudir al principio de la condición más beneficiosa, cuando el afiliado fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, para dar aplicación a los dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, pues no es procedente realizar una búsqueda histórica para encontrar una norma que se adecue a las condiciones de los reclamantes, desconociéndose principios de la aplicación de la ley en tiempo, y del interés general prima sobre el particular, so pretexto de la garantía del derecho fundamental de un afiliado.
De otro lado, al conceder pensiones sin el lleno de los requisitos establecidos en la legislación, se atenta contra los principios de la prevalencia del interés general, igualdad, sostenibilidad financiera del sistema, interés general, distribución equitativa de los recursos limitados del sistema general de pensiones, así como los de solidaridad, eficiencia, universalidad y progresividad, consagrados, entre otros, en el artículo 48 de la CN, los que constituyen el núcleo esencial que justifican el derecho fundamental a la seguridad social.
En efecto, la sostenibilidad financiera del sistema es la que permite lograr la cobertura universal y el pago futuro de las pensiones a cargo del sistema, por lo que realizar un ejercicio ultractivo en la búsqueda de una norma a la medida del reclamante y con ello otorgar derechos que no están consagrados en la ley, implica establecer un sistema de privilegios a un grupo de personas que no cumplen con los requisitos para acceder al derecho reclamado.
Finalmente, con la orden de tutela impartida se desconocen las reglas y principios estrictos del recurso extraordinario de casación, según los cuales no corresponde a esta Corte, determinar a cuál de las partes le corresponde la razón, sino hacer un examen de legalidad entre la sentencia proferida por el Juez Colegiado y las normas que debía aplicar.
Así, respetuosamente considera la Sala, que no fue afortunada la razón para el amparo constitucional. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 32 SCLAJPT-10 V.00