CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL3206-2022 Radicación n.° 80992 Acta 23 Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso RODRIGO DE JESÚS ESTRADA GARCÍA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 12 de febrero de 2018, en el proceso que el recurrente promueve contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, según remisión del expediente por parte de la Sala de Casación Laboral en descongestión n.º 1, conformada por los magistrados Martín Emilio Beltrán Quintero, Dolly Amparo Caguasango Villota y Olga Yineth Merchán Calderón, y conforme lo previsto en los artículos 2.º de la Ley 1781 de 2016, 16 de la Ley 270 de 1996 y 26 del Reglamento de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, aprobado mediante Acuerdo n.º 48 de 16 de noviembre de 2016.

Radicación n.° 80992 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Rodrigo de Jesús Estrada García solicitó que se condene a Colpensiones a reliquidar la pensión de vejez, teniendo en cuenta la totalidad de las cotizaciones sufragadas en los últimos 10 años y, en consecuencia, se le ordene pagar las diferencias pensionales adeudadas a partir del 1.º de abril de 2015, junto con los intereses moratorios o en defecto la indexación. En subsidio, solicitó que se declare que «tiene derecho a continuar cotizando al sistema general de pensiones, por lo menos hasta la fecha en que cumpla 62 años de edad», a fin de obtener la pensión de vejez prevista en la Ley 100 de 1993 y sus reformas.

En consecuencia, requirió que se deje sin efecto las resoluciones de Colpensiones en las cuales se dispuso reconocerle la pensión de jubilación. En respaldo de sus pretensiones, refirió que: nació el 20 de noviembre de 1955; prestó sus servicios al empleador Instituto de Seguros Sociales (ISS) entre el 5 de marzo de 1979 hasta el 31 de marzo de 2015, en calidad de funcionario de la seguridad social -hasta noviembre de 1996- y luego de trabajador oficial, lapso en el cual cotizó al régimen de prima media administrado por el ISS, hoy Colpensiones.

Aseguró que siempre tuvo interés de pensionarse en el régimen común de Ley 100 de 1993, sin embargo, el 25 de febrero de 2015 el liquidador del ISS procedió, sin su Radicación n.° 80992 SCLAJPT-10 V.00 3 consentimiento y a su nombre, a solicitar a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985. Indicó que el 2 de marzo de 2015 requirió a Colpensiones no continuar con el trámite de reconocimiento de la pensión iniciado por el ISS empleador, con el propósito de que pudiese continuar cotizando hasta los 62 años de edad; que pese a ello, la entidad en Resolución GNR 66678 de 9 de marzo de 2015 le reconoció la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, en cuantía de $2.979.975, a partir del 1.º de abril de 2015 y sin inclusión de la totalidad de las cotizaciones sufragadas en los últimos 10 años.

Expuso que solicitó la revocatoria directa del acto administrativo, petición que fue resuelta de manera desfavorable; que en Resolución GNR 177201 Colpensiones dejó en suspenso el pago de la pensión hasta tanto se acreditara el retiro del servicio oficial; que en Resolución GNR 417334 de 24 de diciembre de 2015, la entidad levantó la suspensión del pago de la pensión y ordenó su inclusión en nómina; que el 18 de febrero de 2016 solicitó dejar sin efectos las resoluciones de Colpensiones, petición que fue resuelta desfavorablemente, y que contra dicha decisión interpuso los recursos de reposición y apelación, el primero de ellos decidido de manera negativa y el segundo aún pendiente de respuesta a la fecha de presentación de la demanda.

Por último, aseveró que no ha cobrado ninguna mesada pensional puesto que «ha tenido temor que recibir la pensión Radicación n.° 80992 SCLAJPT-10 V.00 4 implicaría renunciar a su aspiración de continuar cotizando al sistema general de pensiones en aras de obtener una pensión superior a la que le fue concedida» (f.º 2 a 10). Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda.

De sus hechos, admitió que el liquidador del ISS solicitó la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 a nombre del demandante; que el actor solicitó no continuar con el trámite iniciado por su empleador; que Colpensiones reconoció la pensión solicitada a nombre de Estrada García y que el pago de la prestación fue suspendido y luego reanudado cuando se acreditó el retiro del servicio oficial.

De igual modo, admitió todas las actuaciones administrativas que el accionante adelantó ante Colpensiones tendientes a que se revocara y dejaran sin efectos los actos administrativos y la negativa de la entidad a acceder a dichas peticiones. En cuanto a los demás hechos, manifestó que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia del derecho y de la obligación, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas, compensación, pago y la innominada (f.º 71 a 76).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia de 21 de octubre de 2016, absolvió a Colpensiones de las pretensiones de la demanda (f.º 88 a 89). Radicación n.° 80992 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en sentencia de 12 de febrero de 2018, confirmó el fallo impugnado.

Previo a resolver los interrogantes planteados, el Tribunal hizo un recuento de algunos aspectos fácticos deducidos de los documentos aportados con la demanda, luego de lo cual señaló que eran hechos indiscutidos que: (i) Estrada García laboró como trabajador oficial en el ISS; (ii) a partir de marzo de 2011 empezó a sufragar cotizaciones simultáneas a las que hizo su empleador ISS, en calidad de trabajador independiente;

(iii) es beneficiario del régimen de transición, y (iv) Colpensiones le reconoció la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, liquidada con lo devengado en los últimos 10 años. Precisado lo anterior, el Tribunal precedió a estudiar la pretensión principal y planteó como problema jurídico a resolver si el demandante tenía derecho a que se incluyera en el IBL de los 10 últimos años las cotizaciones adicionales que realizó en el sector privado.

Para dar respuesta a esa cuestión, acudió a la sentencia CSJ SL16081-2015 para afirmar que la prestación pensional de la Ley 33 de 1985 tiene su causa en servicios prestados en el sector público, razón por la cual no es posible adicionar cotizaciones originadas en servicios particulares. Radicación n.° 80992 SCLAJPT-10 V.00 6 En cuanto a la pretensión subsidiaria, el Juez Plural destacó que si bien estaba probado que el apoderado general del ISS solicitó el reconocimiento de la pensión a nombre de Estrada García y este se opuso a su trámite, lo cierto es que con fundamento en lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en armonía con lo expuesto en la sentencia CSJ SL2509-2017, el empleador tiene la facultad de solicitar y tramitar en nombre del trabajador la pensión de vejez, siempre que este no lo haga dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que cumplió los requisitos pensionales.

Así, refirió que en este caso el demandante reunió los requisitos pensionales el 20 de noviembre de 2010 y el empleador solicitó la prestación el 25 de febrero de 2015, es decir, mucho después de que transcurrieron los 30 días enunciados en la norma. Respecto a si el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, aplicaba a los beneficiarios del régimen de transición, nuevamente acudió a lo expresado en la sentencia CSJ SL2509-2017, en el sentido que este precepto cobija por igual a los pensionados del régimen común de la Ley 100 de 1993 como a los titulares del régimen de transición. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 80992 SCLAJPT-10 V.00 7 El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente aspira a que la Corte case el fallo impugnado; en sede de instancia, pretende que se revoque la sentencia de primer grado y en su lugar se acojan las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda.

Con tal propósito formula cuatro cargos, oportunamente replicados. La Sala limitará su análisis a los dos primeros, en la medida que con ellos el recurrente logra el objetivo principal de su demanda. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, le atribuye a la sentencia controvertida la violación de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1.º de la Ley 33 de 1985 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003.

En desarrollo del cargo, el recurrente defiende la tesis según la cual, en el marco de la normativa que regula el régimen de transición, es posible incluir en el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, las cotizaciones adicionales que sufragó como trabajador del sector privado. Radicación n.° 80992 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal fin, el recurrente afirma que si el IBL de los beneficiarios del régimen de transición pensional a los que les faltare 10 años o más para estructurar su derecho se determina con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, como pacíficamente lo tiene dicho esta Corporación, pues lo coherente es dar aplicación integral a este precepto, el cual no distingue en torno a si las cotizaciones se hicieron en calidad de servidor público o de trabajador particular.

En tal sentido, señala que el citado dispositivo normativo no circunscribe el IBL de las pensiones de vejez de los servidores públicos «a las cotizaciones efectuadas con base en los salarios percibidos en tal condición», en la medida que pretende que «las cotizaciones tengan un efecto útil - incidir en el monto de la pensión- y por ello no establece restricciones para efectos de que las mismas resulten idóneas para integrar el IBL».

Por último, refiere que la sentencia CSJ SL16081-2015, citada por el Tribunal, no aborda el problema jurídico planteado, pues en esa providencia la Corte aseveró que no es posible completar los 20 años de servicios exigidos por la Ley 33 de 1985 con tiempos de servicios privados. Sin embargo, en dicha sentencia no se fijó un criterio en relación con la forma de integrar el IBL, tema muy distinto al tiempo de servicio.

VII. CARGO SEGUNDO Radicación n.° 80992 SCLAJPT-10 V.00 9 Por la vía de puro derecho, en el concepto de interpretación errónea, la censura le endilga al fallo controvertido la transgresión de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1.º de la Ley 33 de 1985 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003.

En desarrollo de la acusación, presenta argumentos idénticos a los expuestos en el cargo anterior. VIII. RÉPLICA CONJUNTA Colpensiones pide que se declaren infundados los cargos. Con tal propósito, aduce que el IBL de la pensión de jubilación consignada en la Ley 33 de 1985 no puede estar compuesto por tiempos públicos y privados, en la medida que este derecho tiene su causa en «la prestación de unos servicios al sector público».

IX. CONSIDERACIONES Conforme a la vía directa escogida, en casación no se discute que: (i) el accionante laboró como trabajador oficial en el ISS; (ii) a partir de marzo de 2011 empezó a sufragar cotizaciones simultáneas a las que hizo su empleador ISS, en calidad de trabajador independiente; (iii) es beneficiario del régimen de transición, y (iv) en el año 2015 Colpensiones le reconoció la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, liquidada con lo devengado en los últimos 10 años.

Radicación n.° 80992 SCLAJPT-10 V.00 10 Así, le corresponde a la Sala definir si el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, cuyo régimen pensional anterior es el previsto en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, puede integrarse con cotizaciones efectuadas en el sector privado como trabajador independiente. Es criterio reiterado y tranquilo de esta Corporación que, si bien el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 garantiza a los beneficiarios del régimen de transición la aplicación del régimen anterior en lo relativo a la edad, tiempo de servicios o número de semanas y el monto, lo cierto es que en todo lo demás remite a «las disposiciones contenidas en la presente Ley».

Lo anterior quiere decir que el régimen de transición «no es un mundo separado o excluido de la Ley 100 de 1993» (CSJ SL1981-2020), sino una regulación que hace parte del sistema de seguridad social en pensiones, a través de la cual se pretende la protección de las expectativas de un grupo poblacional que estaba próximo a adquirir la pensión y que por razón de un cambio de legislación corría el riesgo de ver frustradas esas expectativas.

Ha dicho la Sala que el legislador goza de una amplia libertad de configuración normativa para proteger las expectativas legítimas de los ciudadanos, al punto que puede decidir qué dimensiones del régimen anterior desea conservar y cuáles someter al gobierno de la nueva ley (CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343). Tal es el caso de los beneficiarios del régimen de transición, a quienes el legislador mantuvo Radicación n.° 80992 SCLAJPT-10 V.00 11 tres puntuales aspectos de la ley anterior -edad, tiempo de servicios o número de semanas y monto-, delegando todo lo demás a lo que al efecto dispusiera la Ley 100 de 1993, lo que incluye la forma de determinar el IBL.

Con base en lo anterior, esta Sala ha señalado que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición se integra como lo establece la Ley 100 de 1993. Así, ha dicho que, si al afiliado le hacían falta menos de 10 años para estructurar la pensión, su IBL se establece conforme el inciso 3.º del artículo 36 de la citada ley, y si le hacía falta un tiempo igual o superior a los 10 años para causar la pensión, el IBL se determina conforme al artículo 21 de la misma ley (CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, reiterada en CSJ SL, 24 feb. 2009, rad. 31711, CSJ SL15602-2014, CSJ SL6476-2015, CSJ SL12998-2015, CSJ SL8563-2016, CSJ SL9808-2016, CSJ SL2510-2017, CSJ SL4093- 2017, CSJ SL13184-2017 y CSJ SL2954-2021).

Ahora, ya sea de la forma en que lo establece el artículo 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que ambos preceptos permiten determinar el IBL con todas las cotizaciones realizadas por el afiliado, sea en el sector público o privado. En efecto, las mencionadas disposiciones no establecen distinciones al respecto, por el contrario, habilitan la suma de todas las cotizaciones, lo cual responde a la finalidad del sistema de superar la segmentación que existía en la forma de liquidar las prestaciones:

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36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] Radicación n.° 80992 SCLAJPT-10 V.00 12 El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

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21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. Desde este punto de vista, el recurrente tiene razón al afirmar que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el cual le resulta aplicable por faltarle más de 10 años para adquirir el derecho pensional, no establece distinciones o exclusiones fundadas en el origen público o privado de las cotizaciones.

Todas las cotizaciones son válidas a efectos de liquidar las prestaciones que otorga el sistema. Por otra parte, no tiene lógica que, para otros beneficiarios del régimen anterior, por ejemplo, aquellos cuyo régimen anterior sea la Ley 71 de 1988, el IBL se integre conforme a la Ley 100 de 1993, esto es, incluyendo tiempos públicos y privados, pero para los titulares de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, se introduzcan matizaciones o distinciones no consentidas por la norma.

La ley es general Radicación n.° 80992 SCLAJPT-10 V.00 13 e igual para todos y no caben exclusiones no autorizadas expresamente por el precepto normativo. Asimismo, le asiste razón al recurrente al criticar al Tribunal por haber sustentado su fallo en un precedente que resolvió un problema jurídico distinto. En efecto, en la sentencia CSJ SL16081-2015, reiterada en la decisión CSJ SL4838-2018 y CSJ SL1014-2020, la Sala se interrogó si era posible en el marco de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, aplicable a un beneficiario del régimen de transición, adicionar tiempos de servicios prestados en el sector privado, a lo cual la Corte dio una respuesta negativa: […] la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 se concibió como una prestación reconocida por virtud de los servicios prestados al sector público, de manera que, en modo alguno es posible obtener tal resultado con la adición de cotizaciones originadas en servicios particulares, subordinados o no, como son las que se reflejan en las efectuadas al ente de seguridad social demandado.

Como se puede advertir, el problema jurídico recayó sobre la variable «tiempo de servicios», el cual como ya se dijo, debe determinarse conforme al régimen anterior. Por ello, es acorde con el régimen anterior de la Ley 33 de 1985, considerar que el tiempo de servicios debe ser oficial, ya que así lo señala su artículo 1.º al establecer que la prestación se causa por tiempos servidos por 20 años en calidad de «empleado oficial», categoría que hoy equivale a la de servidor público.

En otras palabras, el «tiempo de servicios» previsto en la Ley 33 de 1985 es calificado, en atención a que su origen debe corresponder a labores desempeñadas en calidad Radicación n.° 80992 SCLAJPT-10 V.00 14 de servidor público y no a tiempos servidos en calidad de trabajador particular. Pero eso es bien distinto a lo relacionado con la variable «IBL», que está gobernada totalmente por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, razón por la cual el precedente que empleó el Tribunal no es apropiado para resolver el punto en controversia.

Por último, podría contraargumentarse que la posibilidad de incluir cotizaciones sufragadas en calidad de trabajador particular a efectos de establecer el IBL de la pensión de Ley 33 de 1985, desnaturalizaría su finalidad. Sin embargo, ello no es así, pues, por una parte, el carácter oficial de la prestación sigue aún anclada a tiempos de servicios laborados en calidad de servidor público y, por otra, el legislador en su libertad de configuración legislativa bien puede establecer que una prestación oficial se liquide tanto con tiempos públicos como con tiempos privados, a fin de garantizar su reconocimiento con la totalidad de las cotizaciones efectivamente realizadas o tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, esto es, que el monto de la pensión tenga una relación directa con lo cotizado o servido, tal y como se reafirmó en los artículos 2.º literal l) y 5.º de la Ley 797 de 2003.

Precisamente por lo anterior, es evidente que esta posibilidad no afecta el principio de sostenibilidad financiera, pues los tiempos privados incluidos en el IBL cuentan con su respectivo respaldo en cotizaciones efectivamente Radicación n.° 80992 SCLAJPT-10 V.00 15 sufragadas. Es más, en los términos explicados, su inclusión responde a la finalidad del sistema general de seguridad social de superar la segmentación en la liquidación de las prestaciones, con el propósito que todas las cotizaciones derivadas del trabajo -sin importar su origen público o privado-, sean válidas para establecer el valor de las prestaciones.

Conforme a lo anterior, los cargos son fundados y se casará la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, para mejor proveer, se oficiará al demandante Rodrigo de Jesús Estrada García para que en el término de 10 días hábiles contados a partir del recibo del oficio, indique el origen de las cotizaciones simultáneas que realizó en calidad de trabajador independiente, las cuales en el 2011 ascendían a $5.000.000, en el 2012 a $7.000.000, en el 2013 y enero de 2014 a $10.000.000, febrero a diciembre de 2014 a $13.000.000 y en el 2015 a $13.500.000, y aporte los soportes que justifiquen legal y contractualmente estos ingresos.

Una vez se obtenga la información requerida, la Secretaría de la Sala la pondrá a disposición de la parte demandada por el término de tres (3) días. Cuando se venza dicho término, el expediente regresará al Despacho para emitir el fallo que en derecho corresponda. Radicación n.° 80992 SCLAJPT-10 V.00 16 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 12 de febrero de 2018 por el Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que RODRIGO DE JESÚS ESTRADA GARCÍA promueve contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Para mejor proveer, se dispone que por Secretaría se oficie al demandante Rodrigo de Jesús Estrada García para que en el término de 10 días hábiles contados a partir del recibo del oficio, indique el origen de las cotizaciones simultáneas que realizó en calidad de trabajador independiente, las cuales en el 2011 ascendían a $5.000.000, en el 2012 a $7.000.000, en el año 2013 y el mes de enero de 2014 a $10.000.000, entre el mes de febrero a diciembre de 2014 a $13.000.000 y en el año 2015 a $13.500.000, y allegue los soportes que justifican legal y contractualmente estos ingresos.

Una vez se obtenga la información requerida, la Secretaría de la Sala la pondrá a disposición de la parte demandada por el término de tres (3) días. Cuando se venza dicho término, el expediente regresará al Despacho para emitir el fallo que en derecho corresponda. Radicación n.° 80992 SCLAJPT-10 V.00 17 Notifíquese, publíquese y cúmplase.

Radicación n.° 80992 SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente Radicación n.° 80992 RODRIGO ESTRADA GARCÍA vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES. Tal como lo expresé en Sala, aunque comparto la decisión adoptada, debo manifestar mi aclaración respecto de un punto específico de la sentencia, y es el relacionado con mi convicción de que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, encuentra su regulación íntegra en él, incluido el IBL.

La providencia en su motivación expresó: […] esta Sala ha señalado que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición se integra como lo establece la Ley 100 de 1993. Así, ha dicho que, si al afiliado le hacían falta menos de 10 años para estructurar la pensión, su IBL se establece conforme el inciso 3.º del artículo 36 de la citada ley, y si le hacía falta un tiempo igual o superior a los 10 años para causar la pensión, el IBL se determina conforme al artículo 21 de la misma ley (CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, reiterada en CSJ SL, 24 feb. 2009, rad. 31711, CSJ SL15602-2014, CSJ SL6476-2015, CSJ SL12998-2015, CSJ SL8563-2016, CSJ SL9808-2016, CSJ Aclaración de voto n.° 80992 SCLAJPT-10 V.00 2 SL2510-2017, CSJ SL4093-2017, CSJ SL13184-2017, CSJ SL2954-2021).

Me explico, la Sala ha sido de la opinión, que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior y de la misma manera, se ha considerado que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Dispone la norma en comento, en lo que interesa a este escrito:

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36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas (sic) años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En lo que se refiere a la interpretación y alcance del inciso tercero, es decir el que define el IBL, pese a que, como lo recuerda la sentencia, ha habido un entendimiento, de que dicho precepto no comprende a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, allí es donde creo, reside el núcleo de mi aclaración, pues a mi juicio, esa lectura no es correcta y la misma fue propiciada, entre otros motivos, por Aclaración de voto n.° 80992 SCLAJPT-10 V.00 3 virtud de la declaratoria de inexequibilidad del apartado que figuraba a renglón seguido y que redondeaba, de manera precisa, la explicación sobre la aplicación del IBL, en el artículo 36: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice (sic) de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. (Subrayas propias.

El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-168 de 1995) Así las cosas, aceptando como supuesto que en efecto el artículo 36 regula integralmente el tema y que el IBL que allí se dispone es especial, diferente al general contemplado en la Ley 100, la consecuencia que de ello se deriva es que había tres grupos diferenciados, según la proximidad de cada uno de ellos al momento de la pensión: i) quienes les faltaban 1 ó 2 años, dependiendo de si eran servidores públicos o trabajadores del sector privado; ii) quienes les faltaba menos de diez años y, iii) quienes teniendo el derecho de la transición, les faltaban más de diez años.

Para cada uno de ellos, el inciso ofrecía una solución gradual y progresiva atendiendo la mayor o menor proximidad al momento de pensionarse. Lo que ocurrió, fue que la declaratoria de inexequibilidad desquició la arquitectura propia del artículo y, a partir de allí, ha sido Aclaración de voto n.° 80992 SCLAJPT-10 V.00 4 difícil encontrar una solución que satisfaga a todos, propiciando toda suerte de interpretaciones, en veces contradictorias.

A guisa de ejemplo, el Consejo de Estado, mediante providencia CE SPL, 28 ag. 2018, exp. 52001-23-33-000- 2012-00143-01(IJ), llegó a las siguientes conclusiones que, aunque se aproximan al criterio de la Corte Suprema de Justicia, difieren en algunos aspectos de lo que tradicionalmente ha sostenido la Sala de Casación Laboral: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: 'El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985'. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base Aclaración de voto n.° 80992 SCLAJPT-10 V.00 5 en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen (sic) pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[30].

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. [ ] La lectura que en esta aclaración de voto se propone, en mi modo de ver, armoniza con el hecho de considerar que el régimen de transición tiene por objeto aminorar el impacto que supone el cambio abrupto del sistema, y que se preservan las condiciones más favorables del régimen anterior, en la medida en que un nuevo sistema pensional se diseña con el propósito de endurecer, de alguna manera, los requisitos de acceso a la prestación. En síntesis, el régimen de transición reconoce las condiciones más benéficas del régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador, en aplicación del principio de favorabilidad del régimen pensional, pues esa es su razón de ser.

Sobre el particular, en ejercicio de la acción de constitucionalidad, la Corte Constitucional, al revisar el Aclaración de voto n.° 80992 SCLAJPT-10 V.00 6 contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 expresó en sentencia CC C-168-1995 que: En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador.

(subrayas propias). Así las cosas, la solución que más se aviene con lo hasta aquí planteado, es mi opinión, consiste en considerar que la norma contrasta los dos grupos que subsistieron después de la declaratoria de inexequibilidad de la última parte del inciso, y el resultado final que se obtiene es que: i) para el grupo de los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho el IBL «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello», es decir, para tener el estatus de pensionado; ii) en tanto que, cuando la norma señala «si éste fuere superior» se está refiriendo, precisamente, al tiempo «que les hiciere falta para ello» de la frase anterior, con lo cual es claro que se refiere, por contraste y oposición, a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho», quedando claro entonces que, como se señala a continuación; iii) a los que les faltaban más de diez años, la regla que aplica en materia de IBL, será la del promedio cotizado durante todo el tiempo.

Aclaración de voto n.° 80992 SCLAJPT-10 V.00 7 Bajo esa óptica interpretativa, contraria a la que ha venido sosteniendo mayoritariamente la Sala, en mi sentir, resultaría problemático concluir que por virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100, hay una especie de remisión directa al artículo 21 de la misma normativa, pues en este análisis, ello no es consecuencia inmediata de que al trabajador le falten más de diez años para pensionarse, cuando dicha disposición comenzó a regir y porque, en suma, considero que el artículo 36 contiene, en principio, todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.

Habrá, por supuesto, algunos casos especiales que escapen a esta regla general y, excepcionalmente, podrá acudirse a otras normas, en aplicación de los principios de favorabilidad y equidad para resolverlos, si a ello hubiere lugar. Por la brevedad debida, dejó así consignada mi aclaración frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra,