SL3202-2023 — Corte Suprema

SL3202-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Donald José Dix Ponnefz

Ley 361 de 1997Ley 50 de 1990

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho de ad quem al restarle naturaleza salarial a la bonificación de asistencia percibida por el actor, toda vez que en el contrato de trabajo no se estipuló la destinación del bono y dado su pago habitual y constante al trabajador constituía salario, por lo que le correspondía al empleador demostrar que tenía una causa distinta a la prestación del servicio Tesis: «Acordaron las partes en la cláusula cuarta del contrato de trabajo (f.°17 a 27): […] A su vez, la cláusula 5, estipula: […] Del contenido de estas cláusulas se desprende una consagración global, amplia e indeterminada alusiva a beneficios, auxilios y pagos por bonificaciones, por lo que de ninguna manera podía conducir al ad quem a inferir, que se encontraba ante un pacto que además de expreso, ofreciera claridad sobre los conceptos excluidos de la base salarial. Tampoco, se estipuló la destinación del bono de asistencia y, por ende, el juez de apelaciones no contaba con sustento jurídico, ni fáctico, para restarle connotación salarial. De otra parte, de conformidad con los documentos de folios 112 a 132, al actor le fueron reconocidos en forma mensual, a partir del 1 de julio de 2012 hasta el 29 de marzo de 2015, en sumas variables el trabajo suplementario o de horas extras, dominicales y el bono de asistencia en cada período, de los cuales era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a una causa distinta a la contraprestación del servicio personal y que, por tanto, no tenían carácter salarial. La Sala se abstiene de analizar la “contestación de la demanda” de CBI Colombiana S.A. denunciada, debido a que como se asentó en los antecedentes, el a quo, tuvo por no respondido el escrito inicial (f.°454 y revés). En la línea jurisprudencial trazada por esta Sala, se ha establecido una doctrina clara y consistente sobre los pactos de exclusión o desalarización celebrados entre trabajadores y empleadores, como lo enseña la sentencia CSJ SL1798-2018, en la cual esta Corporación señaló que, por regla general, todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada, son salario. Dentro de las excepciones, ubicó los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, o los otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como alimentación, habitación o vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad, en los términos del artículo 128 del Estatuto del Trabajo. En reciente pronunciamiento esta Sala, al resolver un caso en el que se plantearon algunas pretensiones similares a las que acá se debaten, en sentencia CSJ SL1259-2023, dijo: “[…] el Tribunal nunca desconoció que la denominada “bonificación de asistencia” tuviera carácter salarial y, contrario a ello, coligió expresamente que era un pago con esa naturaleza, luego de resaltar que era retributivo del servicio, por requerir el despliegue de la fuerza del trabajador, así como que era cancelado de manera habitual, mes a mes. Es decir que si la Sala examinara las pruebas cuyo examen exige la censura en el primer cargo, tales como el contrato de trabajo, en su cláusula cuarta; la liquidación del contrato de trabajo; la contestación de la demanda; y los certificados de aportes al Sistema de Seguridad Social, encontraría acreditados los mismos supuestos fácticos que tuvo en cuenta el Tribunal y que curiosamente reivindica la censura, esto es, que las partes habían pactado el pago de una bonificación mensual, determinada por factores como el rendimiento y la asistencia del trabajador, y que, dado que retribuía el servicio y era de carácter periódico, debía reputarse como parte del salario. Ahora bien, desde el punto de vista jurídico, lo que entendió el ad quem fue que, a pesar de la naturaleza salarial de la bonificación, las partes bien podían establecer que no fuera tenida en cuenta para liquidar ciertas acreencias laborales, como el trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo y las vacaciones, pues esa era una de las intelecciones válidas del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Tal ejercicio hermenéutico fue el que condujo al Tribunal a concluir que la bonificación de asistencia sí tenía connotación salarial, pero podía dejar de ser tenida en cuenta para liquidar otras acreencias laborales menores, como el trabajo suplementario y las vacaciones, por así haberlo establecido las partes, a partir de un pacto plenamente válido, según los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Para la Corte tal intelección resulta equivocada, como lo denuncia la censura […]. Ahora bien, pese a que el Tribunal en sus reflexiones partió esencialmente de las mismas reglas, al final concluyó que el pacto previsto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo les permitía a las partes excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, sin que con ello se desconociera su naturaleza salarial. En otros términos, para el ad quem una cosa era el salario, con todas sus dimensiones, y otra diferente los factores salariales. Y tal distinción le permitió sostener que un determinado elemento, siendo salario, podía no obstante dejar de tener la connotación de factor salarial, en virtud de un pacto confeccionado por las partes, en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador”. (Subrayas fuera del texto original). En ese orden, basta lo dicho, para concluir que le asiste razón a la censura, por cuanto el Tribunal no contaba con sustento jurídico, ni fáctico, para restarle, como lo hizo, naturaleza salarial al bono de asistencia reclamado, por manera que, incurrió en los dislates enrostrados por la censura. En consecuencia, se casará la sentencia impugnada, solo en cuanto omitió tener en cuenta el carácter salarial del bono de asistencia para efectos de reliquidación de las horas extras, trabajo suplementario, prestaciones sociales y vacaciones disfrutadas en tiempo del demandante. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara que la bonificación de asistencia tiene connotación salarial, y debe ser tenida en cuenta para liquidar el trabajo suplementario o de horas extras, reliquidar las cesantías, sus intereses y las vacaciones disfrutadas en tiempo durante la vigencia del contrato Tesis: «El a quo, razonó con las pruebas documentales aportadas al proceso, que la bonificación de asistencia devengada por el actor en su condición de trabajador de CBI Colombiana S.A., era de carácter salarial por cuanto su pago retribuía directamente el servicio prestado y, en consecuencia, debía incluirse en la base para liquidar el trabajo suplementario o de horas extras, reliquidar las cesantías, sus intereses y las vacaciones disfrutadas en tiempo durante la vigencia del contrato. Sobre la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, pretendida por el actor “por el no pago de salarios, trabajo suplementario o de horas extras”, el juez manifestó que no había lugar a impartir condena por ese concepto, debido a “que el despido fue declarado ineficaz es decir, nunca acaeció y por ello dio lugar a ordenar la reinstalación del trabajador y por ello va contra vía a la indemnización moratoria pedida, pues para su procedencia se requería que el contrato de trabajo realmente hubiera terminado”. Lo anterior no fue materia de objeción del demandante, en cuanto limitó el recurso de apelación a, […] Bastan las consideraciones vertidas en sede de casación y además, que el beneficio contractual denominado bono de asistencia, dado su pago habitual y constante al trabajador, constituía salario, le correspondía al empleador demostrar que tenía causa distinta a la prestación del servicio y en tal virtud, no podía considerarse factor salarial». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - El acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija, por ello la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo Tesis: «[…] enfatizó la Corte que, al tratarse de una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo sobre desalarización sea expreso, claro, preciso y detallado “de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto”. En tal virtud, toda duda que se suscite sobre la inclusión de determinados pagos en esa clase de acuerdos, “debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes Tesis: «[…] para revocar la decisión del a quo, el juez de la alzada adujo que el bono de asistencia percibido por el actor, no tenía incidencia salarial para los conceptos relacionados, conforme el pacto de exclusión contractual suscrito válidamente entre las partes, al tenor de lo dispuesto en el artículo 128 del CST y aceptado voluntariamente por el trabajador. El artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es a partir de él que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y demás prestaciones económicas reconocidas en dicha normativa, así como los parafiscales. De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir de tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, como criterios para definir el salario estableció: “3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes: i) Prestaciones sociales, ii) Sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, iii) Sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador, iv) Pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo y v) Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo -el salario se define por su destino- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El juez debe interpretar y analizar las normas convencionales a fin de determinar la naturaleza no retributiva de un derecho, aún si no existe pacto de exclusión salarial Tesis: «Adicionalmente explicó la Corporación, que más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar naturaleza salarial a un pago, debe fundarse en evidencia concreta, esto es, que realmente ese pago no retribuye el servicio prestado (CSJ SL12220-2017). De ahí que la labor del juez del trabajo no se agota en la contemplación del pacto de exclusión salarial, toda vez que tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » LIQUIDACIÓN Tesis: «Realizadas las operaciones aritméticas, teniendo en cuenta la incidencia salarial del bono de asistencia reconocido al demandante mensualmente de acuerdo con los desprendibles de pago aportados al expediente (f.°112 a 131), con exclusión de cualquier otro concepto conforme el alcance de la impugnación y confrontados con la liquidación final (f.°132), se establece que el actor devengó un promedio salarial en cada año incluido el trabajo suplementario, recargos, dominicales y festivos, durante el vínculo de trabajo, así: para el año 2012, $1.085.845, para 2013, $1.255.359, para 2014 $1.008.468; y, para 2015, $328.775. Con fundamento en lo anterior se deducen unas diferencias a favor de Henríquez Franco, por lo que el empleador debe realizar los reajustes por las diferencias generadas en los conceptos salariales y prestacionales reclamados». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA, INTERESES AL AUXILIO DE CESANTÍA, PRIMA DE SERVICIOS, HORAS EXTRAS » RELIQUIDACIÓN Tesis: «Realizadas las operaciones aritméticas, se obtienen algunas diferencias a favor del demandante, por auxilio de cesantía, sus intereses y primas de servicios, salvo por horas extras o trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo, en razón a que se le reconocieron sumas superiores a las que tenía derecho y las primas de servicios causadas antes del segundo semestre del año 2012, se encuentran prescritas, como se explica a continuación: […]». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » DESCANSOS OBLIGATORIOS » VACACIONES » COMPENSACIÓN EN DINERO » RELIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Improcedencia a la sanción moratoria, debido a que la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias salariales, pues su intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales Tesis: «De otra parte, sin perjuicio de lo discurrido, en punto a la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, vale destacar que esta Corte en sentencia CSJ SL1259-2023, proferida en casos contra CBI Colombiana S.A., se refirió a la naturaleza salarial del pago que por bonificación de asistencia reconocida a sus trabajadores y concluyó: “En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado. En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario. Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio” (CSJ SL1259-2023). En su lugar, se impondrá condena por indexación, la que deberá calcularse de conformidad con la siguiente fórmula al momento de su pago: […] Conforme lo expuesto, se modificarán los numerales cuarto y quinto de la sentencia proferida el 21 de marzo de 2017, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena y se ordenará a CBI Colombiana S.A., en Liquidación, al pago de las sumas por diferencias adeudadas sobre los conceptos indicados». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » FÓRMULA PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo Tesis: «Ahora bien, los pagos cuya incidencia salarial se reclama, para efectos de liquidación de horas extras, trabajo suplementario, prestaciones sociales y vacaciones disfrutadas en tiempo, son los correspondientes al bono de asistencia, reconocido al demandante durante la vigencia del contrato, por lo que era el empleador quien tenía la carga de probar que su destino no era la retribución del servicio y por esa razón, era válido el pacto de exclusión para tales efectos (CSJ SL986-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra probada la excepción de prescripción de las acreencias laborales causadas con anterioridad al 2 febrero de 2013, con excepción del auxilio de cesantía y las vacaciones, pues el contrato finalizó el 29 de marzo de 2015 y la demanda se presentó el 2 de febrero de 2016 Tesis: «Como quiera que el vínculo inició el 27 de junio de 2012, culminó el 29 de marzo de 2015 y la demanda fue presentada el 2 de febrero de 2016 (f.°1), fue admitida el 28 de marzo siguiente (f.°191) y se notificó el 16 de junio de 2016 (f.°194), se colige que las diferencias por auxilio de cesantía y vacaciones no prescribieron. En cambio, sí lo están parcialmente, los demás derechos exigibles antes del 2 febrero de 2013, conforme los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo».

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3202-2023 Radicación n.° 93795 Acta 45 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ MANUEL HENRÍQUEZ FRANCO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 17 de agosto de 2021, en el proceso que promovió contra CBI COLOMBIANA S.A. I.

ANTECEDENTES José Manuel Henríquez Franco, llamó a juicio a la sociedad CBI Colombiana S.A. y solidariamente a REFICAR S.A., con el fin de que declarara que con la primera existió una relación laboral que se ejecutó entre el 27 de junio de 2012 y el 29 de marzo de 2015, fecha en que la empleadora lo dio por terminado sin justa causa «estando en debilidad manifiesta»; su «responsabilidad en ocurrencia de su enfermedad laboral» y, que la bonificación de asistencia y SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 93795 demás bonos extralegales devengados tenían carácter salarial.

En consecuencia, solicitó principalmente, que se condenara a CBI Colombiana S.A., a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a uno igual o similar, de acuerdo con su estado de salud, al «pago de los salarios, primas de servicios, intereses sobre cesantías, vacaciones, bonificaciones legales y extralegales y demás derechos de naturaleza laboral causados desde el despido ineficaz hasta que efectivamente sea reintegrado»; y la sanción del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Además, pidió la condena por las diferencias dejadas de pagar, «como consecuencia de la reliquidación recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo, vacaciones disfrutadas en tiempo, primas, cesantías consignadas al fondo de cesantías, intereses de cesantías» e indemnización plena de perjuicios. En subsidio, además de la declaración de la existencia de la relación laboral, deprecó el pago de indemnización por despido, al considerar que «no habían cesado las causas que dieron origen a la contratación», al momento de la terminación unilateral por parte de CBI Colombiana SA; la reliquidación y pago de aportes al sistema integral de seguridad social; indemnización moratoria por no pago oportuno de las acreencias laborales a la finalización del nexo de trabajo; y, la reliquidación de los demás conceptos prestacionales relacionados en la pretensión principal, previa declaración SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 93795 del carácter salarial de la bonificación de asistencia y demás bonos extralegales que le fueron pagados por la demandada.

Como fundamento de sus peticiones, relató que el 27 de junio de 2012, suscribió contrato en la modalidad de duración de la obra o labor con CBI Colombiana S.A., para desempeñar el cargo de «Ayudante de Tubero», el cual fue o modificado unilateralmente» en varias oportunidades por la empresa, estableciendo en cada ocasión términos distintos; que fue terminado sin justa causa el 29 de marzo de 2015, cuando aún «no habían cesado las causas que le dieron origen a la contratación y la necesidad del servicio», con sustento en la realización de ajustes administrativos y de organización. Manifestó que, al momento de la finalización del contrato, padecía de «LUMBAGO CRÓNICO, CON ENFERMEDAD DISCAL L5-S1 Y ENFERMEDAD FACETARIA DE LA L5», que se le desarrolló estando al servicio de la empresa; que en acta de reincorporación laboral del 8 de octubre de 2014, se reconoció la existencia de «Dolor en región lumbar más dolor en rodilla izquierda»; que recibió tratamiento médico, se le reasignaron funciones de acuerdo con sus condiciones y recomendaciones de la EPS, de «no levantar peso por encima de 8 kg, no subir escalera, tipo gato, no flexionar el tronco, bajar de peso, evitar movimientos repetitivos con el tronco».

Dijo que el 18 de febrero de 2015, se le ordenaron nuevas restricciones laborales; que fue remitido a sesiones de rehabilitación integral entre el 19 de marzo y 16 de abril SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 93795 de 2015, fecha en la que se hallaba pendiente de nueva valoración; que sus condiciones de salud, eran de pleno conocimiento de la accionada, desde el 13 de febrero del mencionado ario, sin embargo, no cumplió con su obligación de emitir el reporte, conforme el artículo 62 del Decreto 1295 de 1994.

Afirmó que el 18 de marzo de 2015, solicitó a su empleadora, no ser despedido en virtud a las o restricciones médicas para laborar» y los tratamientos de terapias físicas ordenados, pero su contrato se dio por terminado el 29 siguiente, sin que se hubiere solicitado la autorización del Ministerio del Trabajo, con desconocimiento del fuero de estabilidad laboral y lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Indicó que recibía como remuneración mensual un salario básico de $2.023.232, una bonificación de asistencia de $910.454; que «hasta el mes de mayo de 2011 (sic)», la demandada reconoció como salario todas las sumas devengadas, pero en la liquidación por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales y festivos, vacaciones disfrutadas en tiempo y aportes a la seguridad social, no incluyó como factor de salario el bono de asistencia ni el incentivo de productividad y tampoco en la liquidación final de prestaciones sociales, en la que CBI Colombiana S.A., realizó descuentos no autorizados.

Aseveró que CBI Colombiana S.A. y REFICAR S.A., celebraron acuerdos en los que ésta, en calidad de SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 93795 contratante, exigió la implementación de un régimen salarial especial a cargo de aquella y a favor de los trabajadores que laboraron en el proyecto de expansión de la refinería y por tanto, era responsable solidaria del pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones reclamadas.

Por último, expresó que CBI Colombiana S.A., incumplió con su deber de procurar el cuidado en la salud de sus trabajadores, del ambiente laboral, de programar, ejecutar y controlar el programa de salud ocupacional en la empresa, tomar las medidas de protección integral y realizar las investigaciones tendientes a determinar las posibles causas de su patología (f.°1 a 16).

Mediante auto calendado 21 de marzo de 2017 (f.°454 y revés), el a quo tuvo por no contestada la demanda por parte de CBI Colombiana S.A. (f.°374 a 376). Igualmente, a través de proveído de fecha 21 de abril de 2017 (f.°458 a 460), admitió el desistimiento de la acción contra REFICAR S.A. y las llamadas en garantía Liberty Seguros S.A. y Confianza S.A. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo dictado el 29 de enero de 2018 (f.° CD 625), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor JOSÉ MANUEL HENRÍQUEZ FRANCO y CBI COLOMBIANA S.A., existió un SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 93795 contrato de trabajo que tuvo como extremos temporales desde el 27 de junio del ario 2012 hasta el 29 de marzo del ario 2015 y que terminó cuando el trabajador se encontraba en situación de disc apacidad.

SEGUNDO: DECLARAR que como consecuencia de lo anterior, es ineficaz la terminación del contrato de trabajo del demandante y es dable ordenar a la demandada CBI COLOMBIANA SA, reinstalar al señor JOSÉ MANUEL HENRÍQUEZ FRANCO, [ ] a un cargo de igual o similares condiciones al que ejecutaba, a partir del 29 de marzo del ario 2015 y mientras subsista la vinculación laboral, deberá pagarle los salarios, prestaciones, aportes a la seguridad social, debidamente reajustados, así como deberá permitir que disfrute o compense las vacaciones a las cuales tiene derecho.

TERCERO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., a reconocer y pagar al demandante la indemnización derivada del despido ineficaz, por la suma $8.448.843.

CUARTO: DECLARAR que la bonificación de asistencia y el incentivo de productividad recibidos por el demandante, tienen carácter salarial según las voces de los artículos 127 del CST y 53 de la Constitución.

QUINTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a CBI COLOMBIANA S.A. a reconocer y pagar al demandante la suma de $1.208.574 por concepto de diferencias en la remuneración del trabajo suplementario dominical, festivo, de horas extras, durante todo el tiempo laborado. Así mismo, el juzgado condena a la demandada al pago de las diferencias de los siguientes conceptos: Cesantías: $207.234 Intereses de cesantías: $307.112 Primas de servicios: 28.166 Diferencias de vacaciones disfrutadas: $665.115 SEXTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción, frente a las pretensiones que se dejaron indicadas en la parte considerativa, que se generaron entre el 27 de junio de 2012 y el 02 de febrero del ario 2013.

SÉPTIMO: DECLARAR no probadas el resto de las pretensiones de la demandada y el resto de las excepciones de mérito propuestas.

OCTAVO: CONDENAR a la demandada, señalando como agencias en derecho la suma equivalente al 25% del valor de las condenas. SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 93795 Inconformes con la decisión, el demandante y CBI Colombiana S.A., la impugnaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, profirió sentencia el 17 de agosto de 2021, en los siguientes términos:

10. MODIFICAR EL NUMERAL SEGUNDO de la Sentencia proferida el 29 de enero de 2018, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, el cual quedará así:

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo del demandante, y por tanto se condena a CBI COLOMBIANA S.A a pagar a título de indemnización los salarios, prestaciones sociales, aportes a seguridad social integral, desde el 29 de marzo de 2015, hasta la fecha de liquidación definitiva de la sociedad demandada, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

20. REVOCAR LOS NUMERALES CUARTO Y QUINTO de la Sentencia proferida el 29 de enero de 2018, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, para en su lugar ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S.A., de la pretensión de reliquidación del trabajo suplementario, dominical, festivo, horas extras y prestaciones sociales. 30. CONFIRMAR en el resto de sus partes la sentencia apelada, de conformidad con los argumentos planteados en la parte motiva de esta providencia.

40. SIN COSTAS en esta instancia, por no aparecer causadas. En lo que interesa exclusivamente al recurso extraordinario, el Tribunal manifestó que el problema jurídico, entre otros, consistía en determinar «si el bono de asistencia y el incentivo de productividad debían ser incluidos SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 93795 o no en la base para liquidar trabajo suplementario, dominical, festivo y horas extras».

Invocó como fundamento jurídico y jurisprudencial, los artículos 46, 128 y 216 del CST, 26 de la Ley 361 de 1997 y las sentencias de esta Corporación alusivas al punto objeto de debate, entre otras, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL, 3 jul. 2013, rad. 40509, CSJ SL5159-2018 y las CC C-521 de 1995 y C-710 de 1996. En un capítulo aparte titulado «DE LA ADECUADA INTERPRETACIÓN DE LOS PACTOS DE EXCLUSIÓN SALARIAL, EL BONO DE ASISTENCIA Y LA VALIDEZ DEL PACTO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES», argumentó que los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, consagran la definición del salario, en dinero o especie y los pagos recibidos por el trabajador constitutivos del mismo y cuáles no gozan de esa connotación. Destacó que para la hermenéutica que se debía imprimir al último inciso del artículo 128 ibidem, «por ser éste el que contempla la posibilidad de que las partes puedan celebrar pactos de desalarización», era menester remitirse a la «SENTENCIA HITO» de esta Corte, CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481 aún vigente, mediante la cual se explicó ampliamente esta clase de acuerdos y que reprodujo en extenso, al igual que las posteriores reiteraciones en «sentencias con Rad. 11310, 39475, 68303, la SL1101-2019, SL2707-2019 y SU 72-2019» en las cuales esta Corte ha «insistido» en que, SCLAJPT-10 V.00 8 'S Radicación n.° 93795 [ ] la libertad concedida a las partes para calificar qué es salario, no significa que estas puedan desconocer dicho carácter a los pagos que por su esencia sean retributivos del servicio, sino que, al pactar tal declaración, se pueden excluir al momento de liquidar prestaciones, determinados rubros, siempre y cuando no atente contra la remuneración mínima, vital, móvil y sea proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.

(Subrayas del texto original). También citó las sentencias de esta Corte, «CSJ SL4313- 2020, SL3886-2020, SL177-2020, SL5328-2019, SL4970- 2019 y CSJ SL3266-2018», para mencionar que en ellas se señaló, que «las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que por ley claramente tienen tal carácter», lo cual se traduce en «la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual» pactada que nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo distinto a la naturaleza salarial.

Expresó que, de lo relatado, se obtenían varias conclusiones que constituían la «piedra angular», para definir aquellos casos en los que se pretendía la declaración de salario de un determinado pago o la ineficacia de un pacto de exclusión que detalló en siete puntos, luego de los cuales, razonó: En el sub lite, no existe controversia en torno a que el 'Bono de asistencia o Bonificación por Asistencia' fue ofrecido por CBI al accionante, de acuerdo con la política salarial implementada por el contratante REFICAR S.A., explicándosele al trabajador las condiciones del pago, las cuales fueron aceptadas de forma voluntaria, ya que en la demanda nunca se alegó la existencia de un vicio en el consentimiento.

SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 93795 Pues bien, a folios 243 a 253 reposa copia del contrato de trabajo suscrito entre las partes, en cuya cláusula cuarta se estableció que la remuneración mensual del señor José Manuel Henríquez Franco estaría conformada por dos factores: por un lado, un salario ordinario por valor de $1.589.990, y por el otro, una bonificación de asistencia condicionada hasta por la suma de $715.505.

En la referida cláusula, se dispuso, además, que la causación del bono de asistencia estaría determinada por dos indicadores: (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE). Disponiéndose, además, que, de causarse la bonificación, conforme a las condiciones pactadas, la misma seria 'pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio'.

Más adelante se señala, que si dicha bonificación se causaba se tendría en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales, cesantías, intereses y primas de servicios, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, más no para la liquidación de recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo, así se dejó textualmente consignado en la política salarial.

En ese orden, coligió que CBI Colombiana S.A., nunca desconoció la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia, por cuanto en las mismas especificaciones de causación, dejó establecido que dependía de la asistencia puntual y el cumplimiento del trabajo, o la prestación efectiva del servicio contratado. Explicó que, en esa medida, el pacto celebrado entre las partes no pretendió restarle carácter salarial a un pago, ya que inclusive se dijo que dicho bono tendría esa incidencia. Dedujo que en realidad la desalarización acordada, consistió en que, pese a que el referido beneficio era salario, solo se tendría en cuenta como tal, para efectos de liquidar SCLAPT-10 V.00 10 1 Radicación n.° 93795 prestaciones sociales, vacaciones compensadas en dinero, indemnizaciones y aportes a seguridad social, «con exclusión del trabajo suplementario, horas extras y vacaciones disfrutadas en tiempo», lo que conforme la jurisprudencia laboral de esta Corporación, era eficaz por tratarse de pagos extralegales que no desconocía la remuneración mínima del trabajador y por ello era válido acordar su inclusión solo como base para liquidar «ciertas acreencias».

(Negrillas del texto original). Aseveró que de acuerdo con el artículo 61 del CPTSS y sin sometimiento a una tarifa legal para la valoración de las pruebas, del caudal probatorio se desprende que, en esencia, [ ] del pacto no subyace un afán oscuro ni de aprovechamiento de su posición dominante en la relación contractual. La conducta de empleador debe puede y tiene un peso sobresaliente a la hora de hacer el análisis sobre las condiciones en las que se realizó el acuerdo para excluir el bono de asistencia de la base liquidatoria del trabajo suplementario, y la forma como se desarrolló la relación de trabajo; [ ].

Refirió que sobre la incidencia salarial del incentivo de productividad, este se reconocía y pagaba mensualmente, siempre y cuando el trabajador, se hubiera desempeñado durante ese mes en un índice igual o superior al 0.7%, y, que el trabajo durante las diferentes jornadas se hubiera adelantado sin interrupción, o disturbio; por ello, no se obtenía de forma individual, ni era directamente proporcional al desempeño personal en el servicio, por lo que no podía considerarse como fuente próxima del ejercicio del cargo, en tanto dependía de un trabajo grupal, «ya que el empleado podía desempeñar cabalmente sus funciones, pero si la SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 93795 disciplina en general no cumplía con el porcentaje establecido, no había lugar al reconocimiento de dicho incentivo».

Bajo el anterior argumento, que respaldó con las sentencias de esta Sala CSJ SL3203-2016 y CSJ SL4989- 2018, concluyó que el mencionado beneficio de productividad, no constituía salario, en razón a que no retribuía directamente el servicio prestado por el demandante y consecuentemente, tampoco debía ser incluido en la base de liquidación del trabajo suplementario, horas extras y prestaciones sociales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a la Corte, casar la sentencia impugnada, «que ordenó en el numeral primero MODIFICAR el numeral segundo la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena el 29 de enero de 2018 y ordenó en su numeral segundo ABSOLVER a la demandada de todas las demás pretensiones», conforme los argumentos planteados en la parte motiva de esa providencia y «una vez constituida [ ] en Tribunal de Instancia, REVOQUE las absoluciones impuestas en el numeral primero de la sentencia de fecha 17 de agosto de 2021 y en su lugar condene a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. [ ]».

SCLAJPT-10 V.00 12 (-0 Radicación n.° 93795 Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica, los cuales se estudiarán conjuntamente, por similitud de las normas denunciadas, la argumentación complementaria entre si y un único objetivo perseguido. VI. CARGO PRIMERO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida «del artículo 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del CST, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77y 145 del CPTSS, 164, 165, 166 y 167 del CGP».

Afirma que la anterior vulneración normativa en la que incurrió el juez colegiado, conllevó los siguientes «Errores notorios»: 1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A., a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario. 2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo, que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación de asistencia. 3.

Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial valido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones Relaciona como pruebas deficientemente valoradas: i) el contrato de trabajo suscrito por el actor y la empresa CBI SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 93795 Colombiana S.A.; ii) su respuesta a la demanda; iii) la «Política Salarial de Refinería de Cartagena S.A. - REFICAR», y, iv) los certificados de aportes al sistema de seguridad social.

En desarrollo del cargo, asegura que es claro que la bonificación de asistencia reclamada constituye salario, pues se trata de un pago de carácter remuneratorio en proporción al tiempo de servicio, como expresamente se indicó en la cláusula cuarta del contrato de trabajo; que en el referido contrato y de acuerdo con la política salarial que lo contemplaba, « Esta bonificación de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente al mes de servicio'».

Señala que las cláusulas cuarta y quinta del contrato de trabajo aportado al plenario, consagran la remuneración y los beneficios extralegales, las que reprodujo para resaltar que según su contenido, es evidente la relación de causalidad entre la prestación del servicio y su pago, razón por la cual no puede considerársele diferente al salario, disertación que apoyó con las sentencias de esta Corporación, CSJ SL5159- 2018 CSJ SL1798-2018, de las cuales copió varios segmentos alusivos a la causación de la bonificación de asistencia mes a mes y su habitualidad, entendida como una retribución directa de la labor desempeñada por el trabajador y en virtud a ello, salario.

Menciona que, por ser retributivo del servicio el bono de asistencia tiene carácter salarial y correspondía a CBI Colombiana S.A., demostrar que su causación tenía finalidad SCLAPT-10 V.00 14 11 Radicación n.° 93795 distinta a remunerar el servicio del trabajador, carga probatoria que no asumió. Asevera que se equivocó el Tribunal en la aplicación de las normas denunciadas, al considerar válido el pacto de exclusión salarial del referido bono de asistencia, toda vez que, del contenido de la cláusula cuarta del contrato laboral y el artículo 12 de la convención colectiva suscrita por la empleadora con la « USO», aplicable a todos los trabajadores, se desprende su naturaleza salarial, lo que se verifica con cada comprobante de pago de nómina al actor, «donde mes a mes le era cancelada la bonificación de asistencia y se destaca de dichos documentos, la casilla donde se indican los días, para que se entienda que era por cada día laborado por el demandante y no esporádica o casual su causación».

Para finalizar, señala que, en la liquidación del contrato laboral, se observa claramente que se excluyó el aludido beneficio como factor salarial, «desmejorando lógica y naturalmente el monto de la liquidación de sus derechos laborales y los aportes al sistema de seguridad social del demandante, en desmedro de sus expectativas legítimas sobre sus posibilidades pensionales y cubrimientos sociales».

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia recurrida, por vía directa, por aplicación indebida, [ ] de la carga probatoria, al desconocer la sucesiva SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 93795 normatividad: Constitución Política de Colombia, artículo 10, 2°, 40, 13,25,26,53, 93 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 10, 5°, 9°, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CST.

Igualmente, desconoce el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual conjunto a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP, que establece las cargas probatorias. A continuación, enlista lo que denomina «Supuestos de hecho del caso», así: 1) CBI COLOMBIANA S.A., suscribió pacto de exclusión salarial para desconocer el factor salarial del bono de asistencia. 2) CBI COLOMBIANA S.A., igualmente se amparó en la Convención Colectiva suscrita entre REFICAR y la USO, para desconocer el factor salarial del bono de asistencia. 3) CBI COLOMBIANA S.A., todos los meses, de conformidad con los comprobantes de pago de nómina, cancelaba la bonificación de asistencia al trabajador junto con su salario ordinario. 4) CBI COLOMBIANA S.A., durante la vigencia de la relación laboral, no tuvo en cuenta la bonificación de asistencia para el pago de trabajo suplementario, horas extras, dominicales y festivos. 5) CBI COLOMBIANA S.A., liquidó el contrato laboral sin tener en cuenta la incidencia salarial del bono de asistencia frente a las prestaciones sociales. 6) CBI COLOMBIANA S.A., actuó de mala fe al desconocer la naturaleza salarial del bono de asistencia y excluirlo para el pago de las prestaciones sociales. 7) CBI COLOMBIANA S.A., al no incluir el bono de asistencia para la liquidación de las prestaciones sociales, mermó las garantías mínimas del trabajador y desmejoró sus cotizaciones al sistema general de seguridad social. 8) CBI COLOMBIANA S.A., al no reconocerle al trabajador la liquidación de sus prestaciones sociales de acuerdo con su verdadero salario, obtuvo un enriquecimiento sin justa causa. 9) CBI COLOMBIANA S.A., al no haberse pagado las horas extras y trabajo suplementario tomando la bonificación de asistencia como salario, incurrió en mora al no pagar el salario y prestaciones sociales de manera correcta al trabajador, cuando finalizó el vínculo laboral con aquel.

SCLART-10 V.00 16 I z-- Radicación n.° 93795 Asegura que «de la contestación de la demanda que realiza la demandada CBI COLOMBIANA S.A.», se deduce su mala fe, al reconocer el carácter salarial de la bonificación «solo para unas cosas (liquidación del contrato laboral e indemnizaciones) más no para el pago de las prestaciones sociales y el trabajo suplementario del trabajador», haciéndose acreedora de la indemnización moratoria y de los intereses de mora contemplados en la ley sustancial, «situación» que el juzgador pasó por alto.

Indica que el Tribunal advirtió que en la cláusula cuarta del contrato de trabajo de folios 18 a 28, se estableció que la remuneración mensual del actor, estaba «conformada por dos factores», por cuanto allí se dispuso, [ ] por un lado, un salario fijo o básico, y por el otro, una bonificación condicionada al cumplimiento de dos indicadores: (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).

Disponiéndose, además, que, de causarse la bonificación, conforme a las condiciones pactadas, la misma seria 'pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio'. Aduce que contrario a lo inferido por el Tribunal, la Corte Suprema de Justicia, en sentencias «CSJ SL12220- 2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986- 2021)», ha señalado que es suficiente que el trabajador «acredite que el rédito que alude tiene connotación salarial, el patrono lo realizó de manera constante, periódica y habitual, para que le competa al empleador la carga de probar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir sus servicios», sino que tienen una destinación SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 93795 diferente, como garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias.

Afirma que en ese documento también se acordó que, si la bonificación se causaba, se tendría en cuenta para efectos de calcular las prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicios), los aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero, «más no para la liquidación de recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo».

Menciona que el Tribunal se equivocó al darle validez al pacto de exclusión salarial celebrado entre las partes, debido a que consideró que, con éste, no se pretendió restarle naturaleza de salario a un pago que «evidentemente tenía tal connotación», en razón a que el convenio consistió en que el bono de asistencia no integraría la base de liquidación para la remuneración de los últimos conceptos relacionados.

Concluye que quedó demostrado, que el ad quem desconoció que el accionante acreditó la habitualidad de los emolumentos reclamados como salariales, para todos los efectos y que correspondía a la empleadora, «constatar que no eran contraprestación de las labores», ya que a pesar de lo dispuesto en el inciso final del artículo 128 del CST, «no es viable abusar» de la facultad allí prevista para sustraer la naturaleza salarial de un pago que sí la tiene, por obedecer a un servicio prestado.

SCLAJPT-10 V.00 18 t3 Radicación n.° 93795 VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal, de la interpretación dada al artículo 128 del CST y la jurisprudencia de esta Corte, concluyó que si bien, el pago recibido por el demandante por concepto de bono de asistencia tenía carácter salarial, no había lugar a la reliquidación del trabajo suplementario o de horas extras, dominicales, festivos, vacaciones disfrutadas en tiempo ni prestaciones sociales, toda vez que el accionante suscribió válidamente con la empleadora, un pacto de exclusión para integrar la base para calcular tales acreencias.

La censura cuestiona la anterior conclusión, por cuanto, si bien, el fallador estimó que la bonificación de asistencia era factor de salario, por ser retributiva del servicio prestado por el actor, dada su habitualidad y causación mensual, se equivocó al inferir que carecía de naturaleza salarial «para integrar la base para la liquidación de recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo», por lo que a su juicio, incurrió en los yerros endilgados, acorde con lo previsto en los artículos 127 y 128 del CST y el criterio expuesto en múltiples sentencias de esta Corte.

Son supuestos fácticos fuera de discusión: i) que entre CBI Colombiana S.A. y José Manuel Henríquez Franco, existió un contrato de trabajo que se ejecutó entre el 27 de junio de 2012 y el 29 de marzo de 2015; ii) que desempeñó el cargo de «Ayudante de Tubero»; iii) que para la última fecha, la empleadora lo dio por terminado sin justa causa; y, iv) que la demandada, a pesar de que le pagó mensualmente «bono SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 93795 de asistencia», lo excluyó de la base salarial para liquidar trabajo suplementario, horas extras, dominicales, festivos, vacaciones disfrutadas en tiempo y prestaciones sociales.

En efecto, para revocar la decisión del a quo, el juez de la alzada adujo que el bono de asistencia percibido por el actor, no tenía incidencia salarial para los conceptos relacionados, conforme el pacto de exclusión contractual suscrito válidamente entre las partes, al tenor de lo dispuesto en el artículo 128 del CST y aceptado voluntariamente por el trabajador.

El artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es a partir de él que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y demás prestaciones económicas reconocidas en dicha normativa, así como los parafiscales.

De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir de tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, como criterios para definir el salario estableció: 3.

2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no SCLAJPT-10 V.00 20 N Radicación n.° 93795 son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.

De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación;

(iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Ahora bien, los pagos cuya incidencia salarial se reclama, para efectos de liquidación de horas extras, trabajo suplementario, prestaciones sociales y vacaciones disfrutadas en tiempo, son los correspondientes al bono de asistencia, reconocido al demandante durante la vigencia del contrato, por lo que era el empleador quien tenía la carga de probar que su destino no era la retribución del servicio y por esa razón, era válido el pacto de exclusión para tales efectos (CSJ SL986-2021).

Acordaron las partes en la cláusula cuarta del contrato SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 93795 de trabajo (f.°17 a 27): 4. REMUNERACIÓN El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

Si y solo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).

A su vez, la cláusula 5, estipula: 5. BENEFICIOS EXTRALEGALES. Las partes expresamente acuerdan que los beneficios extralegales que reconociere La Empresa, si el Empleado cumple con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como, (sic) pero no limitados a los que se describen en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de premios, primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte, que llegue a recibir El Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para efectos de calcular el valor de tales prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral.

Las partes reiteran su acuerdo sobre la naturaleza no salarial de cualquier pago que se reconozca en adición al salario acordado con base en la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. Del contenido de estas cláusulas se desprende una consagración global, amplia e indeterminada alusiva a SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 93795 beneficios, auxilios y pagos por bonificaciones, por lo que de ninguna manera podía conducir al ad quem a inferir, que se encontraba ante un pacto que además de expreso, ofreciera claridad sobre los conceptos excluidos de la base salarial.

Tampoco, se estipuló la destinación del bono de asistencia y, por ende, el juez de apelaciones no contaba con sustento jurídico, ni fáctico, para restarle connotación salarial. De otra parte, de conformidad con los documentos de folios 112 a 132, al actor le fueron reconocidos en forma mensual, a partir del 1 de julio de 2012 hasta el 29 de marzo de 2015, en sumas variables el trabajo suplementario o de horas extras, dominicales y el bono de asistencia en cada período, de los cuales era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a una causa distinta a la contraprestación del servicio personal y que, por tanto, no tenían carácter salarial.

La Sala se abstiene de analizar la «contestación de la demanda» de CBI Colombiana S.A. denunciada, debido a que como se asentó en los antecedentes, el a quo, tuvo por no respondido el escrito inicial (f.°454 y revés). En la línea jurisprudencial trazada por esta Sala, se ha establecido una doctrina clara y consistente sobre los pactos de exclusión o desalarización celebrados entre trabajadores y empleadores, como lo enseña la sentencia CSJ SL1798- 2018, en la cual esta Corporación señaló que, por regla SCLAPT-10 V.00 23 Radicación n.° 93795 general, todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada, son salario.

Dentro de las excepciones, ubicó los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, o los otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como alimentación, habitación o vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad, en los términos del articulo 128 del Estatuto del Trabajo.

En reciente pronunciamiento esta Sala, al resolver un caso en el que se plantearon algunas pretensiones similares a las que acá se debaten, en sentencia CSJ SL1259-2023, dijo: [ ] el Tribunal nunca desconoció que la denominada «bonificación de asistencia» tuviera carácter salarial y, contrario a ello, coligió expresamente que era un pago con esa naturaleza, luego de resaltar que era retributivo del servicio, por requerir el despliegue de la fuerza del trabajador, así como que era cancelado de manera habitual, mes a mes.

Es decir que si la Sala examinara las pruebas cuyo examen exige la censura en el primer cargo, tales como el contrato de trabajo, en su cláusula cuarta; la liquidación del contrato de trabajo; la contestación de la demanda; y los certificados de aportes al Sistema de Seguridad Social, encontraría acreditados los mismos supuestos tácticos que tuvo en cuenta el Tribunal y que curiosamente reivindica la censura, esto es, que las partes habían pactado el pago de una bonificación mensual, determinada por factores como el rendimiento y la asistencia del trabajador, y que, dado que retribuía el servicio y era de carácter periódico, debía reputarse como parte del salario.

Ahora bien, desde el punto de vista jurídico, lo que entendió el ad quem fue que, a pesar de la naturaleza salarial de la bonificación, las partes bien podían establecer que no fuera tenida en cuenta para liquidar ciertas acreencias laborales, como el trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo y las SCLAJPT-10 V.00 24 lb Radicación n.° 93795 vacaciones, pues esa era una de las intelecciones válidas del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Tal ejercicio hermenéutico fue el que condujo al Tribunal a concluir que la bonificación de asistencia sí tenía connotación salarial, pero podía dejar de ser tenida en cuenta para liquidar otras acreencias laborales menores, como el trabajo suplementario y las vacaciones, por así haberlo establecido las partes, a partir de un pacto plenamente válido, según los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para la Corte tal intelección resulta equivocada, como lo denuncia la censura [ ]. Ahora bien, pese a que el Tribunal en sus reflexiones partió esencialmente de las mismas reglas, al final concluyó que el pacto previsto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo les permitía a las partes excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, sin que con ello se desconociera su naturaleza salarial.

En otros términos, para el ad quem una cosa era el salario, con todas sus dimensiones, y otra diferente los factores salariales. Y tal distinción le permitió sostener que un determinado elemento, siendo salario, podía no obstante dejar de tener la connotación de factor salarial, en virtud de un pacto confeccionado por las partes, en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. (Subrayas fuera del texto original). En ese contexto, enfatizó la Corte que, al tratarse de una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo sobre desalarización sea expreso, claro, preciso y detallado «de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto».

En tal virtud, toda duda SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 93795 que se suscite sobre la inclusión de determinados pagos en esa clase de acuerdos, «debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo». Adicionalmente explicó la Corporación, que más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar naturaleza salarial a un pago, debe fundarse en evidencia concreta, esto es, que realmente ese pago no retribuye el servicio prestado (CSJ SL12220-2017).

De ahí que la labor del juez del trabajo no se agota en la contemplación del pacto de exclusión salarial, toda vez que tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión. En ese orden, basta lo dicho, para concluir que le asiste razón a la censura, por cuanto el Tribunal no contaba con sustento jurídico, ni fáctico, para restarle, como lo hizo, naturaleza salarial al bono de asistencia reclamado, por manera que, incurrió en los dislates enrostrados por la censura.

En consecuencia, se casará la sentencia impugnada, solo en cuanto omitió tener en cuenta el carácter salarial del bono de asistencia para efectos de reliquidación de las horas extras, trabajo suplementario, prestaciones sociales y vacaciones disfrutadas en tiempo del demandante. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad.

SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.° n.° 93795 IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo, razonó con las pruebas documentales aportadas al proceso, que la bonificación de asistencia devengada por el actor en su condición de trabajador de CBI Colombiana S.A., era de carácter salarial por cuanto su pago retribuía directamente el servicio prestado y, en consecuencia, debía incluirse en la base para liquidar el trabajo suplementario o de horas extras, reliquidar las cesantías, sus intereses y las vacaciones disfrutadas en tiempo durante la vigencia del contrato.

Sobre la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, pretendida por el actor «por el no pago de salarios, trabajo suplementario o de horas extras», el juez manifestó que no había lugar a impartir condena por ese concepto, debido a «que el despido fue declarado ineficaz es decir, nunca acaeció y por ello dio lugar a ordenar la reinstalación del trabajador y por ello va contra vía a la indemnización moratoria pedida, pues para su procedencia se requería que el contrato de trabajo realmente hubiera terminado».

Lo anterior no fue materia de objeción del demandante, en cuanto limitó el recurso de apelación a, [ ] insistir en la citación de los peritos de la Junta para que acudan a segunda instancia y ratifiquen o aclaren y se pueda surtir la contradicción de la prueba, toda vez que el demandante hizo todas sus gestiones y lo que existió fue mora de los peritos para asistir la audiencia, que se les conmine a comparecer.

(Min. 21 CD f.°625). SCLAJPT-10 V.00 27 Radicación n.° 93795 Bastan las consideraciones vertidas en sede de casación y además, que el beneficio contractual denominado bono de asistencia, dado su pago habitual y constante al trabajador, constituía salario, le correspondía al empleador demostrar que tenía causa distinta a la prestación del servicio y en tal virtud, no podía considerarse factor salarial.

Realizadas las operaciones aritméticas, teniendo en cuenta la incidencia salarial del bono de asistencia reconocido al demandante mensualmente de acuerdo con los desprendibles de pago aportados al expediente (f.°112 a 131), con exclusión de cualquier otro concepto conforme el alcance de la impugnación y confrontados con la liquidación final (f.°132), se establece que el actor devengó un promedio salarial en cada ario incluido el trabajo suplementario, recargos, dominicales y festivos, durante el vínculo de trabajo, así: para el ario 2012, $1.085.845, para 2013, $1.255.359, para 2014 $1.008.468; y, para 2015, $328.775.

Con fundamento en lo anterior se deducen unas diferencias a favor de Henríquez Franco, por lo que el empleador debe realizar los reajustes por las diferencias generadas en los conceptos salariales y prestacionales reclamados. Como quiera que el vínculo inició el 27 de junio de 2012, culminó el 29 de marzo de 2015 y la demanda fue presentada el 2 de febrero de 2016 (f.°1), fue admitida el 28 de marzo siguiente (f.°191) y se notificó el 16 de junio de 2016 (f.°194), se colige que las diferencias por auxilio de cesantía y SCLAJPT-10 V.00 28 IS Radicación n.° 93795 vacaciones no prescribieron.

En cambio, sí lo están parcialmente, los demás derechos exigibles antes del 2 febrero de 2013, conforme los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo. Realizadas las operaciones aritméticas, se obtienen algunas diferencias a favor del demandante, por auxilio de cesantía, sus intereses y primas de servicios, salvo por horas extras o trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo, en razón a que se le reconocieron sumas superiores a las que tenía derecho y las primas de servicios causadas antes del segundo semestre del ario 2012, se encuentran prescritas, como se explica a continuación: CONCEPTO SUMA PAGADA VALOR RELIQUIDADO DIFERENCIA CESANTÍA $ 692.982 $ 2.901.008 $ 2.208.026 INTERESES 5/CESANTÍA 20.049 $ 308.164 $ 288.115 PRIMA DE SERVICIOS 672.903 $ 2.346.021 $ 1.673.118 HORAS EXTRAS $2.688.715 $ 1.127.522 ($ 1.561.193) VACACIONES $1.662.367 $ 1.450.504 ($ 211.863) De otra parte, sin perjuicio de lo discurrido, en punto a la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, vale destacar que esta Corte en sentencia CSJ SL1259-2023, proferida en casos contra CBI Colombiana S.A., se refirió a la naturaleza salarial del pago que por bonificación de asistencia reconocida a sus trabajadores y concluyó: En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas SCLAJPT-10 V.00 29 Radicación n.° 93795 a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.

En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entrar-la mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio (CSJ SL1259-2023).

En su lugar, se impondrá condena por indexación, la que deberá calcularse de conformidad con la siguiente fórmula al momento de su pago: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = valor histórico IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago. IPC Inicial= indice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los derechos adeudados.

Conforme lo expuesto, se modificarán los numerales cuarto y quinto de la sentencia proferida el 21 de marzo de 2017, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena y se ordenará a CBI Colombiana S.A., en Liquidación, al pago de las sumas por diferencias adeudadas SCLAJPT-10 V.00 30 lq Radicación n.° 93795 sobre los conceptos indicados.

Las costas de ambas instancias, a cargo de la accionada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 17 de agosto de 2021, en el proceso que promovió JOSÉ MANUEL HENRÍQUEZ FRANCO contra CBI COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN, en cuanto revocó los numerales cuarto y quinto de la sentencia de primer grado y en su lugar absolvió a la demandada de la reliquidación pretendida por el actor.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto y revocar parcialmente el quinto de la sentencia proferida el 29 de enero de 2018, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, los cuales quedarán así:

CUARTO: DECLARAR que la bonificación de asistencia recibida por el demandante JOSÉ MA1VUEL HE1VRIQUEZ FRANCO, tiene carácter salarial conforme los artículos 127 del CST y 53 de la Constitución.

QUINTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a CBI COLOMBIANA S.A. a reconocer y pagar al demandante las diferencias por los siguientes conceptos: SCLAJPT-10 V.00 31 50/vp Radicación n.° 93795 Cesantías: $ 2.208.026 Intereses de cesantías: $ 288.115 Primas de servicios: $ 1.673.118 SEGUNDO: CBI COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN, deberá pagar al demandante JOSÉ MANUEL HENRÍQUEZ FRANCO, las anteriores sumas, debidamente indexadas a la fecha de su pago, de acuerdo con la fórmula indicada en la parte considerativa.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás del fallo apelado. Costas como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PON EFZ 'CfaPI-QD JIMENA ISABEL GODOY FAJAR-DO EP A SÁNCHEZ 44-c/d SCLAJPT-10 V.00 32