CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3202-2021 Radicación n.° 88485 Acta 26 Bogotá, D. C., catorce (14) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA YADIRA DEL CONSUELO RODRIGUEZ MARÍN, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de noviembre de 2019, en el proceso que instauró la recurrente contra COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
AUTO Téngase a Arellano Jaramillo & Abogados SAS, representada legalmente por Luis Eduardo Arellano Jaramillo, identificado con CC n.° 16.736.240, como Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 2 apoderada de Colpensiones para los efectos y en los términos del poder conferido. Se reconoce personería a Martha Cecilia Rojas Rodríguez, identificada con CC n.° 31.169.047 y TP n.° 60018 del CSJ, como apoderada sustituta de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder conferidos, previa comprobación de su calidad de abogada, con la consulta en el Registro Nacional de Abogados, para los efectos del Decreto 806 de 2020, de conformidad con la documentación allegada mediante correo electrónico del 15 de marzo de 2021.
Téngase a World Legal Corporation SAS, representada legalmente por Miguel Ángel Ramírez Gaitán, identificado con CC n.° 80.421.257, como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido. Se reconoce personería a Luis Enrique Salinas López, identificado con CC n.° 9.873.975 y TP n.° 186558 del CSJ, como apoderado sustituto de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder conferidos, previa comprobación de su calidad de abogado, con la consulta en el Registro Nacional de Abogados, para los efectos del Decreto 806 de 2020, de conformidad con la documentación allegada mediante correo electrónico del 26 de marzo de 2021.
Se acepta el impedimento presentado por el Magistrado Fernando Castillo Cadena y, en consecuencia, se le separa del conocimiento del asunto. Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 3 I.
ANTECEDENTES María Yadira Rodríguez Marín persiguió mediante demanda laboral ordinaria (f.° 55 a 63 y 149 a 150) que se declarara la nulidad del traslado efectuado el día 07 de noviembre de 2002 a la AFP Colfondos, toda vez que en la etapa precontractual no se le brindó información veraz, completa y oportuna acerca de las ventajas como de las desventajas de uno y otro sistema de pensiones y en especial de su situación personal y concreta y, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de dicho traslado, solicitó se retrotraigan las cosas a su estado anterior y se ordene a Colpensiones a tener a la demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida como si nunca se hubiera trasladado en virtud del regreso automático; pidió también se condene en costas y agencias de derecho a la demandada y lo extra y ultra petita.
Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que: i) nació el día 06 de febrero de 1964 en el Municipio de Cajamarca (Tolima); ii) efectuó cotizaciones al Régimen de Prima Media con Prestación Definida desde el 12 de julio de 1982 hasta el 06 de diciembre de 2002; iii) cotizó al ISS, aproximadamente 20 años en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida; iv) a finales del año 2002, los asesores de la AFP Colfondos Pensiones y Cesantías, motivaron su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual, bajo un acoso sistemático, ofreciéndole beneficios superiores a los que podría obtener con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 4 momento de pensionarse; v) los asesores de la AFP Colfondos Pensiones y Cesantías suministraron informaciones confusas para que se cambiara del Régimen Pensional, aduciendo, entre otras, que era muy rentable y brindaba mejores beneficios, entre otros, mayor rentabilidad, poder pensionarse antes de cumplir tiempo y/o la edad; la pensión que se alcanzaría sería superior a la que podría brindarle el ISS y que los fondos eran más consistentes económicamente que el !SS porque eran administrados por particulares; vi) con base en esos ofrecimientos, sufrió engaño y asalto en su buena fe, no solamente por la falta de información, sino porque en ningún momento se le indicó que el hecho de trasladarse le generaría que perdiera los beneficios ya adquiridos en su momento con el ISS.
Esos engaños la indujeron a firmar la solicitud de vinculación o traslado a Colfondos, con fecha de 07 de noviembre de 2002; vii) la AFP Colfondos Pensiones y Cesantías, es quien tiene la carga de la prueba para demostrar que cumplió con el deber de ofrecer a mi poderdante la información pertinente, veraz, oportuna y suficiente respecto del cambio del régimen pensional, así como los beneficios y consecuencias del mismo; viii) ha cotizado a la AFP Colfondos de Pensiones y Cesantías, por más de 14 años; ix) ante la negativa del traslado y ante el engaño de que fue objeto, solicitó se le resolvieran varias inquietudes y se le efectuara una proyección de la pensión, para la cual Colfondos, con fecha de junio del 2016, realizó una simulación pensional dentro de su plan de vida, en la cual previó que tendría derecho a una mesada pensiona! en cuantía de $738.258; x) realizando la simulación pensional en el Régimen de Prima Media con Prestación definida Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 5 administrado por Colpensiones, conforme con lo contemplado en la Ley 797 del 2003, teniendo en cuenta los últimos 10 años, con una tasa de reemplazo equivalente del 74%, con 1686 semanas cotizadas a la fecha de pensión, con un salario base de cotización, obtendría una mesada pensional de $2.690.177; xi) comparando las simulaciones pensionales en los dos regímenes, se puede evidenciar como la mesada pensional es ostensiblemente superior en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrada por Colpensiones; xii) el 19 de julio de 2016, elevó derecho de petición ante Colpensiones, solicitando la nulidad del traslado efectuado a Colfondos, agotando de esta manera la reclamación administrativa.
Dicha entidad hasta la presente fecha no ha dado respuesta. La actora presentó reforma de la demanda en los acápites de pretensiones y pruebas del proceso (f.° 149 a 150), la cual fue admitida mediante proveído de agosto 03 de 2018 (f.° 174 y 174 vto.) Colpensiones no contestó la reforma de la demanda y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento de la demandante; la cotizaciones efectuadas al ISS con diversos empleadores, para un total de 824 semanas equivalentes a 16 años; la solicitud de traslado nuevamente a Colpensiones fechada el 14 de abril de 2016 y las respuestas dadas; el derecho de petición elevado el 19 de julio de 2016, solicitando la nulidad del traslado y el agotamiento de la reclamación administrativa.
De los demás hechos dijo que no eran ciertos o no le constaban. Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 6 En su defensa sostuvo que el traslado hecho por la actora a la AFP Colfondos el 07 de noviembre de 2002 tiene plena validez y que conforme con el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003 el afiliado no podía trasladarse de régimen cuando le faltares 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a pensión y que como la demandante nació el 06 de febrero de 1964, es decir, tiene 53 años, ello no era posible.
Propuso las excepciones de prescripción y caducidad; declaratoria de otras excepciones; cobro de lo no debido; no configuración del derecho al pago de intereses moratorios e inexistencia de la obligación y del derecho por falta de causa y título para pedir. Por su parte Colfondos, se opuso a las pretensiones de la reforma de la demanda y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la solicitud de traslado de la demandante nuevamente a Colpensiones, fechada el 14 de abril de 2016 y las respuestas dadas; la solicitud de nulidad del traslado a Colfondos, radicada el 29 de julio de 2006 y la respuesta negativa dada a dicha solicitud, con fecha 10 de agosto de 2016.
De los demás hechos dijo que no eran ciertos o no le constaban. Manifestó que el deber de asesoría sólo existe a partir de la vigencia de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015; que la afiliación de la actora fue libre y espontánea; que la demandante no hizo uso del derecho de retracto de que trata el Decreto 1161 de 1994; que la pensión en el RAIS depende de la historia laboral de cada persona y del capital que se logre acumular en el transcurso del tiempo; que no existen elementos que demuestren la configuración de la Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 7 ineficacia de la afiliación a la luz de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; que tampoco se demuestra ningún vicio del consentimiento y la actora no es beneficiaria del régimen de transición. En el transcurso de la audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS, celebrada el 21 de enero de 2019, Colfondos presentó solicitud de allanamiento, la cual fue resuelta por el juzgado de conocimiento aceptando el allanamiento y dictando sentencia parcial así (f.° 189 – 190 vto. y archivos digitales):
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la vinculación de la demandante señora MARIA YADIRA DEL CONSUELO RODRIGUEZ MARIN a la sociedad COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS y por ende su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR a (sic) sociedad COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS a hacer entrega a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de todos los valores que se encuentren en su cuenta individual de la actora señora MARIA YADIRA DEL CONSUELO RODRIGUEZ MARIN como cotizaciones, bonos pensionales, de conformidad al art. 1746 del C. C. esto es con los rendimientos que hubieren causado y dicha devolución deberá realizarse en el término de 15 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, Conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la providencia.
TERCERO: SIN COSTAS a cargo de COLFONDOS S.A. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 8 mediante fallo del 04 de febrero de 2019 (f.° 193 - 193 vto. y archivo digital), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a COLPENIONES (sic) recibir y restablecer afiliación de la demandante señora MARIA YADIRA DEL CONSUELO RODRIGUEZ MARIN al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, sin solución de continuidad conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante señora MARIA YADIRA DEL CONSUELO RODRIGUEZ MARIN, actualice la información en su historia laboral.
TERCERO: Declarar no probadas las excepciones planteadas por la accionada Conforme a lo expuesto.
CUARTO: De no ser apelada esta providencia remítase al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio de auto del 17 de septiembre de 2019 (f.° 200 a 204 y archivo digital), resolvió «DECLARAR la NULIDAD de la declaración de ejecutoria de la sentencia parcial proferida el 21 de enero de 2019», por cuanto «[…] se pretermitió la instancia una vez proferida la llamada sentencia parcial pues no se surtió el grado jurisdiccional de consulta, siendo este evento una causal insaneable de nulidad al tenor del parágrafo del artículo 136 del Código General del Proceso».
Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 9 Por la anterior razón determinó, además, «DECLARAR la nulidad de las actuaciones surtidas en este Tribunal y en su lugar, se admite el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones de la sentencia parcial proferida el 21 de enero de 2019 y de la sentencia proferida el 4 de febrero de 2019, de igual forma se admite el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones contra la sentencia de 14 de febrero de 2019».
Hecho lo anterior, mediante fallo del 19 de noviembre de 2019, se pronunció sobre el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones en relación con la sentencia parcial de 21 de enero de 2019 y la apelación y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, relativos a la sentencia de 04 de febrero de 2019, ambas proferidas por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá. En la providencia resolvió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia parcial anticipada del 21 de enero de 2019, dictada en desarrollo de la audiencia de conciliación de que trata el artículo 77 del CPTSS, mediante la cual se admitió el allanamiento a las pretensiones de la demanda por parte de COLFONDOS, para en su lugar absolverla de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, de conformidad con las consideraciones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: REVOCAR la sentencia de fecha 04 de febrero de 2019, para en su lugar absolver a COLPENSIONES de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, de conformidad con las consideraciones expuestas en precedencia.
TERCERO: Sin costas en esta instancia. Las de primera instancia corren a cargo de la parte demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que los problemas jurídicos a resolver consistían Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 10 en: i) verificar si era dable proferir sentencia anticipada contra Colfondos, dado su allanamiento a las pretensiones de la demanda y de la reforma de la demanda el día 21 de enero de 2019, teniendo en cuenta los efectos de la misma respecto de Colpensiones y ii) de ser negativo lo anterior, revisar si procedía la nulidad y/o ineficacia de la afiliación al RAIS de la demandante y, como consecuencia de lo anterior, en caso de ser positiva dicha pretensión, asignarle los efectos jurídicos que ello conlleva.
En esa dirección, señaló que la regulación de la sentencia anticipada se encontraba en el artículo 278 del Código General del Proceso y la del allanamiento en el artículo 98 del mismo estatuto, los cuales procedió a leer, así como lo hizo posteriormente con el artículo 99, en donde manifestó se encontraban los casos de ineficacia del allanamiento y, para el caso concreto, adujo que la parte pasiva integrada por Colfondos y Colpensiones integraba un litisconsorcio necesario, razón por la cual lo acaecido se adecuaba a la causal sexta de ineficacia, de conformidad con lo dispuesto por el último de los artículos citados.
Explicó que en tratándose de un litisconsorcio necesario a la luz de lo establecido en el artículo 61 del CGP «[…] resultaba entonces necesario que Colpensiones también se hubiera allanado a la pretensión relativa a la declaratoria de nulidad de la vinculación de la aquí demandante a Colfondos y, por ende, de su vinculación al RAIS, así como hacerle entrega a Colpensiones de todos los valores que se encuentran en su cuenta individual, pues como ya se dijo, tales órdenes Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 11 la afectaban directamente, produciéndole efectos de cosa juzgada […]», con lo cual, además también se configuraba la ineficacia de acuerdo con el numeral 5.° del mentado artículo 99 del CGP.
Expresó que el a quo procedió a aceptar el allanamiento de manera pura y simple sin haber analizado a fondo esta situación, en donde además estaba de por medio una entidad pública como Colpensiones que cuenta con garantía de la Nación, en donde se afectaban no sólo sus intereses procesales sino, además, financieros, sin atender que las resultas del proceso inciden en ella y que quien presenta la solicitud de allanamiento es precisamente la entidad de la cual se solicita anular el traslado de régimen, por lo cual dejó asentada su disconformidad con tal decisión y procedió a revocarla.
En relación con la nulidad de traslado de régimen, aseguró que la Corte «[…] sólo en casos especialísimos lo ha ordenado, disponiendo el retorno del afiliado al régimen de prima media […] invirtiendo la Corte la carga de la prueba por el hecho de que los demandantes en esos procesos habían cumplido los requisitos para adquirir una pensión con régimen de transición o se encontraban muy cerca de consolidar su derecho pensional con ese régimen y, así mismo ha procedido, cuando con la decisión de traslados se coarta, limita y restringe la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[…], lo que en su parecer son los patrones que le generan fuerza al Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 12 precedente jurisprudencial y con base en los cuales se podría autorizar la cara de la prueba si existe similitud fáctica.
Señaló que lo anterior era la línea de la Corte condensada entre otras en las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1897-2019 y CSJ SL3852-2019, que «[…] siempre han correspondido a afiliados que con el traslado perdieron los beneficios propios del régimen de transición […] y sin que se conozca a la fecha sentencia de casación alguna que en ese sentido y con ese alcance haya verificado la aplicación de la ius teoría de la inversión de la carga de la prueba respecto a quienes son titulares de dicha prerrogativa legal».
Sobre esta base consideró que si el afiliado no es beneficiario de la transición normativa debe entonces probar que se incurrió en un vicio del consentimiento, porque el error de derecho no genera la nulidad en los términos del artículo 1510 del Código Civil, en tanto la afiliación al RAIS es un acto jurídico bilateral, consensual, conmutativo y aleatorio, que no deja de ser una opción pensional válida y lícita sin que se pueda afirmar que el Régimen de Prima Media per se, resulte mejor para todos los afiliados, en tanto uno y otro tienen ventajas y desventajas.
Como argumento central, el Colegiado de instancia razonó que, Mientras que probatoriamente y, esto es lo más importante en el caso concreto que estudia aquí la Sala, la demandante nace el 06 de febrero de 2000 (sic), el 06 de febrero de 1964, tal como Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 13 aparece en los folios 2 a 19 del expediente, lo que quiere decir que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía escasos 30 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, pues solo tenía 456.43 semanas cotizadas al ISS, como obra a folio 20 y 76 del expediente, hechos que no la hacen beneficiaria del régimen de transición, por lo que se colige que al momento del traslado al RAIS en la AFP Colfondos, esto es, el 07 de noviembre de 2000 (sic), el 07 de noviembre de 2002, como obra a folio 38 y 128 del expediente, la aquí demandante no tenía ni podía llegar a tener, por no acreditar la edad ni el tiempo de servicios cotizados al 01 de abril de 1994, una expectativa pensional para acceder a la prestación bajo las normas del régimen de transición que en los términos de la Ley 100 de 1993 pudiera resultarle más beneficiosa, pues para esa fecha le faltarían, óigase bien, 25 años para la edad necesaria y, aproximadamente, 543 semanas de cotización, ya que como es de todos conocido, en el Régimen de Prima Media es necesario cumplir tanto los requisitos mínimos de edad como de semanas cotizadas, siendo claro, entonces, el hecho innegable que cuando la aquí demandante decide trasladarse de uno a otro régimen pensional, no tenía una expectativa pensional siquiera cercana en el Régimen de Prima Media que abandonaba por su propia voluntad y con el previo conocimiento y consentimiento debidamente informado, como se establecerá probatoriamente más adelante.
En las condiciones anteriormente descritas, el Tribunal fue de la opinión que «[…] la información suministrada a la interesada no podía ser distinta a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, norma que para la época del traslado ya había sido promulgada. Cuestionó el hecho de que la demandante hubiese cumplido el término de permanencia en el RPM para trasladarse al RAIS, pero que no hubiera cumplido los términos de ley para pretender retornar al régimen al cual se hallaba inicialmente vinculada y agregó que «[…] lo que probatoriamente cuenta es que la AFP demostró que la demandante con el formulario de afiliación dejó constancia que ella se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria, Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 14 sin presión alguna […] y ello hace presumir el conocimiento previo y debidamente informado del régimen pensional escogido […], de lo cual infirió que la AFP cumplió con el deber de información en los términos del Decreto 692 de 1994.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante en instancias, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «[…] confirme íntegramente la decisión del Juzgado 10 Laboral del Circuito Laboral proferida el 04 de febrero de 2019 que accedió a las súplicas de la demanda».
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales merecieron réplica y se estudiarán conjuntamente, pese a estar formulados por distinta vía, en la medida en que acusan similar elenco normativo, buscan la misma finalidad y tienen argumentos complementarios. VI. CARGO PRIMERO Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 15 Acusa la sentencia por la vía directa, «en la modalidad de violación de medio del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la seguridad social y artículo 167 del Código General del Proceso, que infirió en la violación de la norma sustancial consagrada en los artículos 13, 33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la ley 100 de 1993, en relación los artículos 48 y 53 de la Constitución Política».
En la demostración, sostiene la censura que el Tribunal consideró que por no ser la demandante en instancias beneficiaria del régimen de transición no podía aplicarse la regla de inversión de la carga de la prueba para demostrar que Colfondos faltó al deber de información en la afiliación efectuada en el año 2002. Expresa que manifestó que Colfondos no la había ilustrado ni informado sobre los efectos del traslado y, al tratarse de una negación indefinida, correspondía a la AFP probar el hecho contrario, es decir, que sí cumplió con el deber de información, siguiendo el precepto que señala que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo».
Asegura que de antaño la Sala de Casación Laboral tiene por establecido que las AFP tienen el deber de suministrar información clara y suficiente a los potenciales afiliados, sobre los efectos que el traslado de régimen puede tener sobre su expectativa pensional, el cual deviene del artículo 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, en armonía con los artículos 13-b, 271 y 272 de la Ley 100, es decir desde Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 16 el momento mismo de su creación y que la simple suscripción del formulario de afiliación no acredita que ésta haya sido, libre voluntaria y sin presiones.
Finalmente, arguyó que «[…] para efectos de declarar nulo o ineficaz el traslado, no constituye requisito acreditar el perjuicio irrogado al afiliado, sino que basta que no se cumpla con entregar información completa y clara, antes de que se produzca la migración de un régimen a otro, carga con la que no cumplió el fondo demandado y que es la prueba del cargo propuesto».
En apoyo de sus dichos cita la sentencia CSJ SL1452- 2019. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, «de los artículos 1, 3 y 13 literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con el artículo 1604 del Código Civil, 31 y 145 del Código Procesal del Trabajo y Artículo 10 del Decreto 720 de 1994».
Señala como manifiestos errores de hecho los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Colfondos S.A., faltó al deber de información a la señora María Yadira Consuelo Rodríguez Marín sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 17 Individual con Solidaridad al que pertenece dicha administradora. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Colfondos S.A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S y que este (sic) estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Colfondos S.A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante al no informarle respecto de las características del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado Colfondos S.A. 5.
Dar por demostrado, sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que la demandante sea beneficiaria del régimen de transición. Como pruebas calificadas no apreciadas o no estimadas señala: La demanda, donde se aducen los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentan las pretensiones y donde se relacionan los hechos que indujeron en error a la recurrente (f.° 55 a 63 y 155 a 156); la contestación de la demanda en la que figuran los hechos aceptados como ciertos y aquellos que no, así como lo que le constaba o no a la demandada (f.° 69 a 74 y 111 a 126); el allanamiento efectuado en la audiencia del 21 de enero de 2019, en donde fueron aceptados los hechos y pretensiones de la demanda, al margen de la improcedencia determinada por la segunda Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 18 instancia; el documento de simulación pensional efectuado por el fondo demandado.
Como prueba erróneamente apreciada refiere el formulario de afiliación firmado por el demandante (f.° 38), en tanto el Tribunal concluyó que la suscripción de éste era demostrativo de la vinculación libre, voluntaria y sin presión alguna a la AFP, sin tener en cuenta que se trata de formularios preimpresos, con una leyenda de afiliación libre y voluntaria, que no satisface el deber de información que tenía el fondo con la demandante, pues a lo sumo acreditan un consentimiento, pero no informado.
En auxilio de sus afirmaciones cita la sentencia CSJ SL, 08 may. 2019, rad. 68838. Para su demostración, asevera que el Tribunal sostuvo la tesis de que las pruebas no demuestran vicio en el consentimiento, afirmación que es contraevidente con la realidad procesal y probatoria, por lo que el juzgador incurrió en los errores enrostrados, tanto en la apreciación de unos medios de convicción, como en la ausencia de estimación de otros.
Señala que las pruebas dan cuenta de que «[…] la demandante no fue informada debidamente al momento de trasladarse del Régimen de Prima Media administrado por el lSS en el que venía, al RAIS administrado por los Fondos privados Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A. sobre las ventajas y desventajas que dicho cambio implicaba», por lo que tomó la decisión de Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 19 traslado con el criterio errado que le suministraron los asesores, además de que el Tribunal invirtió la carga de la prueba, contrariando la jurisprudencia decantada de la Corte que ha orientado en el sentido de que esa actividad está en cabeza del fondo demandado.
Con fundamento en la Sentencia CSJ SL1452-2019, alega que se equivocó el Tribunal al exigirle requisitos como tuviera que ser beneficiaria del régimen de transición para que operara la inversión de la carga de la prueba como la ha entendido la Corte, o que el formulario de afiliación demuestre el cumplimiento del deber de información que se exige a los fondos privados, para lo cual memora la sentencia de tutela CSJ STL6990-2020.
Bajo las anteriores consideraciones, solicita la casación de la sentencia impugnada. VIII. RÉPLICA Colpensiones presentó en tiempo dos escritos de réplica, a través de diferentes apoderados y por correo electrónico, pero bajo las reglas de los artículos 74, 75 y 76 del Código General del Proceso, sólo se tendrá en cuenta el allegado más recientemente, en el entendido de que el poder presentado con posterioridad tiene por consecuencia que se entienda revocado el anterior.
Así las cosas, sostiene que contrario a lo planteado en los cargos, se acreditó que el traslado de la demandante Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 20 cumplió todos los requisitos de hecho y de derecho, en tanto firmó el formulario de manera libre y voluntaria, no cumple los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición. Afirma que de conformidad con lo señalado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, «[…] el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez» y alude al beneficio de retorno en cualquier tiempo para quienes tenían más de 15 años a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, para señalar que la hipótesis tampoco le es aplicable a la demandante, es decir, que ella no tiene una expectativa legítima frente a su derecho pensional.
Expresa que no es razonable imponer a las administradoras obligaciones y deberes de información no previstos en las normas vigentes al momento en que se hizo la afiliación, porque ello desvirtúa los principios de confianza legítima, legalidad y debido proceso y considera que en el caso bajo estudio no hay error de hecho ni error de derecho que afecten el consentimiento.
Asevera que la buena fe debe ser bilateral y cuestiona el hecho de que, si la demandante consideraba equivocado su traslado al RAIS, hubiera permanecido en ese régimen por 15 años, habiendo podido optar por trasladarse al RPM antes de los 10 años restantes para cumplir el requisito de edad para pensión de vejez, pero no lo hizo. Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 21 Finalmente, argumenta que los cargos no están llamados a prosperar porque no se está frente a un régimen de responsabilidad objetiva y el afiliado debe procurar una buena asesoría, la cual no es deber exclusivo del fondo, «[…] pues conforme lo ha indicado la Ley, la doctrina y la jurisprudencia, el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral, y, por tanto, no está en la esfera de control absoluto y exclusivo del Fondo de Pensiones».
IX. CONSIDERACIONES Aunque el segundo cargo es deficiente en su desarrollo, el estudio conjunto de la acusación permite a la Sala extraer que la impugnación plantea un reproche concreto al pronunciamiento del juez vertical, consistente en que éste consideró que el tránsito de la actora del Régimen de Prima Media administrado por el ISS hoy Colpensiones, al de Ahorro Individual, verificado el 07 de noviembre de 2002, a Colfondos SA, es válido, que no existió vicio del consentimiento y que hubo información cierta, veraz y oportuna para efectuarlo.
Puesta así la controversia, conviene recordar el contenido del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993: b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 22 del artículo 271 de la presente Ley; (Subrayas y cursivas de la Sala) En relación con el contenido del precepto en cita, la Sala ya ha manifestado su posición y, por vía de ejemplo, en sentencia CSJ SL12136-2014, asentó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento.
En efecto, se dijo en aquella oportunidad: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.
Se recuerda, el Tribunal esgrimió en su decisión que […] la información suministrada a la interesada no podía ser Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 23 distinta a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993 y, añadió, que con la suscripción del formulario de vinculación se presumía que «[…] la AFP privada cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el Decreto 692 de 1994 […]» con lo cual es pertinente recordar la evolución que el deber de información ha tenido en su devenir legislativo.
En relación con este punto, la sentencia CSJ SL1688- 2019, efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.
En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 24 ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Así las cosas, resulta no ser del todo atinada la afirmación del Colegiado de instancia respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber, pues la normativa por él aludida en la sentencia, no se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria, que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información no de cualquier Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 25 calidad sino calificada, se repite, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador.
De paso, sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la no procedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1510 (sic) del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada y, concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando: En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 26 En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
(CSJ SL1688-2019) El Tribunal, al considerar equivocadamente que la inversión de la carga probatoria sólo operaba frente a aquellos afiliados que a la vez eran beneficiarios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, arguyó que «[…] si pretende la nulidad y/o ineficacia de la afiliación al RAIS, [deberá] probar que se incurrió en un vicio del consentimiento […]» con lo cual, propone un examen desde la perspectiva de la definición de requisitos contenida en el art. 1502 del Código Civil, para que un acto o declaración de Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 27 voluntad obligue, para por esa vía llegar a la nulidad de que trata el artículo 1741 y ss. de la misma codificación. En tanto que el enfoque de la Corte para abordar el problema, téngase presente, es la ineficacia, que no apunta a los mentados requisitos esenciales del acto, sino a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que sean de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley, según lo señalado en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo y en los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. Se sigue de lo anterior que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia (CSJ Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 28 SL1741-2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019;
CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017). Tampoco tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que se deba contar con una especie de expectativa pensional o, más aún, que el derecho esté causado, para que ésta proceda, tal como oportunamente lo determinó la Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
(Subrayas de la Sala) La línea de pensamiento marcada en precedencia, y que se repitió también en la ya aludida CSJ SL1688-2019, da al traste con la afirmación del Tribunal sobre que «[…] la aquí demandante no tenía ni podía llegar a tener, por no acreditar la edad ni el tiempo de servicios cotizados al 01 de abril de 1994, una expectativa pensional para acceder a la prestación bajo las normas del régimen de transición que en los términos de la Ley 100 de 1993 pudiera resultarle más beneficiosa, Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 29 pues para esa fecha le faltarían, óigase bien, 25 años para la edad necesaria y, aproximadamente, 543 semanas de cotización […]», pues en tratándose de un análisis sobre ineficacia del traslado, con la perspectiva expuesta en este proveído, resultan desatinadas esas exigencias.
En ese orden, la Corte en la sentencia CSJ SL5630- 2019, determinó en qué casos existirá ineficacia de la afiliación, precisando que tal figura operará cuando quiera que: i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
Finalmente, importa recordar lo expuesto en la sentencia CSJ SL2877-2020, en la que sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia de actos como el aquí se discute, se adoctrinó: De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.
Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 30 sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto).
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.
Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.
De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.
Conforme a los precedentes en cita, el Tribunal, en relación con la señora María Yadira Rodríguez Marín, se equivocó en su forma de abordar el supuesto requerimiento de tener que ser beneficiaria del régimen de transición; en la calidad y oportunidad con que la AFP brindó la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 31 consecuencias de su traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; al invertir la carga de la prueba poniéndola en cabeza de la reclamante; al considerar que la suscripción del formulario de afiliación es indicativo de haber recibido información suficiente, veraz y oportuna y, al supeditar la ineficacia a que la afiliada estuviese próxima o no a pensionarse o que su motivación fuese el monto de la prestación. En coherencia con lo discurrido, los cargos prosperan.
X. SENTENCIA DE INSTANCIA El quiebre de la sentencia de segunda instancia, en sede casacional, tiene como consecuencia que ésta desparezca del mundo jurídico, con lo cual corresponde a la Corte ocupar ese lugar y proferir la que corresponda, confirmando, modificando o revocando la de primer grado al compás de lo solicitado en el alcance de la impugnación. No obstante lo anterior, para el caso concreto, ha de recordarse que mediante auto adiado el 07 de septiembre de 2019, el cual tiene pleno vigor, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá determinó declarar la nulidad de la «[…] declaración de ejecutoria de la sentencia parcial proferida el 21 de enero de 2019», y admitió el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones de la dicha sentencia parcial, así como la apelación y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones en relación con la sentencia de 04 de febrero de 2019, ambas proferidas por el Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 32 Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, por lo que corresponde ahora desatar tanto la apelación como los respectivos grados jurisdiccionales de consulta referidos.
En primera medida, se revocará en su integridad la sentencia parcial calendada el 21 de enero de 2019 por las razones que pasan a explicarse: Téngase presente que, en desarrollo de la audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS (f.° 189 a 190 vto. y archivos digitales), Colfondos SA presentó solicitud de allanamiento a las pretensiones de la demanda, entendidas éstas como aquellas que fueron formuladas en la reforma de la demanda (f.° 149 a 150) y a los hechos, según la manifestación verbal que hiciera la apoderada ante la juez de conocimiento cuando la interrogó específicamente sobre ese punto.
El a quo procedió, en el curso de la audiencia a proferir sentencia parcial, en los términos del inciso 3.° del artículo 98 y el artículo 278 del Código General del Proceso, dado que la parte demandada estaba conformada por un número plural de sujetos, Colfondos SA y Colpensiones y sólo uno de ellos, Colfondos SA, consintió en el allanamiento.
Colpensiones, por su parte, no apeló de la decisión tomada por el fallador de primer grado, pero dada la naturaleza del acto objeto de la litis y de sus eventuales consecuencias, fue que el juez vertical decidió, en su momento, nulitar el auto que declaró la ejecutoria de aquella Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 33 sentencia parcial, para así abrir camino al grado jurisdiccional de consulta, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 69 del CPTSS, con la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 y que ahora, en virtud de los efectos de la sentencia de casación, cumple decidir.
Pues bien, de conformidad con el artículo 99 del CGP, el allanamiento será ineficaz, entre otros, en los casos señalados en los numerales: «5. Cuando la sentencia deba producir efectos de cosa juzgada respecto de terceros» y, «6. Cuando habiendo litisconsorcio necesario, no provenga de todos los demandados» Ya se advirtió que por pasiva había un número plural de demandados, esto es Colfondos SA y Colpensiones, por lo que resta determinar la naturaleza de su concurrencia al proceso al cual fueron convocados, esto es, si así se hizo por simple economía procesal o porque la decisión judicial que se ha de tomar recae materialmente sobre un mismo acto o relación jurídica y sus efectos se extienden a todos los que en ella intervinieron.
Como el objeto de la litis es la solicitud de declaratoria de ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual y el consecuente retorno de la afiliada al primero de los mencionados, no cabe ninguna duda de que se trata de una relación jurídica compleja que implicaría el movimiento financiero de una serie de recursos y, eventualmente, consecuencias tales como la responsabilidad Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 34 en el reconocimiento y pago de la prestación pensional derivada del cubrimiento de los riesgos de IVM y el haz normativo que le sería aplicable.
En ese horizonte, cualquier decisión que se llegare a tomar, sin hesitación ninguna, afecta al conjunto de demandados, de tal suerte que no es posible escindir ese vínculo, dada la naturaleza de las relaciones que lo componen. Así, se trata entonces de uno de aquellos litisconsorcios conocidos como necesarios y, por ende, la propuesta de allanamiento en el proceso sólo era viable si los dos demandados hacían causa común en ella, lo cual en el presente caso no ocurrió. En efecto, el apoderado de Colpensiones manifestó en el curso de la audiencia que su obrar estaba atado a la decisión del comité de conciliación que no había contemplado esa posibilidad.
Además, la naturaleza de la empresa es pública y para efectos pensionales cuenta con garantía de la Nación, lo que conlleva un régimen de responsabilidad mucho más estricto. En ese orden, la aceptación del allanamiento a las pretensiones y los hechos de la demanda por parte de Colfondos, acarreaba consecuencias para Colpensiones que no era posible soslayar (inc. 4.° art. 61 CGP), por lo que erró el juzgador de primer grado al adoptar una determinación positiva en ese sentido y, consecuencialmente, proferir la sentencia parcial que ahora es objeto de revocatoria.
Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 35 Dicho lo anterior, resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para CONFIRMAR la decisión proferida el 04 de febrero de 2019 por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, la cual será adicionada en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, de la siguiente manera: Declarar la ineficacia de la afiliación efectuada por María Yadira del Consuelo Rodríguez Marín al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el 07 de noviembre de 2002, teniendo en cuenta lo explicado en la sentencia CSJ SL2877-2020: i) que ésta involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho la demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida; ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.
Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 36 iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones.
Condenar a Colfondos SA, a devolver la totalidad de los valores recibidos de los empleadores de la señora María Yadira del Consuelo Rodríguez Marín, por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a ese fondo en los períodos en que estuvo afiliada, sin descontar valor alguno por cuotas de administración, comisiones, seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de la pensión mínima.
En relación con la excepción de prescripción, si bien los artículos 488 del CST y 151 CPTSS son los que regulan dicho fenómeno extintivo, por virtud del cual opera el término trienal, contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, no obstante, dado que en este tipo de procesos las pretensiones de la demanda tienen carácter declarativo, es decir, están referidas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, acaecido con anterioridad a que se trabe la litis, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, tal como se ha sostenido, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL1688-2019;
CSJ SL12715-2014; CSJ SL, 04 jun. 2008, rad. 28479, CSJ Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 37 SL, 06 sep. 2012, rad. 39347 y CSJ SL, 05 jul. 1996, rad. 8397 Dadas las resultas del proceso, las demás excepciones propuestas quedan resueltas. Costas en la primera instancia a cargo de las demandadas y a favor de la reclamante, sin lugar a ellas en la alzada.
Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto éste prosperó. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 19 (diecinueve) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA YADIRA DEL CONSUELO RODRIGUEZ MARÍN contra COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
En sede de instancia, se resuelve: Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 38 PRIMERO: REVOCAR íntegramente la sentencia parcial proferida el 21 de enero 2019 por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá.
SEGUNDO: ADICIONAR un ordinal QUINTO a la sentencia proferida el 04 de febrero de 2019, por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá así: «QUINTO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación efectuada por María Yadira del Consuelo Rodríguez Marín al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de la AFP Colfondos SA, 07 de noviembre de 2002, teniendo en cuenta lo explicado en la sentencia CSJ SL2877-2020: i) que ésta involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho la demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida; ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.
Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 39 iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones».
TERCERO: ADICIONAR un ordinal SEXTO a la sentencia proferida el 04 de febrero de 2019, por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá así: «SEXTO: CONDENAR a Colfondos SA, a devolver indexados la totalidad de los valores recibidos de los empleadores de la señora María Yadira del Consuelo Rodríguez Marín, por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a ese fondo en los períodos en que estuvo afiliada, sin descontar valor alguno por cuotas de administración, comisiones, seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de la pensión mínima».
CUARTO: CONFIRMAR en lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 40 Presidente de la Sala IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA No firma por ausencia justificada CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 41 SALVO VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 88485 Acta 26 Recurso Extraordinario de Casación Referencia: demanda promovida por MARÍA YADIRA DEL CONSUELO RODRIGUEZ MARÍN, contra COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Con el acostumbrado respeto, me permito aclarar el voto frente a la sentencia de instancia que se dictó en el presente asunto, ya que en mi prudente juicio, la Sala, no ha debido surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, en la medida que dicha entidad apeló la sentencia parcial y la dictada el 4 de febrero de 2019, por lo que el estudio de la Corte en sede de instancia se ha debido limitar a lo discutido en los recursos de alzada propuestos, tal y como lo exprese en la aclaración de voto que hice entre EXP. 88485 Aclaración de Voto 2 otras, en la providencia CSJ SL2279-2021, en la que expuse detalladamente las razones de mi disentimiento y a la que me remito en el presente asunto para dejar sentada mi posición al respecto.
En los anteriores términos dejo consignado mi aclaración de voto. Fecha ut supra. SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente Radicación n.° 88485 MARÍA YADIRA DEL CONSUELO RODRÍGUEZ MARÍN contra COLFONDOS SA y COLPENSIONES. Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, al casar la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en noviembre de 2002, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 2 a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.
Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.
Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.
Como en este asunto, es de la normatividad vigente en noviembre de 2002, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 3 actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, a la demandante le faltaban más de 19 años para arribar a la edad mínima pensional en Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 4 el régimen de prima media, y si bien contaba con 824 semanas de cotización, una densidad considerable de cotizaciones, respecto a las requeridas en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementaron con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo a partir de ella, un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media a partir del año 2015; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad el demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.
Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 6 de febrero de 2011, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Radicación n.° 88485 SCLAJPT-10 V.00 5 Es por ello, que debía asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado