CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3201-2020 Radicación n.° 73077 Acta 30 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NYDIA ZORRO MENDOZA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el catorce (14) de abril de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario laboral que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, sucedido procesalmente por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A. -FIDUAGRARIA-, como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS EN LIQUIDACIÓN. Téngase en cuenta la renuncia al poder presentada por Orlando Becerra Gutiérrez, quien representaba Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 2 judicialmente en este proceso a la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. –FIDUAGRARIA S. A.– en calidad de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO – PAR ISS, conforme a los documentos obrantes a folios 94 a 97 del cuaderno de la Corte.
Se reconoce personería al abogado Carlos Alberto Parra Aristizábal, con tarjeta profesional No. 64.401 del C.S de la J., para que actué en el proceso en representación de la entidad antes señalada, en los términos del poder que reposa a folios 98 a 102 del mismo cuaderno. I.
ANTECEDENTES NYDIA ZORRO MENDOZA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que se declarara que estuvo vinculada a dicha entidad mediante contrato de trabajo el cual fue terminado de manera unilateral y sin justa causa. Como consecuencia solicitó el reintegro al mismo cargo al momento del despido. Subsidiariamente, solicitó las indemnizaciones por despido sin justa causa convencional o la legal; las cesantías y la indemnización moratoria o, en su defecto, la indexación. Reclamó también intereses de cesantías, vacaciones, primas de vacaciones, de servicios y de navidad; incrementos por servicios, auxilio de transporte y de alimentación, el valor del aporte a la seguridad social que le correspondía al Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 3 empleador; nivelación salarial o en su lugar el incremento de aquel, para los años 2010 a 2013, incluyendo la indexación de cada uno de los rubros reclamados desde que se hicieron exigibles, además de las costas procesales.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios personales al ISS, entre el 26 de enero de 2006 y el 30 de noviembre de 2012; que cumplió funciones propias de archivadora de correspondencia y/o analista de tutelas en la gerencia nacional de historia laboral y nómina de pensionados del ISS, en la ciudad de Bogotá; que la vinculación se realizó mediante contrato de prestación de servicios; que quien le daba órdenes era el gerente de historia laboral; que cumplía horarios y la directriz era prestar servicios en las instalaciones de la entidad; que acataba los reglamentos de la entidad y le daban los elementos de trabajo; que existía personal vinculado por contrato de trabajo ejerciendo su misma actividad en condiciones idénticas a las de ella y con una asignación básica superior; que aquellos les reconocían prestaciones extra legales contenidas en la CCT de 2001, que celebró el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, la cual ha seguido prorrogándose sucesivamente; que su último salario fue el de $849.787; que nunca le reconocieron prestaciones sociales legales ni extralegales y tampoco vacaciones (f.° 104 a 121 del cuaderno n.°1).
Al contestar la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó las funciones que la actora realizaba, los contratos que Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 4 celebraron, la labor ejecutada en las instalaciones de la entidad y con los elementos que le proporcionaba; la convención colectiva celebrada; que los trabajadores oficiales le reconocían prestaciones legales y que no recibió prestaciones sociales.
Negó la existencia del contrato de trabajo y que la terminación fue de manera unilateral sino que lo fue por vencimiento de sus términos. En su defensa propuso las excepciones de mérito de pago; inexistencia de derecho y de la obligación; ausencia del vínculo de carácter laboral cobro de lo no debido; prescripción y/o caducidad; imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas; buena fe; no utilización de mecanismo alternativos de solución de conflicto y la declaratoria de otras excepciones (f.° 126 a 140 ibídem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 18 de septiembre de 2014 (f.° 671 Cd a 672 del cuaderno n.° 2), decidió:
PRIMERO: DECLARAR que entre la señora NYDIA ZORRO MENDOZA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, existió un contrato de trabajo celebrado entre el 26 de enero de 2006 y el 30 de noviembre de 2012, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción, respecto de los documentos aquí reconocidos con anterioridad al 4 de febrero de 2010, conforme a la parte motiva de la providencia. Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 5 TERCERO: CONDENAR al demandado a pagar al actor las siguientes sumas de dinero: $5.946.197, por cesantías $346.064, por intereses a las cesantías $2.087.879, por compensación de vacaciones $2.452.434,41, por prima de navidad $2.452.434,41, por prima extralegal de servicios $2.016.017.62, por prima extralegal de vacaciones $2.130.500, por auxilio de transporte CUARTO: CONDENAR al instituto demandado, a pagar los aportes correspondientes para los periodos de enero de 2006 al 30 de noviembre de 2012, con el fin de completar los efectuados por la demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: Ordenar a la demandada a INDEXAR las sumas aquí ordenadas, conforme a la parte motiva.
SEXTO: ABSOLVER a la demandad de las demás pretensiones formuladas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ante la alzada de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 14 de abril de 2015 (f.° 680 a 682 del cuaderno n.° 2), resolvió:
PRIMERO: MODIFICAR EL NUMERAL PRIMERO DE LA SENTENCIA, de fecha 18 de septiembre de 2014, proferida por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito Bogotá, en el sentido de que existió un contrato de trabajo vigente entre el 26 de enero de 2006 y el 30 de septiembre de 2012, de conformidad con lo que se acaba de exponer.
SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE EL NUMERAL TERCERO DE LA SENTENCIA de fecha 18 de septiembre de 2014, proferida por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito Bogotá, para en su lugar ABSOLVER al ISS en liquidación, de la prima de navidad y auxilio de transporte.
TERCERO: MODIFICAR EL NUMERAL TERCERO DE LA SENTENCIA de fecha 18 de septiembre de 2014, proferida por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito Bogotá, en el sentido de Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 6 condenar a la entidad demandada a pagar a favor de la actora las siguientes sumas y conceptos de manera indexada al momento de su pago: Auxilio de cesantías: $5.213.908 Intereses de las cesantías: $278.146,2 Vacaciones: $1.129.435,9 Prima de Vacaciones convencional: 708.155,82 Prima extralegal de servicios: $1.679.900,75 CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció que los problemas jurídicos a resolver era los siguientes: i) determinar si entre la actora y el ISS en liquidación existió un contrato de trabajo realidad desde el 26 de enero de 2006 hasta el 30 de noviembre de 2012, en caso afirmativo, ii) establecer si la terminación del vínculo laboral fue sin justa causa y, por lo tanto, si debía reconocerse la indemnización por despido injusto y si la actora era acreedora de los beneficios de la CCT del 2001- 2004; iii) si había lugar a una reliquidación o incremento salarial, iv) el reconocimiento de la indemnización moratoria, v) devoluciones de los aportes pagados por la actora al sistema de seguridad social y, vi) la procedencia de las condenas que rogó el a quo.
Estableció como marco normativo la Ley 6° de 1945, la Ley 80 de 1993, Decreto 2123 de 1945, los artículos 174 y 177 del CPC, el Decreto 797 de 1945. Para dirimir tales controversias, comenzó por afirmar que, según los medios probatorios obrantes en el plenario, se encontró que la demandante suscribió diversos contratos de prestación de Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 7 servicios con el ISS entre el 26 de enero de 2006 y el 30 de noviembre de 2012.
Indicó, que también pudo establecer que la demandante desempeño sus funciones, en la vicepresidencia de pensiones, gerencia nacional de historia laboral y nómina de los pensionados; dependencias en las cuales estuvo sujeta a unas metas, consistentes en recibir los requerimientos judiciales, comunicaciones con juzgados, coadyuvar y brindar información que requería la mencionada, cumplir con los desplazamientos programados por la vicepresidencia, entre otras.
Advirtió que desde el 1° de octubre de 2012 las funciones de la actora se circunscribieron a realizar actividades relacionadas con el proceso de liquidación del ISS, en virtud del Decreto 2013 de 2012. De otro lado adujo, que en el expediente aparecía la solicitud de la actora con la cual interrumpió la prescripción, el 4 de febrero de 2013, de lo que se podía inferir que cualquier derecho causado con tres años de anterioridad a dicha calenda, se encontraba extinto por ese fenómeno. Luego de aludir a la prueba testimonial y documental, determinó que la relación contractual que unió a las partes, aunque celebrada bajo las formalidades de una contratación de prestación de servicios regida por la Ley 80 de 1993, tuvo el alcance de constituirse en un contrato de trabajo, en razón de la calidad de trabajadora oficial que acreditó la accionante, dado que se dieron los tres elementos Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 8 constitutivos del contrato de trabajo, a saber, la actividad personal, la subordinación y el pago de una retribución. Asentó, además, que el ISS no desvirtuó la presunción legal del artículo 20 del Decreto 2123 de 1945 para los trabajadores oficiales, puesto que las pruebas evidenciaron que la actora no tuvo autonomía para realizar la gestión encomendada, elemento fundamental en esa clase de vinculación. Expresó, que la relación laboral correspondió en el lapso comprendido entre el 26 de enero de 2006 y el 30 de septiembre de 2012, en la medida en que a partir del 28 de septiembre de 2012 la demandante solo desarrolló actividades pendientes para continuar con el proceso liquidatario del ISS bajo una modalidad diferente a la relación laboral, pues la entidad estaba impedida de realizar ese tipo de contratos, en razón del artículo 3° del Decreto 2013 de 2012.
Aclaró, que no se configuró el plazo presuntivo, puesto que las partes celebraron diferentes contratos de prestación de servicios, la cual fue desfigurada porque el empleador impidió el desarrollo de la actividad de manera independiente, sin embargo, reconoció que existió una sola relación laboral y ello no excluye el plazo estipulado en el último contrato de prestación de servicios celebrado antes de que iniciara la liquidación de la entidad.
Por lo tanto, no se acreditó que el vínculo fue terminado de manera unilateral. Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 9 Acto seguido, pasó a estudiar la procedencia de cada una de las acreencias, sin embargo, previamente, dijo que, con excepción del auxilio de cesantías, las prestaciones causadas con anterioridad al 4 de febrero de 2010 se extinguieron por los efectos de la excepción de prescripción propuesta por la demandada.
Planteó, que la accionante era beneficiaria de la CCT 2001-2004, pues los beneficios aplicaban a todos los trabajadores de la entidad y esta fue prorrogada por lapsos de seis en seis meses, en virtud de que no se acreditó la correspondiente denuncia de conformidad con el artículo 78 del CST. Respecto a la nivelación salarial, dijo que para su reconocimiento se requiere que las funciones desarrolladas por la actora sean cumplidas en las mismas condiciones de calidad, cantidad, eficiencia, antigüedad y experiencia de aquellos trabajadores respecto a los cuales se busca el reajuste laboral, no obstante, las pruebas recaudadas no permitieron que se realizara una comparación efectiva sobre esos aspectos, lo que condujo a la absolución de esa pretensión. Del incremento salarial, manifestó que la actora peticionó el pago del mismo reconocidos para los trabajadores en los años 2010 a 2013; que al respecto el artículo 40 de la CCT, prevé que el incremento adicional se efectúa sobre los salarios básicos por servicios prestados al ISS; que en esa medida, para que se reconociera dicho Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 10 incremento era necesario contar con el salario básico mensual devengado por los trabajadores oficiales a la mencionada fecha, empero, dicha cifra no fue acreditada por la actora, lo que condujo a su improcedencia al no contar con la información necesaria para las operaciones.
Sobre la indemnización moratoria, afirmó que debía sujetarse al precedente jurisprudencial que ha señalado, que su imposición dependerá de las particularidades de cada caso y que no procede en forma automática; que en este asunto no era dable predicar mala fe por parte del ISS porque este obró con el convencimiento de que la contratación se encontraba regida por la Ley 80 de 1993; que no observó abuso de la temporalidad para desvirtuar la buena fe, que incluso la normas antes citada no limitó la contratación por un tiempo limitado, por ende, no había lugar a imponer la condena; las sentencias que tuvo como referencia son las CSJ SL, rad. 39010, CC C-154-1997, CE IJ-0039 y la del Consejo de Estado con radicación interna n.° 086907 del 12 de febrero de 2009.
Aseveró de los aportes al sistema de seguridad social, que según el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 cuando un empleador no realiza los aportes correspondientes, este debe pagarlos al sistema y no al trabajador, por lo que no correspondía ordenar esos aportes a la actora; que en ese sentido confirmó la decisión del a quo, de que la entidad debía completar el pago de los aportes realizados, pues tales aportes se efectuaron con base a un salario inferior al realmente devengado.
Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 11 En ese orden, dispuso los pagos por auxilio de cesantías de todo el tiempo laborado y sus intereses solo los correspondientes a los años 2010 a 2012; además el pago de las vacaciones, primas extralegales, causadas de diciembre de 2010 a junio de 2011 y diciembre de 2011 a junio de 2012, prima de vacaciones con la debida indexación en cada aspecto, con el ánimo de anular los efectos despreciativos de la demanda, ante la improcedencia de la indemnización moratoria.
De otro lado, sostuvo que no era procedente el reconocimiento de la prima de navidad, debido a que el artículo 11 del Decreto 3135 de 1998, revocó esa prestación para los trabajadores oficiales que prestaban servicios en una empresa industrial y comercial del Estado y tampoco el del auxilio de transporte, en razón de que el artículo 53 de la CCT dispuso que se reconocería y pagaría solo para la vigencia del 1 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2004.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado en cuanto a los extremos Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 12 temporales de la relación y las condenas de cesantías, sus intereses, vacaciones y primas convencionales, así como la prima de navidad y revocarla en cuanto negó las indemnizaciones por despido injusto y la moratoria del artículo 1° del Decreto 797 de 1949 (f.° 42 a 72 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudiaran en conjunto el segundo y tercero así como el cuarto y quinto, en la medida que se basan en la misma normativa y tiene el mismo propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: 26 del Decreto 2013 de 2012 y consecuencialmente los artículos 1°, 11 y 12 de la Ley 6a de 1945; 1°, 2°, 3°, 37, 40, 43, 47, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 467 y 471 del CST y 8o del Decreto 3135 de 1968.
En la demostración del cargo, dice que no es objeto de discusión las premisa fácticas a las que arribó el Tribunal: i) que entre las partes existió un contrato de trabajo en virtud de la aplicación del principio de la realidad sobre las formas; ii) que para el 30 de septiembre de 2012 el contrato de trabajo que vinculaba a las partes estaba vigente; iii) que la demandante prestó sus servicios al ISS entre el 1° de octubre de 2012 y «hasta el 31 de noviembre de 2012 cumpliendo Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 13 funciones inherentes al trámite de liquidación de la entidad».
Precisa, que la acusación formulada en el cargo se circunscribe a cuestionar el razonamiento jurídico al que acudió el Tribunal, para fijar como extremo final del contrato de trabajo que en realidad ató a las partes, el 30 de septiembre de 2012, al considerar que después de dicha data, conforme a lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 2013 de 2012, el ISS no podía vincular nuevos servidores de planta.
Alude a que si bien el citado precepto legal consagró esa prohibición, la claridad en su tenor literal «permite afirmar que la limitación a la que se refiere se circunscribe a la contratación de nuevas personas, esto es, a la imposibilidad de vinculación de aquellas que, a la fecha en que se dispuso la liquidación de la entidad no tenían relación contractual laboral con el Instituto».
Explica, que el desacierto del ad quem consistió en traer a colación al caso de la demandante el artículo 26 del mencionado decreto, cuando este no podía ser aplicado, en tanto que respecto de la accionante, no se tratada una nueva vinculación, pues entre las partes existía un contrato de trabajo a término indefinido sin solución de continuidad que se venía ejecutando desde el 26 de enero de 2006, tal como lo reconoce el propio fallador de segunda instancia, de manera que si para el 30 de septiembre de 2012 la demandante tenía en la realidad la condición de trabajadora oficial del ISS, no le era aplicable la norma aludida, pues la Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 14 misma no regula su situación jurídica.
De ahí, advierte que queda en evidencia que el Tribunal aplicó indebidamente el mencionado artículo 26 del Decreto 2013 de 2012, ya que era deber del fallador de alzada reconocer que el hecho de que la actora continuara prestando servicios al ISS, así fuera para realizar funciones atinentes al proceso liquidatorio, no alteraba la naturaleza de su vínculo laboral, tal como ocurrió con el personal de «planta» de la entidad.
En ese orden, se imponía el reconocimiento y liquidación de los derechos prestacionales reclamados hasta el 30 de noviembre de 2012 (f.° 47 a 50 del cuaderno de la Corte). VII. RÉPLICA La oposición al realizar la réplica en conjunto de los cargos nada dijo del primero (f.° 81 a 87 del cuaderno de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES En lo que refiere a la acusación, el Juzgador determinó que pese a encontrarse que la actora prestó sus servicios, entre el 26 de enero de 2006 y el 30 de noviembre de 2012 en una verdadera relación laboral, desde el 28 de septiembre, fecha en que comenzó el proceso liquidatorio (artículo 3° del Decreto 2013 de 2012), el ISS no podía vincular a más servidores públicos a la planta de personal (artículo 26 ibid.), por lo que la actora solo podía ejecutar sus funciones con la Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 15 modalidad de contrato de prestaciones de servicios y no bajo la egida de una relación laboral.
Se duele la censura de la anterior decisión en la medida en que el artículo 26 del Decreto antes referido prohibió dicha vinculación, pero para nuevas contrataciones y no aplicable a ella, pues se habían vinculados desde 2006. Es de puntualizar que no existe discusión en sede de casación sobre la declaración del Tribunal, respecto a que entre la demandante y el ISS existió un vínculo laboral que inició el 26 de enero de 2006.
Lo contendido en esta acusación es el extremo final, pues para el Colegiado lo fue el 30 de septiembre de 2012, mientras que para la censura el 30 de noviembre del mismo año. Para resolver, esta Corporación advierte que el artículo 26 del Decreto 2013 de 2012, que sirvió de fundamento al Tribunal, señala lo siguiente: Prohibición de vincular nuevos servidores públicos.
Dentro del término previsto para el proceso de liquidación del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, no se podrán vincular nuevos servidores públicos a la planta de personal (subraya la Sala). Del texto normativo surge evidente que la prohibición a que se refiere el precepto legal, consiste en no permitir que se vincule «nuevos servidores públicos»; en tales condiciones no tiene ninguna aplicación para el caso de la señora Zorro Mendoza, como quiera que se trata de una trabajadora del ISS cuyo contrato inició el 26 de enero de 2006, es decir, que Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 16 para cuando se expidió la norma, 28 de septiembre de 2012, aquella ya se encontraba vinculada al ISS y se estaba ejecutando tal relación laboral.
Ahora, el Tribunal determinó que no había solución de continuidad, que no hubo interrupción pese a la celebración de varios contratos. Es así, que no hay duda de que para cuando se profirió el Decreto 2013 de 2012, que prohibió la vinculación de nuevos servidores públicos a la planta de personal del ISS, dado su proceso liquidatorio, la demandante ya se encontraba vinculada a la institución desde el 26 de enero de 2006 y allí permaneció de manera continua hasta el 30 de noviembre de 2012.
Por todo lo expuesto, el Tribunal se equivocó al determinar como extremo final del contrato el 30 de septiembre de 2012, cuando realmente fue el 30 de noviembre de 2012, en atención a que a la actora no le aplicaba el susodicho artículo 20 del Decreto 2060 de 2003 y continuó prestando sus servicios hasta la última data, por lo que el cargo resulta próspero y habrá de casarse en este punto la decisión de segunda instancia. IX.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida «los artículos 1°, 11 y 12 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 37, 40, Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 17 43, 47, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 467 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; 8° del Decreto 3135 de 1968 y 26 del Decreto 2013 de 2012».
La recurrente sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo, que de acuerdo con la convención colectiva de trabajo suscrita por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con SINTRASEGURIDAD SOCIAL, los contratos de trabajo que celebra dicha entidad con sus servidores son contratos de trabajo a término indefinido, que solo pueden ser terminados por las causas establecidas por el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965. 2.
No dar por demostrado estándolo que la demandante estuvo ligada al ISS mediante un contrato de trabajo a término indefinido 3. No dar por demostrado estándolo que en el proceso se acreditó el despido de la demandante, pues su contrato de trabajo no podía ser finiquitado invocado el vencimiento del plazo establecido en contrato de prestación de servicios. 4.
No dar por demostrado que la entidad demandada abusó del carácter temporal de los contratos de prestación de servicios. 5. No dar por demostrado estándolo que la entidad de manera abierta le prodigó a la demandante el tratamiento propio de una trabajadora y no de una contratista. 6. Dar por demostrado sin estarlo que la entidad demandada tuvo la convicción razonable de haber celebrado con la demandante contratos de prestación de servicios. 7.
Dar por demostrado sin estarlo que la demandada obró de buena fe al desconocer la relación laboral que la ligaba con la demandante y al no pagarle las prestaciones sociales. Asevera, que tales desaciertos fácticos se produjeron por la apreciación equivocada de las siguientes pruebas: La convención colectiva de trabajo (f.° 65 a 100 del cuaderno n.° 1, como los que siguen); el Contrato de Prestación de Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 18 Servicios n.° 5000031268 con plazo del 1º de noviembre de 2012 al 30 de noviembre de «2013 (sic)» (f.° 42); así como los demás contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (f.° 22 a 41); las certificaciones emitidas por el ISS sobre el tiempo servido por la demandante (f.° 21); las funciones encomendadas a la demandante obrantes a folios 160, 220, 222, 225, 227, 229, 231, 233, 261, 276, 299, a 302, 328, a 333, 261 a 276, 299 a 302, 328, a 333, 363 a 371, 385, 386, 393, a 395, 400, 402, 453, 477 a 483 y la contestación de la demanda (f.° 126 a 140).
Y la falta de apreciación de «Los documentos obrantes de folios 43 a 50, que demuestran que a la demandante se le controlaban las jornadas de trabajo y los horarios de ingreso y salida de la entidad». Explicó que las razones de disenso en este ataque hacen relación a dos aspectos, así: la negativa del Tribunal al condenar por la indemnización por despido sin justa causa, lo que obedeció a los yerros fácticos 1° a 3° y la absolución por indemnización moratoria tuvo lugar por la comisión de los errores de hecho del 4° a 7°.
En relación a los tres primeros errores que condujeron al Juez de la alzada a confirmar la absolución por el concepto de la indemnización por despido injusto, dijo el censor que la alzada confirmó la absolución de primera instancia, bajo el argumento de que no se había acreditado el despido dentro del proceso. Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 19 Expresó, que en la convención colectiva se pactó, i) que los trabajadores oficiales, salvo circunstancia de excepción que califica la misma disposición convencional – se vinculan al ISS mediante contrato de trabajo a término indefinido- (también en la cláusula 117) y, ii) que como medida para garantizar la estabilidad en el empleo, no podrá darse por terminado el contrato de trabajo, sino solo por las justas causas debidamente comprobadas regladas en el artículo 7º del Decreto Ley 2351 de 1965.
Lo anterior, lo respaldó al transcribir in extenso las sentencias CSJ SL, 24 jun. 2009, rad. 32547 y CSJ SL, 10 feb. 2010, rad. 35019. En ese orden, sostiene que la cabal aplicación de la convención colectiva de trabajo aducida, imponía concluir que el contrato de trabajo ejecutado entre las partes fue a término indefinido, que solo podía ser finalizado por la entidad demandada invocando las causas establecidas en el «artículo 7º del Decreto 2351 de 1965».
Argumenta, que en la contestación a la demanda, concretamente en la respuesta al hecho 24, la accionada admitió, respecto a la relación que ligó a las partes que «finalizó por vencimiento de sus términos». Visto lo previo, resalta que si el Tribunal hubiese advertido que la relación laboral terminó por el vencimiento de sus términos, como adujo la entidad demandada, no podía haber concluido que la parte demandante no demostró Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 20 suficientemente el despido, pues el reconocimiento que efectúa la llamada a juicio demuestra que hubo una terminación del vínculo que configura un despido injusto.
Frente al tema de la buena fe del ISS que encontró acreditada el Tribunal (errores 4 a 7), a pesar del abuso de la temporalidad propia de los contratos de prestación, asegura que la certificación de los contratos demuestran que la vinculación no fue un hecho meramente temporal u ocasional, sino una con vocación de permanencia, pues la relación duró poco más de seis años, lo que desvirtúa, de manera contundente, el carácter transitorio inherente a los contratos de prestación de servicios, lo que resulta contrario a la buena fe atribuida a la entidad demandada.
Afirma, que las funciones descritas en el contrato de trabajo y en las certificaciones sobre la actividad ejecutada, acreditan la inherencia al giro ordinario del objeto social de la entidad demandada como órgano administrador del fondo de pensiones del régimen de prima media. Arguye, que los contratos de prestación de servicios suscritos no resultan idóneos para evidenciar la buena fe de la entidad.
Los mismos revelan que en efecto la demandante suscribió los documentos referidos, pero no dan cuenta de las condiciones reales bajo los cuales se prestó el servicio; que dichos documentos no reflejan en sí mismos un acto de convicción del ISS sobre la ausencia de una relación laboral, por tanto, resulta dable afirmar que la conducta de la entidad demandada no se enmarca en el ámbito de la buena fe.
Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 21 Agrega que, con las documentales a folios 43, 44 a 50 del cuaderno n.° 1, se acredita que la promotora del proceso estaba sometida a condiciones y requerimientos contrarios a la autonomía de un contratista de prestación de servicios. Respalda su acusación, en los apartes de las sentencias CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 40666;
CSJ SL, 22 ene. 2013, rad. 40067; CSJ SL, 19 mar. 2014, rad. 42773; CSJ SL, 23 jul. 2014, rad. 43457, entre otras (f.° 50 al 63 del cuaderno de la Corte). X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1°, 2° y 11 de la Ley 6ª de 1945; 20 del Decreto 2127 de 1945 y 1º del Decreto 797 de 1949 y por interpretación errónea el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
En este cargo se cuestiona el razonamiento jurídico al que acudió el Tribunal para efectos de absolver de la indemnización moratoria, advirtiendo que los fundamentos fácticos de la decisión fueron controvertidos en el cargo precedente. Desde la óptica jurídica, sostiene que el fallador de alzada desacertó al colegir que la entidad demandada actuó de buena fe, al utilizar la forma de contratación autorizada por la Ley 80 de 1993.
Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 22 Explica que si bien, el artículo 32 de la citada Ley 80, señala que los contratos de prestación de servicios no generan relación laboral y, en consecuencia, tampoco el pago de prestaciones sociales, ello no significa que en tal evento el contratante no pueda desconocer los elementos esenciales de esa vinculación contractual, «ni que se pueda utilizar dicha modalidad cuando las actividades contratadas se deban desempeñar bajo condiciones de subordinación laboral o cuando se trata de actividades permanentes y del giro ordinario de la entidad».
Dice, que «el Tribunal yerra al entender que los contratos de prestación de servicios no tienen vocación de temporalidad», toda vez que la adecuada interpretación del precepto antes citado, impone reconocer que tal forma de contratación no podrá utilizarse de manera permanente para suplir las falencias de la planta de personal ni para el desarrollo de actividades propias del giro ordinario de la entidad.
Alude a que cuando el contrato de prestación de servicios es utilizado para «suplir de manera habitual la insuficiencia de la planta de cargos y o para el desempeño de actividades propias del giro ordinario de la entidad pública» se configura un abuso de dicha forma contractual, lo cual no se encuentra armonizado con el principio de la buena fe; en tal sentido hizo mención de la sentencia CC C-154-1997, en la cual se advirtió que «los contratos de prestación de servicios no podían ser tergiversados en su esencia».
Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 23 Por último, expone que cuando una entidad vincula a una persona a través de un contrato de prestación de servicios, aduciendo la insuficiencia de la planta de personal e impone al prestador de servicios condiciones de subordinación inherentes a una relación laboral, no se puede amparar en la situación de excepción para justificar su proceder (f.° 63 al 67 del cuaderno de la Corte).
XI. RÉPLICA Advierte, que la demandante y el ISS suscribieron libre y voluntariamente diferentes contratos de prestación de servicios; que cumplió con las normas propias del régimen de contratación estatal, que era lo que en su entender debía hacer cuando se celebran contratos de prestación de servicios, demostrando entonces el recto proceder jurídico y la buena fe con la que actuó con la demandante; que no hay lugar a la indemnización moratoria por cuanto el vínculo que unió a las parte no fue laboral que no genera salarios y mucho menos prestaciones sociales (f.° 81 a 87 del cuaderno de la Corte).
XII. CONSIDERACIONES Son dos los temas que cuestiona el recurrente y que pasaran a estudiarse a continuación i) Indemnización por despido sin justa causa. Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 24 Frente a esta pretensión, el Tribunal precisó que debía confirmarse la absolución impuesta por el a quo, en la medida en que el despido no se acreditó en el proceso, es decir, no se probó que la beneficiaria del servicio decidiera dar por terminado el vínculo de manera unilateral y sin justa causa.
El recurrente cuestiona este punto solo por la senda de los hechos, en tal sentido afirma que el sentenciador de alzada reconoció que la actora era beneficiaría de la convención colectiva de trabajo suscrita el 31 de octubre de 2001, entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL; de ahí que, el reconocimiento de existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre las partes y la extensión a la demandante de los beneficios convencionales, llevan a establecer que esa relación laboral estaba amparada por la estabilidad laboral consagrada en el artículo 5o de la CCT.
Así las cosas, el contrato de trabajo a término indefinido (artículos 5° y 117 de la CCT) celebrado entre ambas partes, solo podía darlo por terminado la demandada invocando las causas establecidas en el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965. Sin embargo advirtió que la accionada, al contestar el hecho 24 del libelo introductor, admitió que «lo que se dio fue el cumplimiento de lo pactado en el último contrato de prestación de servicios del cual se infiere que no hubo despido unilateral, sino por vencimiento del contrato».
Dijo entonces el recurrente, que si el Tribunal hubiese apreciado acertadamente dicha pieza procesal y así mismo el Contrato de Prestación de Servicios 5000031268 (f.° 42 del Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 25 cuaderno n.° 1), habría concluido que sí se dio la terminación del vínculo contractual con la actora, la cual configura un verdadero despido sin justa causa, que imponía acceder la indemnización por el despido injusto.
Esta Corporación ha considerado en los procesos adelantados contra el ISS y respecto a la solicitud de indemnización por despido sin justa causa, que cuando se declare la realidad de un contrato de trabajo el término es indefinido. Y es que, de conformidad a las cláusulas 5ª y 117 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 (f.° 65 al 86 ibídem), la Corte tiene dicho que, por regla general, los trabajadores se vinculan al Instituto de Seguros Sociales mediante contrato a término indefinido, a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias.
En efecto, al estudiar el tema, esta Corporación en sentencia CSJ SL12223-2014, señaló: […] si el Tribunal dio por establecido que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 1º de julio de 1991 y el 30 de noviembre de 2003, en virtud del cual la demandante tuvo la calidad de trabajadora oficial del I.S.S y era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo (2001-2004), debió advertir que conforme al artículo 5º de dicho acuerdo convencional, por regla general, los trabajadores del I.S.S se vinculan mediante contrato a término indefinido, a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias.
En efecto, la cláusula 5º en comento, en el aparte pertinente establece: Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 26 contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen. Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto, vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido […] (Subrayado de la Sala).
El yerro fáctico que se le enrostra al Tribunal se hace más palpable aun si se tiene en cuenta que conforme al art. 117 del mismo cuerpo convencional «Toda vinculación de personal que efectué el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los Trabajadores Oficiales, deberá hacerse mediante contrato de trabajo a término indefinido», lo cual, reafirma la conclusión a la que arrima esta Sala de Casación en el sentido que la tipología contractual que gobernó la relación de las partes fue un contrato a término indefinido.
Así que, el contrato de la demandante fue a término indefinido y, para que pudiera darse por terminado por parte del Instituto de Seguros Sociales, era necesario que este invocara alguna de las justas causas estipuladas en el artículo 7º del Decreto Ley 2351 de 1965, a las que se remite la cláusula 5ª de la convención colectiva de trabajo del ISS sobre estabilidad laboral.
Pero, como la terminación ocurrió por vencimiento del plazo pactado, tal como lo aceptó la demandada al responder el hecho 24 de la demanda al exponer: «[…] la relación contractual de prestación de servicios no termino por decisión unilateral sino que finalizó por vencimiento de términos […]»; Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 27 no puede afirmarse que el contrato realidad a término indefinido, puede tener un vencimiento, por ende, no existió justa causa para el despido.
Y es que del último contrato de prestación de servicios que suscribió la actora, el n.° 5000031268, se extrae que su vigencia estuvo hasta el 30 de noviembre de 2012, por lo que el aparente vencimiento de término al que alude la demandada lo deriva de dicho documento. Sin embargo y dada la declaración de una relación laboral y la procedente consecuencia del estatus de la actora como trabajadora oficial y la modalidad indefinida del contrato de trabajo, el vencimiento del plazo convenido no encaja dentro de ninguna de las justas causas a que alude el artículo 7º del Decreto Ley 2351 al que remite la norma convencional.
Por manera que es dable concluir que el despido fue injusto y, en consecuencia, se deriva el yerro del juzgador y procede la indemnización tarifada del citado artículo 5º de la convención colectiva de trabajo. ii) Indemnización moratoria El fallador de segundo grado, estimó que estando permitida la contratación por prestación de servicios, bien podía la entidad y la actora actuar de buena fe en el momento en que se celebró el contrato; que al estar ejecutándose produjeron efectos jurídicos y mientras no hubo declaración judicial el mismo se realizó de buena fe; que las actividades desarrolladas por la demandante efectivamente se Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 28 encuentran relacionadas con el giro ordinario de las actividad normales del ISS, pero pueden ser desarrolladas por personal ajenos a las de planta; que de las pruebas que obran en el proceso, no encontró acreditadas las figuras del abuso de temporalidad porque, en principio, los contratos celebrados entre las partes se presumían de buena fe.
Además, que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no pone un límite a esa contratación en materia temporal, simplemente se deja abierto a que la necesidad de la entidad será la que active esa posibilidad de contratación, de manera que es equivocado tratar de establecer un límite y una temporalidad que la norma no establece. Lo que cuestiona el censor, es que el fallador de alzada desacertó al colegir que la entidad demandada actuó de buena fe, al utilizar la forma de contratación autorizada por la Ley 80 de 1993, ya que si bien su artículo 32 señala que los contratos de prestación de servicios no generan relación laboral y, en consecuencia, tampoco el pago de prestaciones sociales, ello no significa que se pueda utilizar dicha modalidad cuando las actividades contratadas se deban desempeñar bajo condiciones de subordinación laboral o cuando se trata de actividades permanentes y del giro ordinario de la entidad; además que, cuando el contrato de prestación de servicios es utilizado para «suplir de manera habitual la insuficiencia de la planta de cargos», se configura un abuso de dicha forma contractual, lo cual no es compatible con el principio de la buena fe.
Así las cosas, le corresponde a la Corte determinar, si el Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 29 Tribunal se equivocó al establecer la buena fe de la demandada al contratar a la demandante por prestación de servicios, aludiendo a la necesidad del servicio. Esta Sala sobre la sanción moratoria y su absolución, en sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186, reiteró que cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no pende de la negación de la misma por la parte demandada al dar contestación de la demanda inaugural, negación que incluso puede ser corroborada con la prueba de los mismos contratos.
Ni la condena a esta pretensión se deriva automática y exclusivamente de la declaración que efectué el juzgador sobre la existencia de la relación laboral, en la sentencia que ponga fin a la instancia. Ello, por cuanto en ambos casos se requiere de un estricto examen de la conducta del empleador y a la luz de la valoración de las documentales que relacionen las circunstancias que efectivamente rodearon la ejecución del contrato con el objeto de determinar si la postura del demandante resulta o no fundada.
Conforme a lo dicho, la buena fe del ISS no puede radicar en el solo hecho de que en la realidad hubiera existido la necesidad del servicio, sino que fluye, en estricto rigor, de otros tantos aspectos que giran alrededor de la conducta que asumió en su condición de empleador obligado; vale decir, además de la verificación de la necesidad del servicio, el fallador debe analizar el acervo probatorio a efectos de encontrar la existencia de otros argumentos valederos, que Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 30 sirvan para abstenerse de imponer la sanción. Con otras palabras, la existencia de la necesidad del servicio no significa necesaria e inexorablemente la dispensa de la indemnización moratoria, porque la empleadora puede cometer actos que demuestren que su actuación, al no cumplir sus obligaciones, no estuvo acompañada de razones atendibles, configurativas de buena fe.
De ahí que, como lo hizo el fallador, exonerar de dicha sanción al empleador por el solo hecho de encontrar satisfecha una necesidad del servicio de aquel para la contratación sin ningún análisis de la conducta del accionado, iría en contravía a la doctrina de esta Corporación en cuanto a que dicha sanción no es automática, cuando su deber, conforme a la ley, se reitera, es realizar un estudio serio en torno a la conducta asumida por el deudor, esto es, en relación a los actos y comportamientos del empleador moroso que permitan descalificar o no su proceder.
En cuanto a la manera como los juzgadores deben apreciar la conducta del empleador, de cara a la imposición de la indemnización moratoria y a la inexistencia de parámetros o reglas absolutos, esta Corporación, mediante sentencia CSJ SL, 13 abr. 2005, rad. 24397, explicó: […] deben los jueces valorar ante todo la conducta asumida por el empleador que no satisface a la extinción del vínculo laboral las obligaciones a su cargo, valoración que debe hacerse desde luego con los medios probatorios específicos del proceso que se examina ”, como lo dejó sentado en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6658.
Así, pues, en materia de la indemnización moratoria no hay reglas Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 31 absolutas que fatal u objetivamente determinen cuando un empleador es de buena o de mala fe. Sólo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, podrá esclarecer lo uno o lo otro.
En ese sentido se pronunció igualmente la Corporación en providencia del 30 de mayo de 1994, con radicación 6666, en la cual dejó consignado que: ‘Los jueces laborales deben entonces valorar en cada caso, sin esquemas preestablecidos, la conducta del empleador renuente al pago de los salarios y prestaciones debidos a la terminación del vínculo laboral, para deducir si existen motivos serios y atendibles que lo exoneren de la sanción moratoria ’.
De donde el Juez de alzada incurrió en los yerros jurídicos que se le enrostran, pues tal postura se aleja de las enseñanzas jurisprudenciales que se acaban de transcribir. Ahora bien, desde la perspectiva de lo fáctico, también se equivocó el Tribunal, pues a pesar de que su propio análisis probatorio le permitió verificar la subordinación laboral a la que estuvo sometida la actora en las diferentes dependencias de la entidad en las que se desempeñó; que debía cumplir unas metas, consistentes en recibir los requerimientos judiciales, comunicaciones con juzgados, coadyuvar y brindar información que requería la dependencia indicada, cumplir con los desplazamientos programados por la vicepresidencia, entre otras, aspectos que de modo alguno se podían presentar en un contrato de prestación de servicios y que, incluso, llevó al mismo juzgador a colegir que el ISS había desbordado la facultad que le da la Ley 80 de 1993, ignoró todas estas circunstancias y concluyó, erradamente, que hubo buena fe de la entidad.
Además, pese advertir el colegiado que el ISS soslayó la carga de la prueba que le concierne para exonerarse de la Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 32 sanción moratoria, al no aportar ningún elemento a fin de demostrar que la contratación de la actora se sujetó a los parámetros descritos en la Ley 80 de 1993, mantuvo la declaratoria de buena fe.
Sobre este tema la Sala tiene adoctrinado que la sola presencia de contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto del trabajador subordinado, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad de actuar bajo los postulados de la buena fe.
Así lo señaló en sentencia CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822, reiterada en fallo CSJ SL1035-2016 y más recientemente en sentencia CSJ SL5523-2016; todo lo cual hace que se ubique la conducta del ISS demandado en el terreno de la mala fe. En este orden, ante la evidente y manifiesta equivocación del Tribunal, los dos cargos resultan prósperos y habrá de casarse la sentencia impugnada también en este aspecto.
XIII. CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por interpretación errónea del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, con la adición introducida por el artículo 1º del Decreto 3148 del mismo año. Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 33 La censura controvierte el razonamiento del Tribunal, a través del cual negó las primas de navidad, pues sostiene que con dicha determinación, se le otorgó un entendimiento equivocado al artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, en el cual se consagra el reconocimiento de esa acreencia a los servidores públicos del orden nacional.
Después de transcribir esa normativa, refiere a que la prima de navidad fue instituida para todos los trabajadores oficiales, como regla general y sin discriminación alguna, excepto para «los trabajadores oficiales de empresas industriales o comerciales del Estado, que por virtud de pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales o reglamentos de trabajo, tengan derecho a primas anuales similares, cualquiera sea su denominación» (parágrafo 2º); presupuesto último que en este caso no se configura, toda vez que, como lo aseveró el Tribunal, la convención colectiva de trabajo, en el sub lite, no contempla prestación similar alguna (f.° 67 a 69 del cuaderno de la Corte).
XIV. CARGO QUINTO Denuncia la sentencia impugnada de violar directamente y por aplicación indebida del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, con la adición introducida por el artículo 1º del Decreto 3148 del mismo año. El desarrollo del cargo es idéntico al anterior por lo cual la Sala considera innecesaria su reproducción (f.° 70 a 72 del cuaderno de la Corte).
Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 34 XV. RÉPLICA Sobre este puntual aspecto no se refirió la oposición (f.° 81 a 87 del cuaderno de la Corte). XVI. CONSIDERACIONES Increpa la censura que el Tribunal revocara la prima de navidad legal por cuanto el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, no aplica para los trabajadores oficiales que, como la demandante, prestaban sus servicios a una empresa industrial y comercial del Estado, como el ISS en liquidación. Adujo, que el Tribunal le dio un entendimiento equivocado al artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, el cual consagra el reconocimiento de esa acreencia para los servidores públicos del orden nacional, sin ninguna discriminación, salvo la excepción consagrada en su parágrafo segundo. Entonces le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en error al considerar que la actora no tiene derecho a la prima de navidad de orden legal, en el entendido de que la misma no aplica a los trabajadores oficiales que presten servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, como lo fue el ISS.
Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 35 Para resolver se tiene que el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, adicionado por el artículo 1° del Decreto 3148 del mismo año, señala: Artículo 11.- PRIMA DE NAVIDAD. Adicionado por el Art. 1, Decreto Nacional 3148 de 1968, con el siguiente texto: "Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales, tendrán derecho a una Prima de Navidad equivalente a un (1) mes del sueldo que corresponda al cargo en treinta (30) de noviembre de cada año, prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre." Parágrafo 1º.- Cuando el empleado o trabajador oficial no hubiere servido durante el año civil completo, tendrá derecho a la mencionada prima de navidad, en proporción al tiempo servido durante el año, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará con base en el último salario devengado.
Parágrafo 2º.- Quedan excluidos del derecho a la Prima de Navidad a que se refiere este artículo, los empleados públicos y trabajadores oficiales que presten sus servicios en establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, que por virtud de pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales o reglamentos de trabajo, tengan derecho a primas anuales similares, cualquiera sea su denominación. Surge de la norma citada que «Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales, tendrán derecho a una Prima de Navidad» (resalta la Sala); es así como no se requería ninguna interpretación para entender que como la demandante tiene la calidad de trabajadora oficial por haberse desempeñado en el Instituto de Seguros Sociales, en principio, tiene derecho a la prima de navidad de orden legal.
Sin embargo, en cuanto al factor de exoneración al pago de esta prima legal, de que el servicio se preste, entre otras, en una empresa industrial y comercial del Estado, que por https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=14158#0 https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=14158#0 Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 36 virtud de una CCT, tengan derecho a primas anuales similares, independiente de la denominación, al respecto se pronunció la sentencia CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 35954, en los siguientes términos: A propósito de la procedencia del pago de la prima de navidad que dispuso el Tribunal, no obstante haberse cubierto las convencionales de servicios y vacaciones, importa recordar que el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 modificado por el artículo 1° del Decreto 3148 de 1968, dice a la letra: […] De donde claramente resulta que para que se produzca la incompatibilidad entre la prima de navidad prevista por el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 y otros derechos prestacionales laborales se exige: 1º) que el servidor público perciba otra clase de primas de naturaleza extralegal, esto es, originadas en convención, pactos, laudo arbitral o reglamento interno de trabajo, 2º) que esas prestaciones de referencia tengan carácter anual; 3º) que su cuantía sea igual o superior al de la prima de navidad, pues si fuere inferior su valor será equivalente al de la diferencia entre una y otra; y 4º) que no se hubiere mejorado dicha regla por la convención, el pacto, el laudo o el reglamento interno de trabajo, por cuanto en tal caso, por mejorarse el mínimo legal, prevalecerá la disposición extralegal.
Para el presente asunto, al ser cierto que el valor de la prima de servicios contemplada por el artículo 50 de la convención colectiva de trabajo vigente para el período 2001-2004 --folio 699--, termina siendo equivalente al de la prima legal de navidad establecida en el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 en cita, por referir el monto de 30 días de salario, o un mes del mismo, en una y otra, respectivamente, y a ella accedió el juzgado en la suma de $4’504.300,00 a partir del año 2001, por cuanto de los anteriores predicó su prescripción; y a dicho valor se suma el pago de la prima convencional de vacaciones por monto de $3’596.226,00, a la cual también condenó el juzgado y el Tribunal igualmente confirmó, por períodos de 25 días de salario por cada año cumplidos 5 de servicios y menos de 10 según la regla 49 convencional, no aparecía entonces procedente la aplicación por parte del juzgador del precepto legal sobre prima de navidad.
Tal improcedencia para este caso tampoco podía ser desconocida con el argumento propuesto por la replicante de que el artículo 50 convencional que se refiere a la prima de servicios indica que a ésta se tendrá derecho ‘en adición a la legal’, debiéndose entender Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 37 referida a la prima de navidad prevista en el mentado artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, por cuanto del cuerpo del ítem correspondiente en manera alguna se puede colegir tal conclusión, dado que, el aludido acápite es expreso sobre la prestación llamada ‘prima de servicios’, al punto que al referirse a su liquidación, en el Parágrafo 1º., explícitamente se señala que: “Parágrafo 1º.
Para la liquidación de la prima de servicios tanto legal como extralegal aquí establecida, se tendrán en cuenta los siguientes factores (…)”. De modo que, por sugestivo que parezca, la dicha adición no puede entenderse atada a ‘toda’ prima legal, sino simplemente a la ‘prima de servicios’, con independencia del tratamiento que la ley hubiere dado a dicho concepto laboral.
También, porque el Tribunal no dio un contenido probatorio particular al citado artículo 50 convencional, menos en relación con el citado precepto legal y que por razón de los límites del recurso de casación se debiere observar, pues lo que a este respecto sencillamente consignó fue que había lugar a la condena al pago de la prima de navidad, porque en la convención colectiva de trabajo arrimada a los autos “no existe una prima anual de igual o superior cuantía”, a pesar de confirmar las condenas por las referidas primas de vacaciones y de servicios ya mencionadas.
De lo expuesto, se advierte que el cargo resulta no próspero, toda vez que no hay lugar al pago de la misma, por cuanto la actora labora en una empresa industrial y comercial del Estado y a través de la CCT, percibe la prima de servicios y de vacaciones, debido a que la de navidad es incompatible con esta. No se imponen costas en casación por cuanto algunos cargos salieron avante.
XVII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede ordinaria, la Corporación procederá hacer los ajustes correspondientes, sobre los tres aspectos que fueron objetos de casación y por los que se casó la decisión de segundo grado, es decir, el extremo final del contrato trabajo, Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 38 la indemnización por despido injusto y la indemnización moratoria. i) Extremo final de la relación de trabajo Es suficiente los expresado en sede extraordinaria, para establecer que, conforme lo demuestran las pruebas, en especial el Contrato de Prestación de Servicios n.° 5000031268, la última vinculación laboral que unió a los litigantes tuvo como fecha final el 30 de noviembre de 2012, por lo que los extremos del contrato de trabajo de la demandante con el ISS se dieron entre el 26 de enero de 2006 y la primera de las fechas mencionadas, teniendo la naturaleza de indefinido. ii) Indemnización por despido sin justa causa convencional Quedó establecido, al resolver el recurso de casación, que la demandante fue despedida sin justa causa; así, al solicitarse que la indemnización se otorgue conforme lo previsto en la CCT, se procederá a ello, en la medida en que resulta más favorable que le de origen legal.
En efecto, el artículo 5° de la convención colectiva (f.° 66 vto. del cuaderno n.° 1), señala que cuando la desvinculación no obedece a justas causas, el trabajador con cinco años o más de servicios y menos de diez, tendrá derecho al pago de 50 días de salario por el primer año de servicios y 35 por año subsiguiente y proporcional por Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 39 fracción. En consecuencia, el valor a pagar, teniendo en cuenta el último salario devengado, equivale a $7.223.190, según el siguiente cuadro: iii) Indemnización moratoria Al resolver el recurso de casación quedó establecido el actuar de mala fe del demandado, el Instituto de Seguros Sociales, al haber celebrado contratos de prestación de servicios, para ocultar una verdadera relación laboral que ató a las partes, sin que se argumentara una razón válida o justificativa de su proceder para exonerarlo del pago de la indemnización lo que conlleva a su condena Así las cosas, teniendo en cuenta que el contrato de trabajo finalizó el 30 de noviembre de 2012, para efectos de su liquidación se tendrá en cuenta los 90 días calendarios de gracia de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, es decir, que la moratoria se contará y causará a partir del 1º de marzo de 2013.
N° DE N° DE N° DE DIAS ÚLTIMO VR. INDEMNIZ. INICIO FIN DIAS AÑOS A INDEMNIZAR SALARIO DESP. INJ. 26/01/2006 25/01/2007 360 1 50 26/01/2007 25/01/2008 360 1 35 26/01/2008 25/01/2009 360 1 35 26/01/2009 25/01/2010 360 1 35 26/01/2010 25/01/2011 360 1 35 26/01/2011 25/01/2012 360 1 35 26/01/2012 30/11/2012 305 0,85 30 2.465 6,85 255 849.787$ 7.223.190$ FECHAS Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 40 En este orden y sobre un salario de $849.787, se condenará al Instituto a pagar la suma de $28.326,23 diarios, a partir del 28 de febrero de 2013 y hasta el 31 de marzo de 2015, ello en razón a que «A criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico» (CSJ SL981-2019).
Por ello, luego de realizar las respectivas cuentas, se obtuvo como resultado la suma de $21.244.772,5 por concepto de indemnización moratoria computada desde el 1° de marzo de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, y a partir de esa fecha y por efecto de la depreciación monetaria entre la última data y la fecha de su pago, deberá indexarse, teniendo en cuenta la variación del IPC entre ambas calendas.
Ahora, dada la imposición de condena por indemnización moratoria, se revocará el fallo de primer grado en cuanto condenó a la indexación de cada uno de los conceptos de pago determinado en el mismo. Lo anterior por cuanto ha sido criterio reiterado de esta Corporación que la sanción moratoria es incompatible con la indexación, «puesto que la primera incluye los perjuicios concernientes a la devaluación de la moneda que derivan del no pago oportuno de las acreencias laborales que da lugar a ella, y que se Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 41 corrige con la actualización de la moneda cuando no cabe el resarcimiento integral de perjuicios que deviene del proceder calificado como desprovisto de buena fe por el juzgador, se habrá de casar la sentencia también en cuanto impuso la indexación de las condenas» (CSJ SL807-2013).
Por todo lo expuesto, se confirmará el fallo de primera instancia para declarar que el contrato de trabajo que existió entre las partes se ejecutó entre el 26 de enero de 2011 y el 30 de noviembre de 2012, el cual finalizó por decisión unilateral e injusta del demandado; en consecuencia, se impondrán las condenas descritas anteriormente y se revocará la condena por indexación sobre cada uno de los conceptos de pago que determinó el a quo, para absolver de ella.
Las costas de segunda instancia no se causan y las de primer grado quedan a cargo de la parte demandada. XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada, el catorce (14) de abril de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NYDIA ZORRO MENDOZA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN sucedido procesalmente por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 42 DESARROLLO AGROPECUARIO S. A. -FIDUAGRARIA S. A.-, como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS EN LIQUIDACIÓN – PAR ISS, en cuanto al extremo final del contrato de trabajo, las absoluciones de la indemnización por despido sin justa causa, así como de la indemnización moratoria.
No se casa en lo demás. En instancia, se
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR y PRECISAR los numerales primero y segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá el dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014), referentes a que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, con los extremos temporales que van del 26 de enero de 2006 hasta el 30 de noviembre de 2012 y la declaración parcial de la excepción de prescripción. Segundo. MODIFICAR el numeral tercero, para adicionar otras condenas a cargo de la demandada y a favor de la demandante, por los siguientes conceptos: a) Indemnización por despido sin justa causa, $7.223.190. b) Indemnización moratoria, $21.244.772 más la indexación de esta suma entre el 26 de marzo de 2015 y la fecha de su pago.
Tercero. REVOCAR el numeral quinto de la misma Radicación n.° 73077 SCLAJPT-10 V.00 43 sentencia y, en su lugar, se absuelve a la accionada por este concepto. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.