SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL320-2024 Radicación n.° 98464 Acta 06 Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida el 27 de octubre de 2020 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro el proceso que le sigue ROSALBA VALERO DE PABÓN y, se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), como litis consorte necesario.

I.

ANTECEDENTES Accionó la demandante contra Protección S.A., para que le reconociera la pensión de sobrevivientes a partir del 19 de mayo de 1996, fecha del fallecimiento de su cónyuge, junto con el retroactivo, los intereses moratorios y la indexación. Radicación n.° 98464 SCLAJPT-10 V.00 2 En sustento de sus pretensiones manifestó que Luis Ramón Pabón Ramírez nació el 3 de octubre de 1949 y falleció el 19 de mayo de 1996; que estuvo afiliado al ISS desde el 1º de octubre de 1973 y cotizó 583,45 semanas; que el 13 de julio de 1994 se trasladó al RAIS administrado por Protección S.A., entidad en la que no hizo ninguna cotización; que antes del 1º de abril del 1994, ya había acumulado más de 300 semanas; que contrajo matrimonio con aquel el 24 de diciembre de 1974, que desde esa fecha convivieron hasta la muerte, y tuvieron una hija.

Relató que la pasiva negó la prestación deprecada y le otorgó la devolución de saldos. Protección S.A., al responder el libelo introductorio, se opuso a las pretensiones, debido a que la actora no reunía los requisitos legales para acceder a la pensión que reclamaba. En cuanto a los hechos, dijo que no le constaba que hubiera existido la convivencia en los términos señalados por la accionante.

Aceptó los demás enunciados fácticos. Presentó las excepciones de inexistencia de la obligación, improcedencia de la pensión de sobrevivientes; buena fe y prescripción. En audiencia del 14 del junio de 2019, el juzgado vinculó a Colpensiones como litisconsorte necesario, quien también rechazó lo pedido. Frente a los hechos, también dijo que no le constaba la convivencia pacífica entre la demandante y el causante y, admitió los restantes.

Propuso las excepciones de «inexistencia de las obligaciones de Radicación n.° 98464 SCLAJPT-10 V.00 3 reconocer la pensión de sobreviviente», buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia del 7 de febrero de 2020, decidió: RIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de PRESCRIPCION (sic) de forma parcial con anterioridad a las mesadas anteriores al 12 de enero de 2014.

SEGUNDO: CONDENAR a PROTECCION (sic) S.A. a reconocer y pagar a la demandante ROSALBA VALERO DE PABON (sic), la pensión de sobreviviente causada por el señor LUIS RAMON (sic) PABON (sic) MARTINEZ (sic), a partir del 13 de enero de 2014, en cuantía inicial de $616.000.oo junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, las cuales deberán ser indexadas al momento de pago y los reajustes previstos en la Ley.

TERCERO: ABSOLVER a Protección de Las demás peticiones incoadas en la demanda.

CUARTO: CONDENAR en costas a PROTECCION (sic) S.A.

QUINTO: DECLARAR PROBADA la excepción de FALTA DE LEGITIMADAD POR PASIVA, respecto de COLPENSIONES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la parte demandada, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, a través de fallo del 27 de octubre de 2020, confirmó el del a quo. El sentenciador plural estimó acertada la conclusión del juez primigenio, dado que el artículo 42 del Decreto 1406 de 1999, recopilado en el 3.2.1.12 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016, precisa que la administradora de la que se retira el afiliado tendrá a su cargo el reconocimiento de las prestaciones hasta el día anterior a Radicación n.° 98464 SCLAJPT-10 V.00 4 que surjan las obligaciones a cargo de una nueva entidad, y por lo tanto, el deber nace con la muerte del afiliado en cabeza de la entidad que sostenga la vinculación válida al momento.

Observó que el sistema de información de afiliación de pensión reportaba que la vinculación de Luis Ramón Pabón Ramírez a Protección S.A. fue efectiva desde el 1º de agosto de 1994, y que los aportes están en poder de dicha entidad, al haber redimido el bono pensional. Asimismo, señaló que el causante falleció el 19 de mayo de 1996, por lo que la norma aplicable es el numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que exige del afiliado haber cotizado por lo menos 26 semanas en el año previo a la muerte.

Advirtió que Luis Ramón Pabón solo cotizó 583,42 semanas hasta el 1º de abril de 1987 y ninguna en el año inmediatamente anterior. Pese a ello, analizó el asunto a la luz del principio de la condición más beneficiosa, conforme a lo adoctrinado en la sentencia CC SU005-2018 de la Corte Constitucional, y CSJ SL013-2019, y SL, 25 mar. 2009, rad. 34014, de esta Corporación, según las cuales es posible tener en cuenta la norma inmediatamente anterior, en casos como el presente, en que, de no haberse dado el cambio normativo, el afiliado obtendría el derecho.

En tales condiciones, sostuvo que era admisible jurídicamente recurrir a la norma más favorable al causante, cuyo óbito acaeció durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 98464 SCLAJPT-10 V.00 5 para aplicar lo estipulado en los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que para acceder a la pensión de sobrevivencia exigía acreditar 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la muerte, o 300 en cualquier tiempo, y verificó que el finado cónyuge de la actora satisfizo este último requisito al momento del tránsito legislativo entre aquellas disposiciones jurídicas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la pronunciada en primer grado y, en su lugar la absuelva de lo pretendido en el libelo inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por la demandante. VI. CARGO ÚNICO Por la vía del derecho, acusa la aplicación indebida de los artículos 6º -literal b- y 25 -literal a- del Acuerdo 049 de 1990; 42 del Decreto 1406 de 1999; 113, 114 y 115 de la Ley 100 de 1993; 18 del Decreto 692 de 1994. También recrimina la infracción directa de los artículos 2º y 5º del Decreto 3995 de 2008; 1609 del CC; 29 y 230 de la CN y; 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Radicación n.° 98464 SCLAJPT-10 V.00 6 Arguye que esta Sala, en sentencia CSJ SL, 18 may. 2006, rad. 26692, dispuso que todo traslado realizado de una administradora a otra del mismo régimen, e incluso los que se efectuaran de un sistema a otro, deben ser refrendados con al menos una cotización para ser eficaces. Añade que esta premisa fue sostenida por la Corte Constitucional en la sentencia CC T412-2016, y recuerda que las motivaciones de los fallos de tutela preferidos por esa Corporación son vinculantes, tal como lo explicó en la sentencia T292-2006.

Plantea que, según la jurisprudencia, cuando se realice el cambio de una administradora a otra, ya sea entre fondos pensionales pertenecientes al mismo o a distintos regímenes, debe avalarse el traslado con al menos un aporte, pues de lo contrario se entiende como un traslado aparente que conlleva a la declaración de la nulidad de acto jurídico de afiliación, al tenor de lo estipulado en los artículos 2 y 5 del Decreto 3995 de 2008.

Así, corresponde a la administradora que en efecto recibió las cotizaciones, asumir el reconocimiento de la asignación. Debido a lo previo, asegura que la afiliación de Luis Ramón Pabón Ramírez a Protección S.A. está viciada de nulidad, y por lo tanto, le compete solo a Colpensiones pagar la pensión de sobrevivientes a su cónyuge. Resalta que en todo caso, su decisión de rehusarse a otorgar la prestación se fundó en el precedente planteado, y en los preceptos rectores de la materia, así como en la sentencia CSJ SL413-2018, donde esta Sala adoctrinó que, al discutirse la materialización del acto jurídico de traslado, Radicación n.° 98464 SCLAJPT-10 V.00 7 es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, que aunque no comprenden un requisito ad substantiam actus, sí son una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas sobre su intención de cambiarse de régimen.

Conforme a lo expuesto, asegura que el causante solo hizo aportes a Colpensiones, lo que significa que es a esta entidad y no a Protección S.A. a la que se encontraba vinculado, como quiera que la emisión y posterior redención del bono pensional no es la expresión de la voluntad del afiliado fallecido, sino el simple cumplimiento de un trámite.

VII. RÉPLICA Rosalba Valero de Pabón aduce que al momento del óbito de su cónyuge no había sido expedido el Decreto 3995 de 2008 que prevé la figura de la afiliación aparente, sino que estaba vigente el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que establece la obligatoriedad de la afiliación y el derecho a la libre selección, así como los preceptos 3, 11 y 13 del Decreto 692 de 1994, que definen las reglas del diligenciamiento de la selección y vinculación al sistema, y el carácter vitalicio del mencionado acto jurídico.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida por la censura, fuerza indicar que no existe discusión en cuanto a los siguientes hechos: i) Rosalba Valero de Pabón estaba casada con Luis Ramón Pabón Ramírez (f.º 24), quien falleció el 19 de mayo de 1996 (f.º 22); ii) aquel cotizó al ISS desde el 1º de octubre de 1973 hasta el 1º de abril 1987 un total de 583,42 semanas y; iii) el Radicación n.° 98464 SCLAJPT-10 V.00 8 afiliado se trasladó a Protección S.A., lo que se hizo efectivo el 1º de agosto de 1994, pero no hizo ninguna cotización en ese fondo (f.º 69 y 74 a 77).

Pues bien, le corresponde a la Sala determinar si erró el ad quem al considerar que es la AFP recurrente la que está a cargo de la prestación reclamada por la demandante, pese a que el afiliado no hizo ninguna cotización en ese fondo. Sea lo primero rememorar que el artículo 13 -literal b- de la Ley 100 de 1993 prevé el derecho de todo afiliado a seleccionar de forma libre y voluntaria el régimen en que desean estar, por medio de escrito al momento de adherirse, potestad que operó a partir del 1º de abril de 1994, como lo establece el artículo 3º del Decreto 692 de 1994.

Por lo tanto, quienes se encontraban afiliados al ISS al 31 de marzo de ese año, podían ejercer en cualquier momento la opción de traslado, tal como lo hizo Luis Ramón Pabón. Asimismo, el artículo 13 del citado decreto prevé que la vinculación es independiente y permanente, y no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios periodos, pues el afiliado que deje de hacerlo durante seis meses pasará a la categoría de trabajador inactivo, pero no pierde aquella calidad.

Ahora, la Corte no desconoce que la jurisprudencia anterior de la Sala entendió, tanto en el caso del régimen de prima media como en el de ahorro individual, que para que la afiliación tenga validez y surta plenos efectos, es menester Radicación n.° 98464 SCLAJPT-10 V.00 9 que vaya acompañada de al menos una cotización (CSJ SL, 9 mar. 2004, rad. 21541, SL, 18 may. 2006, rad. 26692).

Sin embargo, lo cierto es que desde hace ya un tiempo, la Sala morigeró esa tesis, en el sentido de considerar que, una vez realizada la vinculación, si se ha hecho con el lleno de los requisitos de ley es legítima, sin que tenga como exigencia adicional para su validez el que esté acompañada de cotizaciones, como quiera que, al abrigo de las normas reguladoras de la materia, el acto jurídico de traslado o afiliación produce efectos desde el debido diligenciamiento del formulario.

Así lo razonó esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 42787. […] 1.- La jurisprudencia tradicional de la Corte ha entendido que tanto en el caso del régimen de prima media, como en el de ahorro individual, para que la afiliación tenga validez, y surta plenos efectos, es menester que vaya acompañada de al menos una cotización, pues de lo contrario el acto jurídico de la afiliación no pasa de ser una mera formalidad y debe ser asimilado a una falta de afiliación. En sentencia de 9 de marzo de 2004, rad.

N° 21541, en un proceso contra el Instituto de Seguros Sociales precisó la Corporación: “Debemos indicar que si bien es cierto en el año de 1971 la demandada inscribió al trabajador al seguro social se trató de un acto simplemente formal, en cuanto no estuvo acompañado de cotización alguna, lo cual se ha de asimilar a una falta de afiliación; así se ha de entender que el actor sólo fue afiliado al Sistema de Seguridad Social en 1997, para cuando se hizo una inscripción acompañada de cotizaciones”.

En sentencia de 18 de mayo de 2006, rad. N° 26692, se reiteró dicho criterio en los siguientes términos: “Aunque la afiliación determina la inclusión del trabajador en el sistema, para el caso al régimen de ahorro individual, la misma no se hace efectiva mientras no se cumpla el deber de cotizar …”. Más tarde en sentencia de 14 de septiembre de 2010, rad.

N° 33137, volvió a invocar dicha postura y asentó textualmente: “Se ha precisado por la Sala, que la afiliación determina la inclusión del trabajador al sistema para el caso del régimen de Radicación n.° 98464 SCLAJPT-10 V.00 10 ahorro individual y que la misma no se hace efectiva mientras no se cumpla con el deber de cotizar”. No obstante lo anterior, en los últimos tiempos, la Corporación ha dado pasos hacia la morigeración de esta tesis, y es así como en sentencia de 17 de julio de 2012, rad.

N° 44242, se le dio validez a la afiliación y se concedió la pensión de invalidez, estructurada un mes y once días después de iniciada la relación laboral y surtida la afiliación, sin que se hubiera efectuado pago alguno, pues este se hizo en forma extemporánea; y en sentencia de 20 de junio de 2012, rad. N° 34132, se le dio validez a sendas afiliaciones realizadas por los dos últimos empleadores del pensionado que con las respectivas cotizaciones impagadas pretendía el reajuste de su pensión de jubilación. Esta situación ha llevado a la Corte a un replanteamiento del tema, en el sentido de considerar que la afiliación al sistema general de pensiones una vez realizada por el empleador, si la ha hecho con el lleno de los requisitos de ley, produce plenos efectos, sin que se tenga como exigencia adicional para su validez, que vaya acompañada de cotizaciones.

Y eso es así porque de conformidad con las normas que han regulado los efectos de la afiliación al sistema general de pensiones, este acto jurídico produce efectos desde cuando se entrega debidamente diligenciado el correspondiente formulario. Así lo preveía el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, modificado por el artículo 1° del Decreto 1161 de 1994; y luego el artículo 46 del Decreto 326 de 1996 que derogó el anterior, vigente para la época en que la causante fue afiliada al Instituto por la empresa Lavaséptica Ltda., que a la letra decía: “El ingreso de un afiliado cotizante tendrá efectos para la entidad administradora, desde el día en el cual ésta reciba el correspondiente formulario …”.

Posteriormente el artículo 41 del Decreto 1406 de 1999 que derogó el Decreto 326 de 1996, prevé: “Efectividad de la afiliación. El ingreso de un aportante o de un afiliado, tendrá efectos para la entidad administradora que haga parte del Sistema desde el día siguiente a aquél en el cual se inicie la relación laboral, siempre que se entregue a esta, debidamente diligenciado, el formulario de afiliación. Mientras no se entregue el formulario a la administradora, el empleador asumirá los riesgos correspondientes”.

Ahora bien, las normas que regulan la afiliación a la seguridad social en pensiones brindan los mecanismos a las administradoras, para cuestionar ese acto si encuentran alguna irregularidad, como lo contempla el artículo 12 del Decreto 692 de 1994, que dice: “Art. 12.- Confirmación de la vinculación. Cuando la vinculación no cumpla los requisitos mínimos establecidos, las administradoras deberán comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador Radicación n.° 98464 SCLAJPT-10 V.00 11 dentro del mes siguiente a la fecha de solicitud de vinculación. Si dentro del mes siguiente a la solicitud de vinculación, la respectiva administradora no ha efectuado la comunicación prevista en el inciso anterior, se entenderá que se ha producido dicha vinculación por haberse verificado el cumplimiento de todos los requisitos establecidos para el efecto”.

Por lo tanto, si la administradora una vez surtida la afiliación guarda silencio y no formula ningún reparo en los términos de la norma precedente, hay que entender que produce plenos efectos. La consecuencia es que ante una afiliación válida y aceptada por la administradora, se activan para ella todas las obligaciones que la ley prevé, entre las cuales está el deber de cobro de las cotizaciones en mora, estipulado en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

En sentencia de 26 de junio de 2012, rad. N° 40811, en que se discutía la validez de un traslado, dejó la Corporación las siguientes enseñanzas, que resultan ilustrativas en este caso: “En cuanto a lo primero, debe señalarse que si bien, conforme al artículo 11 del Decreto 692 de 1994, la manifestación escrita del afiliado, de su elección al momento de la vinculación o traslado, que debe hacer el trabajador a su empleador, tiene como objeto que éste efectúe las cotizaciones a que haya lugar; y no por su falta el respectivo acto carece de validez, pues, en este caso, no se discute que la afiliación se dio, mediante el diligenciamiento del formulario previsto en el mencionado artículo, de donde, según lo dispone el artículo 12, ibidem, la administradora debía comunicar al solicitante y al empleador, dentro del mes siguiente, si la vinculación no cumplía con los requisitos mínimos establecidos y ‘Si dentro del mes siguiente a la solicitud de vinculación, la respectiva administradora no ha efectuado la comunicación prevista en el inciso anterior, se entenderá que se ha producido dicha vinculación por haberse verificado el cumplimiento de todos los requisitos establecidos para el efecto.

Como quiera que la administradora no hizo comunicación alguna, dentro del mes siguiente de la afiliación, según el artículo 14, ibidem, modificado por el Decreto 1161 de 1994, ésta empezó a producir efectos …desde el primer día del mes siguiente a aquel en que se efectuó el diligenciamiento del correspondiente formulario.” En los términos anteriores se corrige el criterio sobre la validez de la afiliación a la seguridad social en pensiones, cuando no va acompañada de cotizaciones. […].

El criterio reseñado ha sido reiterado de forma pacífica por este Tribunal, entre otras, en las sentencias CSJ SL2624- 2021 y STL2642-2020. En la última de ellas razonó la Corte: Radicación n.° 98464 SCLAJPT-10 V.00 12 De los apartes jurisprudenciales transcritos, resulta claro que: (i) una vez realizada la afiliación al sistema general de pensiones, por parte del empleador, esta produce efectos, sin que se exija de forma adicional para su validez, el que se tenga que efectuar cotizaciones;

(ii) el artículo 12 del Decreto 692 de 1994, establece que en caso de que la vinculación no cumpla con los requisitos mínimos establecidos, las administradoras deberán comunicarlo al solicitante y al empleador, dentro del mes siguiente a la fecha de solicitud de vinculación; (iii) si dentro del mes siguiente a dicha solicitud, la administradora no ha efectuado comunicación alguna, se entenderá como válida dicha vinculación, y;

(iv) la consecuencia de dicha validación, es que se activa para la administradora, entre otros, el deber de cobro de las cotizaciones en mora, conforme lo establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. En concordancia con la tesis expuesta, surge diáfano que el traslado realizado por Luis Ramón Pabón es válido, pues la ausencia de cotizaciones no es una condición para su materialización. Inclusive, dicha actuación fue admitida por la administradora, tanto así que en su momento adelantó los trámites para la redención del bono pensional, como consta en el certificado emitido por la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f.º 74 a 77).

Por si fuera poco, la AFP manifestó que sería procedente la devolución de saldos al considerar que el afiliado no dejó causada la pensión de sobrevivientes (f.º 78 y 79). Debe destacarse que, contrario a lo expresado por dicha entidad en el escrito de casación, más allá del simple cumplimiento de un trámite, la redención del bono pensional demuestra la aceptación de la vinculación por la AFP, entidad que en todo caso contaba con la facultad de cuestionar la regularidad del acto jurídico y comunicarlo oportunamente al solicitante y a su empleador, conforme a lo contemplado en el artículo 12 del Decreto 692 de 1994.

Radicación n.° 98464 SCLAJPT-10 V.00 13 Como quiera que no se vislumbra la presencia de ninguna comunicación enviada de forma oportuna al difunto dándole a conocer los reparos sobre la validez del cambio de régimen pensional, se entiende confirmada su vinculación, pues el fallecido poseía la facultad de trasladarse del RPM al RAIS, mediante el diligenciamiento del formulario proporcionado por la misma entidad (f.º 69).

Ahora, en cuanto al reproche del censor relacionado con que la verdadera voluntad del afiliado era la de permanecer en el antiguo ISS, es evidente que se trata de meras suposiciones que realiza a partir de los comportamientos del fallecido trabajador. De todas maneras, y con abstracción de que el cargo fue planteado por la senda del derecho, no puede perderse de vista que la última cotización del causante fue realizada en el año 1997, de modo que si pretendía permanecer en el RPM debía seguir cotizando a Colpensiones a pesar de su afiliación al RAIS.

Conforme a lo expuesto, es claro para la Sala que el Tribunal no incurrió en el desafuero que le enrostra la impugnante, en tanto su decisión se acompasa con el precedente jurisprudencial vigente de la Corte. En suma, la acusación no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y a favor de la opositora. Fíjese como agencias en derecho la suma de once millones ochocientos mil pesos ($11.800.000), que se incluirán en la liquidación que el juzgado de primera instancia realice con arreglo a lo Radicación n.° 98464 SCLAJPT-10 V.00 14 dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte (2020) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSALBA VALERO DE PABÓN contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 6C7B8C3622F4BDCF18B475E008982E0F20EA1889BB015073F0067F3EF3C4FA8A Documento generado en 2024-03-05