SL320-2019 — Corte Suprema

SL320-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 2651 de 1991Decreto 691 de 1994Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 16 de 1969Ley 1650 de 1977Ley 446 de 1998Ley 71 de 1988Ley 794 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Para el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no se pueden tener en cuenta cotizaciones realizadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo trabajado como servidor público no cotizado al ISS -suma de tiempos- Tesis: «Planteado así el asunto, la Sala encuentra que, tal como lo concluyó el Tribunal, el causante, como beneficiario del régimen de transición, no dejó causada la pensión de vejez, en la medida que no reúne los requisitos para obtener este beneficio al amparo del Acuerdo 049 de 1990, pues, efectivamente, no alcanzó a cotizar al Instituto de Seguros Sociales 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, ni tampoco 1.000 semanas en cualquier tiempo, ya que durante toda su vida laboral sólo efectuó aportes a esa entidad de seguridad social por un total de 521 semanas, de las cuales sólo 420,13 se aportaron en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para pensionarse. Se dice lo anterior porque a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no es posible sumar el tiempo aportado por el causante como servidor público, ya que la Sala en múltiples pronunciamientos ha sostenido que los reglamentos del ISS no permiten acumular tiempos públicos con las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos de reconocer las prestaciones allí consagradas. Así lo adoctrinó, por ejemplo, en sentencia CSJ SL16104-2014, reiterada en decisión CSJ SL16081-2015: "Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014. [...] Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable. Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo". [...] Por lo expuesto, es dable colegir que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados, frente a la aplicación e interpretación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por el contrario, su decisión se acompasa con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación sobre el asunto debatido». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen aplicable es el inmediatamente anterior, respecto del cual se deben cumplir cabalmente los requisitos PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO » APLICACIÓN - El principio in dubio pro operario cobra vigor cuando frente a una misma norma al juez le surgen varias interpretaciones razonables, serias y objetivas, lo que significa que no es cualquier choque hermenéutico el que da lugar a aplicar la intelección más favorable para el trabajador Tesis: «Ahora, el ad quem tampoco desconoció el principio in dubio pro operario, postulado tuitivo previsto en el artículo 53 de la CN, en tanto este sólo opera bajo el supuesto de existir para el fallador de instancia dos o más interpretaciones sólidas contrapuestas, lo que significa que no es cualquier choque hermenéutico el que da lugar a aplicar la intelección más favorable para el trabajador, sino aquel originado a partir de dos o más interpretaciones firmes y bien fundamentadas o estructuradas que provengan del mismo juez, tal como quedó expuesto en sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662, en la que se manifestó: "[…] A contrario sensu, el principio in dubio pro operario, se presenta cuando frente a una misma norma laboral surgen varias interpretaciones sensatas, la cual implica la escogencia del ejercicio hermenéutico que más le favorezca al trabajador. Además, Tiene como particularidades las siguientes: (i) su aplicación se restringe para aquellos eventos en que nazca en el juez una duda en la interpretación, es decir, si para él no existe, así la norma permita otras interpretaciones, no es obligatorio su empleo; (ii) los jueces no están obligados en todos los casos a acoger como correctas las interpretaciones que de las normas propongan las partes, tanto demandante como demandado, y (iii) no se hace extensivo a los casos en que al juzgador pueda surgirle incertidumbre respecto de la valoración de una prueba, esto es, la que resulta de defecto o insuficiencia en la prueba de los hechos, dado que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social consagra la potestad de los jueces de formar libremente su convencimiento y no los sujeta a una tarifa legal de prueba". Empero, en este asunto, no se observa que el juzgador se hubiera enfrentado ante una duda respecto de dos interpretaciones de la misma norma, por el contrario, para el Tribunal resultaba claro el entendimiento del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a la luz del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme a la jurisprudencia uniforme y reiterada de este órgano de cierre». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 - Para acceder a la pensión de jubilación por aportes se deben tener en cuenta los tiempos de servicio en el sector privado y público, siempre y cuando quien pretenda la prestación haya laborado veinte años -suma de tiempos- Tesis: «Así mismo, si la Corte analizara el asunto a la luz de la Ley 71 de 1988, que también constituye una de las normas anteriores aplicables en virtud del régimen de transición que ampara al afiliado causante, tampoco le asistiría derecho a la demandante, toda vez que el causante no cumplió con la exigencia de los 20 años de aportes, conforme al artículo 7° de tal normativa o de tiempo público no cotizado más semanas aportadas al ISS, pues como lo coligió el Tribunal, solamente alcanzó a acumular un total de aportes de 870.14 semanas, que equivalen a 16 años y 11 meses, sumando las del sector público como las cotizadas al ISS, lo que resulta insuficiente para la pensión de jubilación por aportes». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para acceder a la pensión de sobrevivientes se requiere acreditar que el causante cotizó cincuenta semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento Tesis: «De otro lado, como lo advirtió el juzgador de segundo grado, el causante tampoco cumplió con el requisito de las 50 semanas aportadas en los tres años anteriores al fallecimiento, para efectos de la pensión de sobrevivientes, pues en dicho lapso no sufragó semana alguna, en esa medida, la prestación no se causó con sustento en la previsión general del artículo 12 de la Ley 797 de 2003». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS SEGÚN EL PARÁGRAFO PRIMERO DEL ARTÍCULO 12 - Si el causante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se debe acreditar que sufragó mil semanas en toda la vida laboral o quinientas en los veinte años anteriores al fallecimiento Tesis: «Tampoco tiene derecho la actora a la pensión de sobrevivientes al amparo del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, porque si bien el afiliado fallecido era beneficiario del régimen de transición como ya quedó visto, no reúne, ni las 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, ni las 1.000 en cualquier tiempo, conforme ya quedó explicado». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 » REQUISITOS - Para acceder a la pensión de jubilación por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988, es necesario acreditar 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo acumulados en una o varias de las entidades de previsión social y en el Instituto de los Seguros Sociales y 60 años de edad si es hombre Tesis: «No sobra señalar que en el hipotético caso de que se diera por cierto una densidad de semanas cotizadas por el fallecido de 934.31, que equivale a 18 años y 2 meses, de nada serviría porque a la luz del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que es la normativa que permite obtener la pensión por aportes, es necesario acreditar además de 60 años de edad si es hombre y 20 años de aportes acumulados, por manera que el total de semanas que afirma la parte actora se cotizó, resultarían insuficientes para dar cumplimiento a este requisito». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación la norma que se acusa por infracción directa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables Tesis: «Por último, cumple decir que el operador judicial de segundo grado no se rebeló contra el parágrafo 4° transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, a través del cual se adicionó el artículo 48 de la CN, pues lo cierto es que esta norma prevé que el régimen de transición pensional no puede extenderse más allá del 31 de julio de 2010, para efectos de cumplir a cabalidad los requisitos para pensionarse, salvo para quienes a la entrada en vigencia de la norma, 25 de julio de 2005, tengan cotizadas al menos 750 semanas. No obstante lo anterior, la citada reforma constitucional no le es aplicable al causante toda vez que la edad mínima para pensión la cumplió el 28 de diciembre de 1998, esto es, mucho antes a la expedición del citado acto legislativo. Por manera que mal haría el Tribunal en llamar a operar el citado precepto constitucional sin que gobierne la situación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación una prueba no puede acusarse de manera simultánea por falta de apreciación e indebida valoración Tesis: «Las documentales que aparecen a folios 26, 27 y 53, que corresponden en su orden a certificaciones de información laboral expedidas por el Departamento de Cundinamarca y a una declaración extraproceso, se acusan de ser valoradas con error y simultáneamente dejadas de apreciar, lo que constituye una impropiedad, pues la falta de valoración y la indebida apreciación son excluyentes, por lo que de una misma documental no se pueden predicar las dos condiciones a la vez». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro imputado al ad quem debe ser de tal magnitud que permita derrumbar las inferencias fácticas que soportaron el fallo -incidencia en la decisión- Tesis: «Sobre estos elementos demostrativos la censura simplemente enlistó los folios en los que se encuentran, pero no le explicó a la Sala qué es lo que objetivamente ponen en evidencia y cuál fue o hubiera sido su incidencia en la decisión impugnada, que eventualmente hubiese llevado al Tribunal a dar por probado lo que no estaba o a negarle evidencia a lo que sí se encontraba acreditado. Por tanto, al no desplegar la censura labor alguna de persuasión al respecto, la Sala de oficio no puede abordar su estudio, dado el carácter dispositivo del recurso». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » CONCEPTO Tesis: «Aquí, es importante memorar que el error de hecho en materia laboral, "se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida" (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043). Así mismo, para que se configure un dislate fáctico, es preciso que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que desde luego emanan de las pruebas calificadas valoradas o de las dejadas de apreciar por el sentenciador de alzada y así debe evidenciarlo quien acude a este medio extraordinario de impugnación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DOCUMENTO DECLARATIVO EMANADO DE TERCEROS - En el recurso de casación el documento declarativo emitido por un tercero no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su naturaleza es testimonial, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles -las declaraciones extraproceso ostentan tal calidad- Tesis: «Sumado a lo anterior, las declaraciones extraproceso son documentos declarativos emanados de terceros, no aptas en la casación del trabajo para estructura un error de hecho por recibir el mismo tratamiento de la prueba testimonial. Sobre tales documentos declarativos emanados de terceros, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 17 ag. 2011, rad.43094, puntualizó: "[…] las varias declaraciones extraproceso rendidas ante Notario que menciona la censura, por tratarse de documentos que provienen de terceros, en casación laboral reciben el mismo tratamiento de la prueba testimonial, y en consecuencia no resultan aptos dentro del recurso extraordinario, según la restricción prevista en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969"». CONSIDERACIONES I: Dada la vía escogida para orientar el ataque, no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos determinados por el Tribunal: i) que el afiliado José Ignacio Calderón Reyes nació el 28 de diciembre de 1938, por lo que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del año 1998; ii) que al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad; y iii) que cotizó efectivamente al ISS un total de 521 semanas, de las cuales, 420.13 semanas se aportaron entre el 28 de diciembre de 1978 y el mismo día y mes de 1998, esto es, en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para pensionarse. En este asunto, tal como quedó establecido al historiar el proceso, el ad quem expuso como razones para confirmar el fallo absolutorio de primer grado, que el afiliado no dejó causada la pensión de vejez, porque no cumplió con la densidad de aportes prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ya que no cotizó directamente al ISS las semanas requeridas en dicha normativa, por ende, no era posible acumularlas con tiempos servidos en el sector público. De otra parte, el juez de alzada también consideró que la demandante no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, toda vez que como el causante falleció el 14 de diciembre de 2009, la norma llamada a gobernar la situación era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no fueron satisfechos porque el fallecido debió acreditar 50 semanas aportadas en los tres últimos años, densidad que no acumuló. Por su parte, la censura afirma que el Tribunal se equivocó jurídicamente al concluir de las normas enunciadas que no era posible computar las semanas aportadas al ISS con el tiempo cotizado como servidor público para acceder a la prestación de vejez que se reclama, precisamente porque el causante es beneficiario del régimen de transición y el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en ninguno de sus apartes exige que las 500 semanas de aportes dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para pensionarse, se deben cotizar de manera exclusiva al ISS; que, además, al existir «duda o incertidumbre» en la interpretación de la citada norma, el fallador de segunda instancia debió dar aplicación al principio pro operario, es decir, adoptar la interpretación más favorable a los intereses de la promotora del proceso. Así las cosas, el reproche jurídico puesto a consideración de la Corte se circunscribe a determinar si el Tribunal erró al considerar improcedente el computo del tiempo laborado por el afiliado fallecido en el sector público con las semanas cotizadas al ISS para acceder a la pensión de vejez reclamada bajo el amparo del régimen de transición, como un derecho que hubiera dejado causado. Planteado así el asunto, la Sala encuentra que, tal como lo concluyó el Tribunal, el causante, como beneficiario del régimen de transición, no dejó causada la pensión de vejez, en la medida que no reúne los requisitos para obtener este beneficio al amparo del Acuerdo 049 de 1990, pues, efectivamente, no alcanzó a cotizar al Instituto de Seguros Sociales 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, ni tampoco 1.000 semanas en cualquier tiempo, ya que durante toda su vida laboral sólo efectuó aportes a esa entidad de seguridad social por un total de 521 semanas, de las cuales sólo 420,13 se aportaron en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para pensionarse. Se dice lo anterior porque a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no es posible sumar el tiempo aportado por el causante como servidor público, ya que la Sala en múltiples pronunciamientos ha sostenido que los reglamentos del ISS no permiten acumular tiempos públicos con las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos de reconocer las prestaciones allí consagradas. Así lo adoctrinó, por ejemplo, en sentencia CSJ SL16104-2014, reiterada en decisión CSJ SL16081-2015: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014. Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley. Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”. “Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. “Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36. “Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado. “Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”. “Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado. “Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable. Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. “Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella. Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990. “Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente. Este criterio ha sido invariablemente sostenido en diferentes pronunciamientos como en las sentencias CSJ SL16104-2014, CSJ SL9088- 2015, CSJ SL9351- 2016, CSJ SL11256-2016, CSJ SL18427-2016, CSJ SL8439-2016, CSJ SL13153-2016, CSJ SL11447-2016, CSJ SL12701-2016, CSJ SL4271-2017, CSJ SL1073- 2017, entre otras. Por lo expuesto, es dable colegir que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados, frente a la aplicación e interpretación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por el contrario, su decisión se acompasa con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación sobre el asunto debatido. Ahora, el ad quem tampoco desconoció el principio in dubio pro operario, postulado tuitivo previsto en el artículo 53 de la CN, en tanto este sólo opera bajo el supuesto de existir para el fallador de instancia dos o más interpretaciones sólidas contrapuestas, lo que significa que no es cualquier choque hermenéutico el que da lugar a aplicar la intelección más favorable para el trabajador, sino aquel originado a partir de dos o más interpretaciones firmes y bien fundamentadas o estructuradas que provengan del mismo juez, tal como quedó expuesto en sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662, en la que se manifestó: […] A contrario sensu, el principio in dubio pro operario, se presenta cuando frente a una misma norma laboral surgen varias interpretaciones sensatas, la cual implica la escogencia del ejercicio hermenéutico que más le favorezca al trabajador. Además, Tiene como particularidades las siguientes: (i) su aplicación se restringe para aquellos eventos en que nazca en el juez una duda en la interpretación, es decir, si para él no existe, así la norma permita otras interpretaciones, no es obligatorio su empleo; (ii) los jueces no están obligados en todos los casos a acoger como correctas las interpretaciones que de las normas propongan las partes, tanto demandante como demandado, y (iii) no se hace extensivo a los casos en que al juzgador pueda surgirle incertidumbre respecto de la valoración de una prueba, esto es, la que resulta de defecto o insuficiencia en la prueba de los hechos, dado que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de consagra la potestad de los jueces de formar libremente su convencimiento y no los sujeta a una tarifa legal de prueba. (subrayado fuera de texto) Empero, en este asunto, no se observa que el juzgador se hubiera enfrentado ante una duda respecto de dos interpretaciones de la misma norma, por el contrario, para el Tribunal resultaba claro el entendimiento del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a la luz del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme a la jurisprudencia uniforme y reiterada de este órgano de cierre. Así mismo, si la Corte analizara el asunto a la luz de la Ley 71 de 1988, que también constituye una de las normas anteriores aplicables en virtud del régimen de transición que ampara al afiliado causante, tampoco le asistiría derecho a la demandante, toda vez que el causante no cumplió con la exigencia de los 20 años de aportes, conforme al artículo 7° de tal normativa o de tiempo público no cotizado más semanas aportadas al ISS, pues como lo coligió el Tribunal, solamente alcanzó a acumular un total de aportes de 870.14 semanas, que equivalen a 16 años y 11 meses, sumando las del sector público como las cotizadas al ISS, lo que resulta insuficiente para la pensión de jubilación por aportes. De otro lado, como lo advirtió el juzgador de segundo grado, el causante tampoco cumplió con el requisito de las 50 semanas aportadas en los tres años anteriores al fallecimiento, para efectos de la pensión de sobrevivientes, pues en dicho lapso no sufragó semana alguna, en esa medida, la prestación no se causó con sustento en la previsión general del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Tampoco tiene derecho la actora a la pensión de sobrevivientes al amparo del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, porque si bien el afiliado fallecido era beneficiario del régimen de transición como ya quedó visto, no reúne, ni las 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, ni las 1.000 en cualquier tiempo, conforme ya quedó explicado. Por último, cumple decir que el operador judicial de segundo grado no se rebeló contra el parágrafo 4° transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, a través del cual se adicionó el artículo 48 de la CN, pues lo cierto es que esta norma prevé que el régimen de transición pensional no puede extenderse más allá del 31 de julio de 2010, para efectos de cumplir a cabalidad los requisitos para pensionarse, salvo para quienes a la entrada en vigencia de la norma, 25 de julio de 2005, tengan cotizadas al menos 750 semanas. No obstante lo anterior, la citada reforma constitucional no le es aplicable al causante toda vez que la edad mínima para pensión la cumplió el 28 de diciembre de 1998, esto es, mucho antes a la expedición del citado acto legislativo. Por manera que mal haría el Tribunal en llamar a operar el citado precepto constitucional sin que gobierne la situación. Por todo lo expuesto, el Tribunal no pudo cometer ningún yerro jurídico y el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: En este ataque le corresponde a la Corte determinar si, como coligió el Tribunal, el causante José Ignacio Calderón Reyes cotizó durante toda su vida laboral un total de 870.14 semanas, sumado tanto el tiempo aportado en el sector público como el privado cotizado al ISS; o si, por el contrario, como afirma la censura, tal conclusión obedeció a una omisión valorativa y una indebida apreciación probatoria, porque el citado afiliado en toda su vida laboral acumuló un total de 934.31 semanas, contado lo cotizado como empleado público y como trabajador particular. Frente a las pruebas que se denuncian como erróneamente apreciadas y dejadas de valorar, hay que decir lo siguiente: Las documentales que aparecen a folios 26, 27 y 53, que corresponden en su orden a certificaciones de información laboral expedidas por el Departamento de Cundinamarca y a una declaración extraproceso, se acusan de ser valoradas con error y simultáneamente dejadas de apreciar, lo que constituye una impropiedad, pues la falta de valoración y la indebida apreciación son excluyentes, por lo que de una misma documental no se pueden predicar las dos condiciones a la vez. Los folios 2 a 13; 14 a 17; 20 a 21; 45 a 46; 47; 54, 55, 56, 57, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 101, 105 a 120. Estas documentales atañen a: la demanda inicial, la resolución 004407 del 15 de febrero de 2011, «por medio de la cual se resuelve una solicitud de prestaciones económicas en el sistema general de pensiones -Régimen solidario de Prima Media con Prestación Definida»; el escrito contentivo del recurso de reposición y en subsidio apelación contra el aludido acto administrativo; declaraciones extraproceso; registro civil de matrimonio de Marina Gómez González y el causante José Ignacio Calderón Reyes; certificado de matrícula inmobiliaria del inmueble ubicado en la calle 71 # 78-33 de Bogotá; acta individual de reparto del proceso que nos ocupa; auto que reconoce personería al apoderado de la demandante y ordena correr traslado de la demanda al ISS; aviso judicial; providencia que corrige el auto admisorio de la demanda; oficio mediante el cual se remite el expediente al Tribunal; poder otorgado por la Administradora Colombiana de Pensiones; certificación expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia sobre la existencia y naturaleza jurídica de Colpensiones; y acta de audiencia pública de juzgamiento. Sobre estos elementos demostrativos la censura simplemente enlistó los folios en los que se encuentran, pero no le explicó a la Sala qué es lo que objetivamente ponen en evidencia y cuál fue o hubiera sido su incidencia en la decisión impugnada, que eventualmente hubiese llevado al Tribunal a dar por probado lo que no estaba o a negarle evidencia a lo que sí se encontraba acreditado. Por tanto, al no desplegar la censura labor alguna de persuasión al respecto, la Sala de oficio no puede abordar su estudio, dado el carácter dispositivo del recurso. Aquí, es importante memorar que el error de hecho en materia laboral, «se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043). Así mismo, para que se configure un dislate fáctico, es preciso que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que desde luego emanan de las pruebas calificadas valoradas o de las dejadas de apreciar por el sentenciador de alzada y así debe evidenciarlo quien acude a este medio extraordinario de impugnación. Sumado a lo anterior, las declaraciones extraproceso son documentos declarativos emanados de terceros, no aptas en la casación del trabajo para estructura un error de hecho por recibir el mismo tratamiento de la prueba testimonial. Sobre tales documentos declarativos emanados de terceros, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 17 ag. 2011, rad.43094, puntualizó: […] las varias declaraciones extraproceso rendidas ante Notario que menciona la censura, por tratarse de documentos que provienen de terceros, en casación laboral reciben el mismo tratamiento de la prueba testimonial, y en consecuencia no resultan aptos dentro del recurso extraordinario, según la restricción prevista en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969. En torno a tales documentos declarativos emanados de terceros, esta Corporación en sentencia del 17 de marzo de 2009 radicado 31484, reiterada en casación del 25 de junio de igual año radicación 35740, puntualizó: “(.…) Aunque, a raíz de la reforma introducida al ordinal 2 del artículo 277 del C. de P. C., por el artículo 23 de la Ley 794 de 2003, para la apreciación de los documentos declarativos emanados de terceros, ya no se requiere la ratificación de su contenido , ni su apreciación se debe hacer , como lo exigía la anterior norma, sino que, simplemente, , tal como lo prevé el actual texto legal, y ya lo había previsto el ordinal 2 del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 y lo adoptó definitivamente el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, dichos cambios legislativos no alcanzan a variar la vieja tesis de la Corte de que los documentos de esta naturaleza no son prueba calificada en casación, pues, si bien, tal postura había estado basada en el carácter no autentico del documento, toda vez que, para poder ser apreciado en juicio requería de su ratificación, también se ha venido considerando que, no obstante ratificarse éstos en el proceso, tenían una naturaleza intrínseca testimonial, lo cual, si bien se apoyaba en el mismo texto legal, que exigía que fueran apreciados , según lo disponía inicialmente el artículo 277 del C. de P. C., no por haberse eliminado tal previsión del legislador, puede decirse que ha desaparecido su condición de testimonio, así sea extraprocesal, ni que para su valoración no se deban seguir las mismas reglas de apreciación y crítica de este tipo de pruebas, lo cual se ofrece claro en el caso presente, en donde los referidos documentos son actas de declaraciones rendidas por testigos ante el propio empleador, en donde se debe ser más riguroso al momento de determinar su valor de convicción. En este orden de ideas cabe seguir sosteniendo que, por su naturaleza intrínseca testimonial, los documentos simplemente declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea”(Resalta la Sala). Respecto de las documentales obrantes a folios 26 a 39 y 49 a 52 del cuaderno principal. De los folios 26 a 39 corresponden a certificaciones de información laboral, expedidos por el Departamento de Cundinamarca, las cuales contienen un ítem denominado «aportes para pensión», salvo el folio 28 que corresponde a una certificación expedida por el jefe de la Unidad Administrativa del Senado de la Republica, en la que se da fe de los periodos que el causante laboró para esa entidad y también se informa que en ese lapso estuvo afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social. A folios 49 a 52 aparece un reporte de semanas cotizadas en pensiones del ISS, dentro del interregno 1967 a 2009. Con la información obtenida en esta documental se pudo elaborar el siguiente cuadro: Lo que refleja la citada documental es que no hubo ningún error de apreciación por parte del Tribunal al concluir que el total de semanas cotizadas durante toda la vida laboral del causante correspondió a 870,14 semanas, ya que en verdad no hay documental alguna que respalde lo afirmado por la recurrente, respecto a que lo realmente aportado, tanto para el sector público como al ISS, suma un total de 934,41 semanas, pues inclusive el cuadro elaborado por la Sala muestra una diferencia de 1,47 semanas menos de las halladas como cotizadas por el sentenciador de alzada. No sobra señalar que en el hipotético caso de que se diera por cierto una densidad de semanas cotizadas por el fallecido de 934.31, que equivale a 18 años y 2 meses, de nada serviría porque a la luz del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que es la normativa que permite obtener la pensión por aportes, es necesario acreditar además de 60 años de edad si es hombre y 20 años de aportes acumulados, por manera que el total de semanas que afirma la parte actora se cotizó, resultarían insuficientes para dar cumplimiento a este requisito. Por lo expuesto, el Tribunal no incurrió en el yerro fáctico en la contabilización de las semanas cotizadas, incluyendo tiempos públicos y aportes al ISS. En consecuencia, el cargo no prospera Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente demandante. Como agencias en derecho se fijará la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65089 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL320-2019 Radicación n.° 65089 Acta 04 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMENZA PINZÓN ARGUMERO, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor CHRISTIAN IGNACIO CALDERÓN PINZÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de mayo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES La citada accionante en la calidad en mención, convocó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin que se declare que el señor José Ignacio Calderón Reyes estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS; que se encontraba amparado por la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 del 1993; que en vida cotizó más de 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para acceder a la pensión de vejez y que dado su fallecimiento, a ella, en condición de compañera permanente y en representación de su hijo menor Christian Ignacio Calderón Pinzón, les asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Como consecuencia de tales declaraciones, pretende que se impartan condenas a su favor ordenando el pago de la pensión de sobrevivientes, en su condición de compañera permanente y en representación de su hijo menor, a partir del 14 de diciembre de 2009, incluidas las mesadas adicionales; que así mismo, se le cancele lo correspondiente a las « mesadas causadas y no percibidas incluyendo las mesadas adicionales a partir del 19 de noviembre de 2001 día siguiente aquel en que el causante dejó de aportar al ISS para el sistema general de pensiones y hasta el 13 de diciembre de 2009».

Por último, pidió la indexación de las sumas a las que fuere condenado el ISS, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que su compañero permanente, José Ignacio Calderón Reyes, nació el 28 de diciembre de 1938 y falleció el 14 de diciembre de 2009; que estuvo vinculado como trabajador oficial a la Empresa de Licores de Cundinamarca hasta el 18 de noviembre de 2001; que se encontraba afiliado al régimen de prima media con prestación definida del ISS y aportó para el riesgo de pensión hasta la citada fecha.

Relató que el causante laboró en las siguientes entidades así: i) Asamblea de Cundinamarca, desde el 21 de mayo al 30 de mayo de 1969, y del 1° de octubre de 1969 al 30 de noviembre de esa misma anualidad, por un total de 70 días; ii) Ministerio de Educación Nacional, desde el 1° de marzo al 7 de noviembre de 1974, lo que equivale a 247 días; iii) Senado de la República, desde el 10 de octubre de 1975 al 30 de junio de 1976, y del 15 de junio de 1983 al 1° de abril de 1984, esto es, por 548 días; iv) Departamento de Cundinamarca, del 26 de junio de 1991 al 30 de junio de 1992, para un total de 330 días; y v) Empresa de Licores de Cundinamarca, del 17 de diciembre de 1992 al 30 de marzo de 1996, tiempo que equivale a 1.184 días.

Aseguró que durante las anteriores vinculaciones laborales se efectuaron los aportes a pensiones ordenados en la ley y con posterioridad a esos tiempos, cotizó al ISS un total de 3.612 días. Aseguró que para la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, el señor Calderón Reyes contaba con más de 40 años de edad; cotizó más de 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida para pensionarse; que su ingreso base de cotización «durante el tiempo que le hacía falta para la pensión fue variable teniendo como último IBL $1.645.108»; y que el afiliado el 13 de noviembre de 2009, le presentó al ISS una solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez.

Aseveró que convivió por más de 24 años en forma permanente y hasta la fecha de su fallecimiento con el señor José Ignacio Calderón Reyes y que producto de esa unión se procrearon tres hijos, Laura Tatiana, Luisa Fernanda y Christian Ignacio Calderón Pinzón; que en calidad de compañera permanente y en representación de su hijo menor Christian Ignacio, el 30 de agosto de 2010, le solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, toda vez que estos dependían económicamente del causante, petición que fue negada a través de la Resolución 004407 del 15 de febrero de 2011, decisión que se mantuvo a pesar de la interposición de los recursos de ley.

Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la mayoría de los relatados y dijo que no le constaban los relacionados con la convivencia que la demandante afirma sostuvo con el causante, así como tampoco, que «durante las vinculaciones señaladas [su empleador] efectuó los aportes establecidos en la ley para pensiones».

En su defensa, precisó que la negativa al reconocimiento del derecho pretendido obedeció a que no se encontró prueba suficiente que demostrara la dependencia económica con el causante y, por ello, no era posible otorgar la pensión pretendida. Propuso como excepciones de mérito la inexistencia de la obligación, «prescripción y caducidad», cobro de lo debido, buena fe, «falta de causa y titulo de los derechos reclamados» e «imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales.

Buena fe del ISS». SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 30 de enero de 2012, en el que absolvió al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas de primer grado a la parte demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 30 de mayo de 2013, confirmó íntegramente el fallo de primer grado y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. El Tribunal conforme con lo alegado en el recurso de apelación estudió dos temas, así: i) el reconocimiento de la pensión de vejez en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al tenor de lo reglado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, y ii) la pensión de sobrevivientes a la luz de la Ley 797 de 2003.

Previo a abordar el estudio de la alzada, estableció que eran hechos indiscutidos los siguientes: i) que el causante Ignacio Calderón Reyes nació el 28 de diciembre de 1938; ii) que al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad; iii) que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del año 1998 y, iv) que falleció el 14 de diciembre de 2009.

Respecto del tiempo de servicios que éste reunió, tanto en el sector público como el cotizado al ISS, la colegiatura consideró: El causante prestó servicios públicos así, según consta a folio 26 al 39 del expediente: • 21-05-1969 a 30-05-1969, aportados a la caja de Caprecundi. • 01-10-1969 a 30-11-1969, aportados a la caja Caprecundi. • 01-03-1974 a 07-11-1974, aportados a Cajanal. • 10-10-1975 a 30-06-1976, aportados a Cajanal. • 15-06-1983 a 01-04-1984, aportados a Cajanal. • 26-06-1991 a 30-06-1992, aportados a Caprecundi. • 17-12-1992 a 30-03-1996, aportados al Fondo de pensiones públicas de Cundinamarca.

Acumulando en el sector público, según lo afirma el ISS en la Resolución 4407 de 2011, 2.444 días, equivalentes a 349,14 semanas. El accionante, además, hizo aportes a pensiones al Instituto de los Seguros Sociales por 521 semanas, conforme se indicó en la Resolución 02052 del 12 de junio de 2012; y si tenemos en cuenta solo lo aportado al ISS entre el 28 de diciembre de 1978 y el mismo día y mes del año 1988 (sic), que fue la fecha de fallecimiento del causante, solamente alcanzó a acumular de los aportes al ISS, 420,13 semanas, total de aportes sumados sector público y sector ISS, 870,14 semanas cotizadas. 1.

Pensión de vejez El juez plural asumió el estudio de la pensión de vejez a la luz del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Dijo entonces el juzgador que por estar cobijado el causante por el citado beneficio, el derecho pensional reclamado podía ser otorgado conforme al Acuerdo 049 de 1990, pero conservando únicamente los requisitos de dicho régimen anterior, frente a la edad, tiempo de servicios o monto de la pensión. Explicó que el artículo 12 del mencionado Acuerdo 049 de 1990 establece como requisitos para la pensión de vejez, la edad, para el caso de los hombres, 60 años, además, 1.000 semanas cotizadas al ISS en cualquier época o, en su defecto, 500 en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, pero que en este caso el fallecido no reunía dichas exigencias para haber dejado causado el derecho a la prestación, ello por cuanto llegó a los 60 años de edad el 28 de diciembre de 1998 y acumuló un total de 521 semanas efectivamente cotizadas al ISS, de las cuales, sólo 420.13 se aportaron entre el 28 de diciembre de 1978 y el mismo día y mes de 1998, esto es, en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Puntualizó que frente a lo solicitado por la apelante, consistente en que «para efecto de la aplicación del régimen de pensión establecido en el Acuerdo 049 de 1990, se le tenga en cuenta el tiempo cotizado tanto al ISS como en el sector público», la Sala de Casación Laboral de la Corte ya se había pronunciado, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30694, oportunidad en la que se dejó dicho, que las semanas contabilizadas al tenor del referido Acuerdo 049, «deben ser efectuadas al Seguro Social», por cuanto «no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos».

En ese orden, concluyó que el afiliado fallecido no dejó reunidos los requisitos para otorgarse una pensión de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad. 2. Pensión de sobrevivientes. Dado que el causante falleció el 14 de diciembre de 2009, afirmó que la norma aplicable al sub examine era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la cual preceptúa que tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

Al respecto, concluyó que como el causante realizó su última cotización al ISS para el ciclo de noviembre de 2001 y falleció, se itera, el 14 de diciembre de 2009, resultaba fácil colegir que no tenía 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su deceso. De otro lado, recordó que el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 consagró la posibilidad de «obtener la pensión de sobrevivientes cuando el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en la norma inmediatamente anterior a su fallecimiento, evento en el cual tendría derecho a la pensión de sobrevivientes, pero la mesada sería equivalente al 80% de lo que le hubiere correspondido por la pensión de vejez».

En el presente caso, a la luz de lo reglado en el mencionado parágrafo, debía examinarse la procedencia del derecho a la pensión conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, el cual exigía para otorgar la pensión de vejez 60 años de edad para los hombres y 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, teniendo en cuenta el tiempo cotizado tanto en el sector público como en el sector privado.

Empero, encontró que el afiliado fallecido tampoco reunía tales condiciones, pues en toda su vida laboral, incluido el tiempo cotizado al ISS y el laborado en el sector público, alcanzaba apenas un total de 870.14 semanas, densidad inferior a la exigida. Bajo tales razonamientos, aseveró que los accionantes no tienen derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de la Ley 797 de 2003, ni mucho menos, en aplicación del parágrafo 1° del artículo 12 de esa normativa.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo absolutorio del juez de primer grado y, en su lugar, acceda a cada una de las súplicas de la demanda inaugural y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula tres cargos, que fueron replicados oportunamente, de los cuales se estudiarán los dos primeros en forma conjunta por estar orientados por la misma senda de violación, denunciar similar elenco normativo y valerse de una argumentación que se complementa; por último, se estudiará el cargo tercero. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los siguientes artículos: 1, 2, 3, 4, 6, 8, 12, 13 literal f, 31, 36 inciso 2°, 50, 52, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto 691 de 1994; 3 y 4 del Decreto 692 de 1994; 43 literal e) del Decreto Ley 1650 de 1977 en relación con los artículos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y 2, 25, 48, 53 y 230 de la Constitución Política y «Acto Legislativo 01 de 2005».

En la demostración del cargo, el recurrente denuncia que el Tribunal incurrió en un desacierto al considerar que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, no admite acumular los tiempos cotizados al ISS con los aportados a otras cajas o fondos públicos; conclusión errada que desconoce las normas citadas como quebrantadas y vulnera el derecho a la seguridad social de la demandante, por cuanto el causante se encontraba incorporado al sistema general de pensiones, afiliado al régimen de prima media con prestación definida y cobijado por el beneficio de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Expone que el artículo 8° de la citada Ley 100 conformó el Sistema de Seguridad Social Integral y lo definió como el «conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y dispuso que el SSSI está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la ley».

Asegura que por su parte el sistema general de pensiones se define en los siguientes términos: «[…] el conjunto de reglas y principios organizados y enlazados racionalmente que interactúan entre sí para lograr un objetivo que no es otro que garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten como lo menciona el artículo 1 de la ley 100», que en esa medida, tal sistema no se puede concebir analizando y aplicando aisladamente una norma, como equivocadamente lo hizo el Tribunal con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, sin tener en cuenta los principios generales del sistema de seguridad social integral.

Sostiene que si el señor Calderón Reyes era beneficiario del régimen de transición del mencionado artículo 36 de la Ley 100, se le deben aplicar las normas propias del régimen de prima media con prestación definida del sistema general de pensiones establecidas en esa misma ley, en el Acto Legislativo 01 de 2005 y en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que como el causante estaba afiliado al régimen de prima media con prestación definida del sistema general de pensiones, le asiste el derecho a que se le apliquen las normas que integran dicho sistema.

Arguye que era procedente sumar los tiempos cotizados al ISS y el laborado para entidades del sector público, toda vez que si el causante es beneficiario de la transición pensional consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas aportadas para acceder a la pensión de vejez es el establecido en el régimen anterior al que se encontraba afiliado, que en este caso era el de prima media con prestación definida y, por tanto, deben acreditarse los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; que como se trata de un sistema integral, y «si el sistema general de pensiones y el régimen de prima media con prestación definida es uno solo, el tiempo lo cotizado a las entidades que administran ese régimen también es uno»; por tanto, el tiempo aportado a otras entidades de previsión social debe ser tenido en cuenta para contabilizar el número mínimo de semanas necesario para acceder a la pensión conforme a lo normado en el Acuerdo 049 de 1990.

Explica que para el cómputo de semanas necesarias para obtener la pensión de vejez, los artículos 33 de la Ley 100 en su versión original y el 9° de la Ley 797 de 2003, sí «permiten tener en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones y el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados» y por la misma razón, las pensiones en el régimen de transición, como la reclamada, deben acumular las semanas cotizadas en las entidades que administraban ese régimen del ISS y la de los fondos o cajas de previsión; contrario a lo señalado por el fallador de segundo grado en su decisión. Afirma que al hacer una «lectura integral» de la Ley 100 de 1993, en la que se hace «prevalecer la ley y el derecho sustancial sobre las formalidades», no existen dudas de que el fallador de segundo grado en el sub lite se rebeló contra las disposiciones normativas denunciadas en el cargo, ya que es posible colegir que los tiempos cotizados al ISS y los aportados a las cajas o fondos públicos «deben acumularse para efectos de la contabilización del número de semanas de cotización requeridas por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año».

Indica que la providencia recurrida ignora y se rebela contra el parágrafo 4° transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, a través del cual se adicionó el artículo 48 de la CN, por cuanto esta norma prevé que el régimen de transición pensional no puede extenderse más allá del 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia de dicho acto legislativo, a quienes se les mantendrá el régimen hasta el año 2014, ya que en este caso, sumadas las semanas que el señor Calderón Pinzón tenía cotizadas al ISS y a las cajas o fondos públicos por los servicios prestados al Estado, según el Tribunal, equivalen a 870.13 semanas, de manera que sí podía ser cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Por último, transcribió algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 24 feb. 2005, rad. 23918. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del « artículo 36 (inciso 2) en relación con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y las sentencias 27651 de 2006 y 30694 de 2007 […] SALA DE CASACIÓN LABORAL y los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y parágrafo cuarto transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005».

En este cargo, la censura denuncia una interpretación errónea del literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, la cual transcribió, para decir que la citada normativa en ninguno de sus apartes exige que las 500 semanas de cotización pagadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para pensionarse « se deben haber realizado de manera exclusiva al ISS»; que ello es así al punto que el citado literal ha sido objeto de interpretaciones que llegan a conclusiones diferentes, como por ejemplo, la que es objeto de impugnación en este asunto, la cual se apoya en las sentencias con radicados «27651 de 2006» y «30694 de 2007», y considera que el Acuerdo 049 de 1990 no permite acumular los tiempos cotizados al ISS con los aportados a otras cajas o fondos públicos.

Explicó que otra es la interpretación que considera permite incluir los tiempos cotizados al ISS con los aportados a otras cajas o fondos públicos, porque la norma no establece que las cotizaciones debieron efectuarse de manera exclusiva al ISS; que tal interpretación se fundamenta en el principio pro operario contemplado en el artículo 53 de la CN.

Agregó que como el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no incluye ningún pasaje que señale reglas para el cómputo de las semanas cotizadas, se deben aplicar las disposiciones del sistema general de pensiones que están en el mencionado parágrafo, que permiten la acumulación de semanas cotizadas al ISS y a otras entidades de seguridad social.

Los anteriores argumentos los apoyó la censura en las sentencias de la Corte Constitucional CC T-360 de 2012 y CC T-100 de 2012. Agregó que esa Corporación en repetidas oportunidades ha consagrado que para efectos del artículo 12 del Acuerdo 049 de1990, se pueden acumular los tiempos cotizados al ISS y a otras entidades de seguridad social, entre otras, en la sentencia CC- T-090 de 2009.

Adujo que existiendo duda sobre la interpretación del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 12 del Acuerdo 049 de1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, el fallador de segunda instancia debió dar aplicación al principio pro operario, es decir, adoptar la interpretación más favorable a los intereses de la promotora del proceso, lo que significa que debía considerar procedente la contabilización de las semanas cotizadas al ISS y a las demás cajas o fondos de previsión que el señor Calderón Reyes en vida reunió, con miras a otorgar el reconocimiento pensional aquí perseguido.

LA RÉPLICA Colpensiones en su réplica conjunta a todos los cargos, aduce que la demandada de casación contiene graves e insuperables deficiencias de técnica que impiden abordar su estudio, entre ellos, en el primer ataque, acusar al Tribunal de supuestamente haber quebrantado por la vía directa y en la modalidad de infracción directa varias disposiciones legales, entre las que se encontraban los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, pasando por alto que el fallador de segundo grado sí empleo dichas disposiciones.

Expone que la recurrente dejó libre de ataque en el estadio de casación uno de los razonamientos fundamentales de la decisión de segundo grado, ya que no cuestionó la inferencia del Tribunal consistente en que «la legislación aplicable en virtud del régimen de transición era la Ley 100 de 1993» y en ese orden, el ad quem concluyó que el causante del derecho pensional aquí reclamado no cumplía a cabalidad los requisitos para acceder a la pensión de vejez; omisión que, asegura, conduce a que el ataque no pueda prosperar.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para orientar el ataque, no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos determinados por el Tribunal: i) que el afiliado José Ignacio Calderón Reyes nació el 28 de diciembre de 1938, por lo que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del año 1998; ii) que al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad; y iii) que cotizó efectivamente al ISS un total de 521 semanas, de las cuales, 420.13 semanas se aportaron entre el 28 de diciembre de 1978 y el mismo día y mes de 1998, esto es, en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para pensionarse.

En este asunto, tal como quedó establecido al historiar el proceso, el ad quem expuso como razones para confirmar el fallo absolutorio de primer grado, que el afiliado no dejó causada la pensión de vejez, porque no cumplió con la densidad de aportes prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ya que no cotizó directamente al ISS las semanas requeridas en dicha normativa, por ende, no era posible acumularlas con tiempos servidos en el sector público.

De otra parte, el juez de alzada también consideró que la demandante no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, toda vez que como el causante falleció el 14 de diciembre de 2009, la norma llamada a gobernar la situación era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no fueron satisfechos porque el fallecido debió acreditar 50 semanas aportadas en los tres últimos años, densidad que no acumuló. Por su parte, la censura afirma que el Tribunal se equivocó jurídicamente al concluir de las normas enunciadas que no era posible computar las semanas aportadas al ISS con el tiempo cotizado como servidor público para acceder a la prestación de vejez que se reclama, precisamente porque el causante es beneficiario del régimen de transición y el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en ninguno de sus apartes exige que las 500 semanas de aportes dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para pensionarse, se deben cotizar de manera exclusiva al ISS; que, además, al existir «duda o incertidumbre» en la interpretación de la citada norma, el fallador de segunda instancia debió dar aplicación al principio pro operario, es decir, adoptar la interpretación más favorable a los intereses de la promotora del proceso.

Así las cosas, el reproche jurídico puesto a consideración de la Corte se circunscribe a determinar si el Tribunal erró al considerar improcedente el computo del tiempo laborado por el afiliado fallecido en el sector público con las semanas cotizadas al ISS para acceder a la pensión de vejez reclamada bajo el amparo del régimen de transición, como un derecho que hubiera dejado causado.

Planteado así el asunto, la Sala encuentra que, tal como lo concluyó el Tribunal, el causante, como beneficiario del régimen de transición, no dejó causada la pensión de vejez, en la medida que no reúne los requisitos para obtener este beneficio al amparo del Acuerdo 049 de 1990, pues, efectivamente, no alcanzó a cotizar al Instituto de Seguros Sociales 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, ni tampoco 1.000 semanas en cualquier tiempo, ya que durante toda su vida laboral sólo efectuó aportes a esa entidad de seguridad social por un total de 521 semanas, de las cuales sólo 420,13 se aportaron en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para pensionarse.

Se dice lo anterior porque a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no es posible sumar el tiempo aportado por el causante como servidor público, ya que la Sala en múltiples pronunciamientos ha sostenido que los reglamentos del ISS no permiten acumular tiempos públicos con las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos de reconocer las prestaciones allí consagradas.

Así lo adoctrinó, por ejemplo, en sentencia CSJ SL16104-2014, reiterada en decisión CSJ SL16081-2015: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.

“Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

Este criterio ha sido invariablemente sostenido en diferentes pronunciamientos como en las sentencias CSJ SL16104-2014, CSJ SL9088- 2015, CSJ SL9351- 2016, CSJ SL11256-2016, CSJ SL18427-2016, CSJ SL8439-2016, CSJ SL13153-2016, CSJ SL11447-2016, CSJ SL12701-2016, CSJ SL4271-2017, CSJ SL1073- 2017, entre otras. Por lo expuesto, es dable colegir que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados, frente a la aplicación e interpretación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por el contrario, su decisión se acompasa con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación sobre el asunto debatido.

Ahora, el ad quem tampoco desconoció el principio in dubio pro operario, postulado tuitivo previsto en el artículo 53 de la CN, en tanto este sólo opera bajo el supuesto de existir para el fallador de instancia dos o más interpretaciones sólidas contrapuestas, lo que significa que no es cualquier choque hermenéutico el que da lugar a aplicar la intelección más favorable para el trabajador, sino aquel originado a partir de dos o más interpretaciones firmes y bien fundamentadas o estructuradas que provengan del mismo juez, tal como quedó expuesto en sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662, en la que se manifestó: […] A contrario sensu, el principio in dubio pro operario, se presenta cuando frente a una misma norma laboral surgen varias interpretaciones sensatas, la cual implica la escogencia del ejercicio hermenéutico que más le favorezca al trabajador.

Además, Tiene como particularidades las siguientes: (i) su aplicación se restringe para aquellos eventos en que nazca en el juez una duda en la interpretación, es decir, si para él no existe, así la norma permita otras interpretaciones, no es obligatorio su empleo; (ii) los jueces no están obligados en todos los casos a acoger como correctas las interpretaciones que de las normas propongan las partes, tanto demandante como demandado, y (iii) no se hace extensivo a los casos en que al juzgador pueda surgirle incertidumbre respecto de la valoración de una prueba, esto es, la que resulta de defecto o insuficiencia en la prueba de los hechos, dado que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social consagra la potestad de los jueces de formar libremente su convencimiento y no los sujeta a una tarifa legal de prueba.

(subrayado fuera de texto) Empero, en este asunto, no se observa que el juzgador se hubiera enfrentado ante una duda respecto de dos interpretaciones de la misma norma, por el contrario, para el Tribunal resultaba claro el entendimiento del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a la luz del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme a la jurisprudencia uniforme y reiterada de este órgano de cierre.

Así mismo, si la Corte analizara el asunto a la luz de la Ley 71 de 1988, que también constituye una de las normas anteriores aplicables en virtud del régimen de transición que ampara al afiliado causante, tampoco le asistiría derecho a la demandante, toda vez que el causante no cumplió con la exigencia de los 20 años de aportes, conforme al artículo 7° de tal normativa o de tiempo público no cotizado más semanas aportadas al ISS, pues como lo coligió el Tribunal, solamente alcanzó a acumular un total de aportes de 870.14 semanas, que equivalen a 16 años y 11 meses, sumando las del sector público como las cotizadas al ISS, lo que resulta insuficiente para la pensión de jubilación por aportes.

De otro lado, como lo advirtió el juzgador de segundo grado, el causante tampoco cumplió con el requisito de las 50 semanas aportadas en los tres años anteriores al fallecimiento, para efectos de la pensión de sobrevivientes, pues en dicho lapso no sufragó semana alguna, en esa medida, la prestación no se causó con sustento en la previsión general del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Tampoco tiene derecho la actora a la pensión de sobrevivientes al amparo del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, porque si bien el afiliado fallecido era beneficiario del régimen de transición como ya quedó visto, no reúne, ni las 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, ni las 1.000 en cualquier tiempo, conforme ya quedó explicado.

Por último, cumple decir que el operador judicial de segundo grado no se rebeló contra el parágrafo 4° transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, a través del cual se adicionó el artículo 48 de la CN, pues lo cierto es que esta norma prevé que el régimen de transición pensional no puede extenderse más allá del 31 de julio de 2010, para efectos de cumplir a cabalidad los requisitos para pensionarse, salvo para quienes a la entrada en vigencia de la norma, 25 de julio de 2005, tengan cotizadas al menos 750 semanas.

No obstante lo anterior, la citada reforma constitucional no le es aplicable al causante toda vez que la edad mínima para pensión la cumplió el 28 de diciembre de 1998, esto es, mucho antes a la expedición del citado acto legislativo. Por manera que mal haría el Tribunal en llamar a operar el citado precepto constitucional sin que gobierne la situación. Por todo lo expuesto, el Tribunal no pudo cometer ningún yerro jurídico y el cargo no prospera.

CARGO TERCERO Es formulado al siguiente tenor: Acuso la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en el concepto de error de hecho en la apreciación de pruebas respecto del artículo 36 (inciso 2) en relación con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. La censura denuncia que el Tribunal incurrió en el siguiente error de hecho: Dar por no demostrado estándolo que el causante cotizó un total de 934,31 semanas y no 870,14 como lo determinó la sentencia de la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ. Asegura que ese dislate fáctico se produjo por la apreciación errónea de las documentales obrantes a folios 2 a 13, 14 a 17, 20 a 21, 26 a 39 y 49 a 52 del cuaderno principal; así como las visibles a folios 45, 46, 47, 48, 49, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 101, 105 a 120 del cuaderno que contiene el expediente administrativo aportado como prueba por el ISS.

Y por la falta de apreciación de los documentos obrantes a folios 53 del cuaderno principal y 25, 26 y 27 del cuaderno que contiene el expediente administrativo, con los que se demuestra su convivencia con el causante y la dependencia económica; así como de folios 11 y 12, 102 y 103 ibídem, con los que se demuestra que el causante solicitó al ISS la pensión de vejez al igual que la ahora demandante.

En el desarrollo del cargo, denuncia que el fallador de alzada en su decisión no advirtió que el número de semanas efectivamente cotizadas, durante toda la vida laboral por el causante José Ignacio Calderón Reyes fue de 934,31 y no como se expuso en la sentencia atacada de 870,14; pues al arribar a esa conclusión el ad quem desconoció los tiempos cotizados por el afiliado Calderón Reyes, conforme se muestran en el siguiente cuadro: Argumenta que de haber sido estimados adecuadamente los documentos auténticos señalados en el cargo, el Tribunal habría concluido que el causante cotizó 934,31 semanas y que la demandante Carmenza Pinzón Argumero dependía económicamente de él; que, en esa medida, el cargo debe prosperar y, en consecuencia, se debe revocar la sentencia de primer grado para, en su lugar, ordenar el pago de la pensión de sobrevivientes como se peticiona en la demanda inaugural.

LA RÉPLICA Como ya se indicó, se presentó en forma conjunta para los tres cargos, por ello se hace innecesaria su reiteración, aun cuando en relación con este tercer cargo agregó que el mismo denunció una errónea apreciación de una decena de evidencias, pero «el juez colegiado solo apreció los folios 26 al 39 del primer cuaderno del expediente».

CONSIDERACIONES En este ataque le corresponde a la Corte determinar si, como coligió el Tribunal, el causante José Ignacio Calderón Reyes cotizó durante toda su vida laboral un total de 870.14 semanas, sumado tanto el tiempo aportado en el sector público como el privado cotizado al ISS; o si, por el contrario, como afirma la censura, tal conclusión obedeció a una omisión valorativa y una indebida apreciación probatoria, porque el citado afiliado en toda su vida laboral acumuló un total de 934.31 semanas, contado lo cotizado como empleado público y como trabajador particular.

Frente a las pruebas que se denuncian como erróneamente apreciadas y dejadas de valorar, hay que decir lo siguiente: Las documentales que aparecen a folios 26, 27 y 53, que corresponden en su orden a certificaciones de información laboral expedidas por el Departamento de Cundinamarca y a una declaración extraproceso, se acusan de ser valoradas con error y simultáneamente dejadas de apreciar, lo que constituye una impropiedad, pues la falta de valoración y la indebida apreciación son excluyentes, por lo que de una misma documental no se pueden predicar las dos condiciones a la vez.

Los folios 2 a 13; 14 a 17; 20 a 21; 45 a 46; 47; 54, 55, 56, 57, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 101, 105 a 120. Estas documentales atañen a: la demanda inicial, la resolución 004407 del 15 de febrero de 2011, « por medio de la cual se resuelve una solicitud de prestaciones económicas en el sistema general de pensiones -Régimen solidario de Prima Media con Prestación Definida »; el escrito contentivo del recurso de reposición y en subsidio apelación contra el aludido acto administrativo; declaraciones extraproceso; registro civil de matrimonio de Marina Gómez González y el causante José Ignacio Calderón Reyes; certificado de matrícula inmobiliaria del inmueble ubicado en la calle 71 # 78-33 de Bogotá; acta individual de reparto del proceso que nos ocupa; auto que reconoce personería al apoderado de la demandante y ordena correr traslado de la demanda al ISS; aviso judicial; providencia que corrige el auto admisorio de la demanda; oficio mediante el cual se remite el expediente al Tribunal; poder otorgado por la Administradora Colombiana de Pensiones; certificación expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia sobre la existencia y naturaleza jurídica de Colpensiones; y acta de audiencia pública de juzgamiento.

Sobre estos elementos demostrativos la censura simplemente enlistó los folios en los que se encuentran, pero no le explicó a la Sala qué es lo que objetivamente ponen en evidencia y cuál fue o hubiera sido su incidencia en la decisión impugnada, que eventualmente hubiese llevado al Tribunal a dar por probado lo que no estaba o a negarle evidencia a lo que sí se encontraba acreditado.

Por tanto, al no desplegar la censura labor alguna de persuasión al respecto, la Sala de oficio no puede abordar su estudio, dado el carácter dispositivo del recurso. Aquí, es importante memorar que el error de hecho en materia laboral, « se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043).

Así mismo, para que se configure un dislate fáctico, es preciso que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que desde luego emanan de las pruebas calificadas valoradas o de las dejadas de apreciar por el sentenciador de alzada y así debe evidenciarlo quien acude a este medio extraordinario de impugnación. Sumado a lo anterior, las declaraciones extraproceso son documentos declarativos emanados de terceros, no aptas en la casación del trabajo para estructura un error de hecho por recibir el mismo tratamiento de la prueba testimonial.

Sobre tales documentos declarativos emanados de terceros, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 17 ag. 2011, rad.43094, puntualizó: […] las varias declaraciones extraproceso rendidas ante Notario que menciona la censura, por tratarse de documentos que provienen de terceros, en casación laboral reciben el mismo tratamiento de la prueba testimonial, y en consecuencia no resultan aptos dentro del recurso extraordinario, según la restricción prevista en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

En torno a tales documentos declarativos emanados de terceros, esta Corporación en sentencia del 17 de marzo de 2009 radicado 31484, reiterada en casación del 25 de junio de igual año radicación 35740, puntualizó: “(.…) Aunque, a raíz de la reforma introducida al ordinal 2 del artículo 277 del C. de P. C., por el artículo 23 de la Ley 794 de 2003, para la apreciación de los documentos declarativos emanados de terceros, ya no se requiere la ratificación de su contenido, ni su apreciación se debe hacer, como lo exigía la anterior norma, sino que, simplemente,, tal como lo prevé el actual texto legal, y ya lo había previsto el ordinal 2 del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 y lo adoptó definitivamente el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, dichos cambios legislativos no alcanzan a variar la vieja tesis de la Corte de que los documentos de esta naturaleza no son prueba calificada en casación, pues, si bien, tal postura había estado basada en el carácter no autentico del documento, toda vez que, para poder ser apreciado en juicio requería de su ratificación, también se ha venido considerando que, no obstante ratificarse éstos en el proceso, tenían una naturaleza intrínseca testimonial, lo cual, si bien se apoyaba en el mismo texto legal, que exigía que fueran apreciados, según lo disponía inicialmente el artículo 277 del C. de P. C., no por haberse eliminado tal previsión del legislador, puede decirse que ha desaparecido su condición de testimonio, así sea extraprocesal, ni que para su valoración no se deban seguir las mismas reglas de apreciación y crítica de este tipo de pruebas, lo cual se ofrece claro en el caso presente, en donde los referidos documentos son actas de declaraciones rendidas por testigos ante el propio empleador, en donde se debe ser más riguroso al momento de determinar su valor de convicción. En este orden de ideas cabe seguir sosteniendo que, por su naturaleza intrínseca testimonial, los documentos simplemente declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea ”(Resalta la Sala).

Respecto de las documentales obrantes a folios 26 a 39 y 49 a 52 del cuaderno principal. De los folios 26 a 39 corresponden a certificaciones de información laboral, expedidos por el Departamento de Cundinamarca, las cuales contienen un ítem denominado « aportes para pensión », salvo el folio 28 que corresponde a una certificación expedida por el jefe de la Unidad Administrativa del Senado de la Republica, en la que se da fe de los periodos que el causante laboró para esa entidad y también se informa que en ese lapso estuvo afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social.

A folios 49 a 52 aparece un reporte de semanas cotizadas en pensiones del ISS, dentro del interregno 1967 a 2009. Con la información obtenida en esta documental se pudo elaborar el siguiente cuadro: Lo que refleja la citada documental es que no hubo ningún error de apreciación por parte del Tribunal al concluir que el total de semanas cotizadas durante toda la vida laboral del causante correspondió a 870,14 semanas, ya que en verdad no hay documental alguna que respalde lo afirmado por la recurrente, respecto a que lo realmente aportado, tanto para el sector público como al ISS, suma un total de 934,41 semanas, pues inclusive el cuadro elaborado por la Sala muestra una diferencia de 1,47 semanas menos de las halladas como cotizadas por el sentenciador de alzada.

No sobra señalar que en el hipotético caso de que se diera por cierto una densidad de semanas cotizadas por el fallecido de 934.31, que equivale a 18 años y 2 meses, de nada serviría porque a la luz del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que es la normativa que permite obtener la pensión por aportes, es necesario acreditar además de 60 años de edad si es hombre y 20 años de aportes acumulados, por manera que el total de semanas que afirma la parte actora se cotizó, resultarían insuficientes para dar cumplimiento a este requisito.

Por lo expuesto, el Tribunal no incurrió en el yerro fáctico en la contabilización de las semanas cotizadas, incluyendo tiempos públicos y aportes al ISS. En consecuencia, el cargo no prospera Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente demandante. Como agencias en derecho se fijará la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de mayo de 2013, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARMENZA PINZÓN ARGUMERO, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor CHRISTIAN IGNACIO CALDERÓN PINZÓN, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como quedó dicho en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 35 SCLAJPT-10 V.00 F.°EMPLEADORDESDEHASTADÍASSEMANAS 36Asamblea de Cundinamarca21/05/196930/05/1969101,43 36Asamblea de Cundinamarca1/10/196930/11/1969618,71 38Ministerio de Educación Nacional1/03/19747/11/197425236,00 29Senado de la Republica10/10/197530/06/197626537,86 49Cooturismo (ISS)1/09/197815/05/197925736,71 29Senado de la Republica15/06/19831/04/198429241,71 49Cooturismo (ISS)26/06/198416/12/198417424,86 49De Educación Tabora Ltda (ISS)27/02/19876/09/19911653236,14 26Departamento de Cundinamarca26/06/199130/06/199237153,00 31Empresa de Licores de Cundinamarca17/12/199230/03/19961200171,43 1/04/199630/04/1996304,29 1/05/199631/05/1996304,29 1/06/199630/06/1996304,29 1/07/199631/07/1996304,29 1/08/199631/08/1996304,29 1/09/199630/09/1996304,29 1/10/199631/10/1996304,29 1/11/199630/11/1996304,29 1/12/199631/12/1996304,29 1/01/199731/01/1997304,29 1/02/199728/02/1997304,29 1/03/199731/03/1997304,29 1/04/199730/06/19979012,86 1/07/199731/07/1997304,29 1/08/199731/08/1997304,29 1/09/199730/09/1997304,29 1/10/199731/10/1997304,29 1/11/199730/11/1997304,29 1/12/199731/12/1997304,29 1/01/199831/01/1998304,29 1/02/199828/02/1998304,29 1/03/199831/03/1998304,29 1/04/199830/04/1998304,29 1/05/199831/05/1998304,29 1/06/199830/06/199800,00 1/07/199831/07/1998304,29 1/08/199831/08/1998304,29 1/09/199831/10/1998608,57 1/11/199831/12/1998476,71 1/01/199931/01/199900,00 1/02/199931/12/199910414,86 1/01/200030/11/200018626,57 1/12/200031/12/2000223,14 1/01/200130/09/200124234,57 1/10/200131/10/2001304,29 1/11/200130/11/2001142,00 6081868,67 TOTAL 49 Empresas de Licores de Cundinamarca (Semanas cotizadas al ISS) Empresas de Licores de Cundinamarca (Semanas cotizadas al ISS) F.° ENTIDAD AFPEMPLEADORDESDEHASTA SEMANAS COTIZADAS 31-35 FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA 17/12/199230/03/1996169,14 21/05/196930/05/1969 1/10/196930/11/1969 26/06/199130/06/1992 MINISTERIO DE EDUCACIÓN1/03/19747/11/1974 10/10/197530/06/1976 15/06/19831/04/1984 1/09/197815/05/1979 26/06/198416/12/1984 27/02/19876/09/1991 TRABAJADOR OFICIAL - EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA 1/04/199630/11/2001291,42 297,71TRABAJADOR SECTOR PRIVADO INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES 26, 27, 36 y 37 28-30 y 38-39 49 - 52 CAPRECUNDI62,28ASAMBLEA DE CUNDINAMARCA SENADO DE LA REPUBLICA 113,76 CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL F.°EMPLEADORDESDEHASTADÍASSEMANAS 36Asamblea de Cundinamarca21/05/196930/05/1969101,43 36Asamblea de Cundinamarca1/10/196930/11/1969618,71 38Ministerio de Educación Nacional1/03/19747/11/197425236,00 29Senado de la Republica10/10/197530/06/197626537,86 49Cooturismo (ISS)1/09/197815/05/197925736,71 29Senado de la Republica15/06/19831/04/198429241,71 49Cooturismo (ISS)26/06/198416/12/198417424,86 49De Educación Tabora Ltda (ISS)27/02/19876/09/19911653236,14 26Departamento de Cundinamarca26/06/199130/06/199237153,00 31Empresa de Licores de Cundinamarca17/12/199230/03/19961200171,43 1/04/199630/04/1996304,29 1/05/199631/05/1996304,29 1/06/199630/06/1996304,29 1/07/199631/07/1996304,29 1/08/199631/08/1996304,29 1/09/199630/09/1996304,29 1/10/199631/10/1996304,29 1/11/199630/11/1996304,29 1/12/199631/12/1996304,29 1/01/199731/01/1997304,29 1/02/199728/02/1997304,29 1/03/199731/03/1997304,29 1/04/199730/06/19979012,86 1/07/199731/07/1997304,29 1/08/199731/08/1997304,29 1/09/199730/09/1997304,29 1/10/199731/10/1997304,29 1/11/199730/11/1997304,29 1/12/199731/12/1997304,29 1/01/199831/01/1998304,29 1/02/199828/02/1998304,29 1/03/199831/03/1998304,29 1/04/199830/04/1998304,29 1/05/199831/05/1998304,29 1/06/199830/06/199800,00 1/07/199831/07/1998304,29 1/08/199831/08/1998304,29 1/09/199831/10/1998608,57 1/11/199831/12/1998476,71 1/01/199931/01/199900,00 1/02/199931/12/199910414,86 1/01/200030/11/200018626,57 1/12/200031/12/2000223,14 1/01/200130/09/200124234,57 1/10/200131/10/2001304,29 1/11/200130/11/2001142,00 6081868,67 TOTAL 49 Empresas de Licores de Cundinamarca (Semanas cotizadas al ISS) Empresas de Licores de Cundinamarca (Semanas cotizadas al ISS)