CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3199-2022 Radicación n.° 91344 Acta 31 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ ÁNGELA CALDERÓN LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de marzo de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.
Se acepta el impedimento presentado por la magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta, para conocer de la presente causa. Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 2 Se reconoce personería para actuar en el presente proceso al abogado Oscar Andrés Blanco Rivera, en calidad de apoderado judicial de la demandada, Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., en los términos en que fue concedido (expediente digital).
Así mismo, se reconoce personería para actuar en el presente proceso a la abogada Yolanda Herrera Murgueitio, en calidad de apoderada principal y al abogado Sebastián Torres Ramírez, como apoderado sustituto de la demandada, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en los términos en que fue concedido (expediente digital). I.
ANTECEDENTES Luz Ángela Calderón López, llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S. A., y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que se declarara la nulidad de la afiliación y el correspondiente traslado del régimen de prima media con prestación definida – RPMPD - administrado por Colpensiones al régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS - en cabeza del fondo privado Protección S. A, por no producir efecto alguno dicho traslado, generándose así su regreso automático al RPMPD.
Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 3 Igualmente, se declarara que la única afiliación válida al régimen de pensiones ha sido la efectuada al RPMPD administrado por Colpensiones. En consecuencia, se condenara a Protección S. A. y a Porvenir S. A. a asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es las mermas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez.
Además, se ordenara a Porvenir S. A. devolver a Colpensiones todos los valores que hubieren recibido con motivo de la afiliación indebida, como cotizaciones, rendimientos, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C.; y a su vez a Colpensiones a recibir en el RPMPD y una vez cumpla los requisitos de ley sea pensionada bajo ese régimen; así mismo, se condene a las costas y agencias en derecho (f.° 58 a 59 del cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 6 de agosto de 1963 y en la actualidad cuenta con 54 años de edad. Señaló, que empezó a laborar al servicio de la sociedad Codiscos, desde el 1° de julio de 1982 hasta el 31 de agosto de 1990. Manifestó, que inicialmente se encontraba afiliada al ISS y posteriormente, para el mes de mayo de 1996, se afilió Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 4 a Protección S. A. y que sus agentes nunca le proporcionaron una información completa y comprensible sobre una elección de régimen pensional, a fin de ilustrarla en las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes en los dos regímenes pensionales y por el contrario, se le propuso que se trasladara al fondo ofreciéndole una pensión con unos beneficios que jamás se cumplirían.
Relató, que a partir del 11 de noviembre de 2008, se trasladó a Porvenir S. A. data para la cual aún podía regresar al RPMPD y el fondo privado no le informó de dicha situación a pesar de que era su obligación legal hacerlo, por lo que la asesora de este fondo tampoco le ilustró una información completa y comprensible sobre su permanencia en el RAIS.
Refirió, que mediante Derecho de Petición el 11 de mayo de 2017, solicitó a Porvenir S. A. se le informara bajo que parámetros se realizó su afiliación, copia del soporte de la información, cálculos actuariales y demás contraprestaciones que recibiría por su traslado, así como la proyección de la futura pensión. Indicó, que vía correo electrónico el 30 de mayo de 2017, recibió respuesta por parte de Porvenir S. A. en la que se le informó que como la asesoría se brindó de manera verbal no había soporte físico de la misma, pero que la entidad capacitaba a sus asesores comerciales con el fin de garantizar la debida asesoría y que la situación se ratificaba con la suscripción del formulario de afiliación en el que se dejaba expresa la constancia de haber adoptado la Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 5 determinación de vincularse de manera libre, voluntaria y sin presiones y que de acuerdo a la proyección su pensión oscilaría entre $1.973.300 y $2.809.600.
Anotó, que el 11 de mayo de 2017, también solicitó a Protección S. A. información sobre los mismos parámetros solicitados a Porvenir S. A. y a la fecha no ha obtenido respuesta. Refirió, que una vez conocida la proyección, solicitó a Porvenir S. A. tuviera por nula la afiliación a ese fondo, manifestando que su consentimiento estuvo viciado por falta de información al momento de realizarse su afiliación y correspondiente traslado al RAIS, porque no se le explicó sobre las consecuencias adversas que traería su afiliación a dicho régimen, a lo que Porvenir S. A. contestó negativamente.
Sostuvo, que el monto de la pensión de vejez que le correspondería por estar afiliada a Porvenir S. A. arrojaba un porcentaje inferior al que obtendría si regresara al RPMPD. Aseguró, que radicó ante Colpensiones, el 11 de julio de 2017, solicitud de afiliación y traslado del RAIS al RPMPD, con respuesta negativa. Las demandadas, al unísono se resistieron a las pretensiones que van dirigidas a ellas y, en cuanto a los hechos, manifestaron lo siguiente: Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 6 Colpensiones admitió que la demandante nació el 6 de agosto de 1963, que en la actualidad cuenta con 54 años de edad y que el 11 de julio de 2017, le elevó solicitud de afiliación y traslado del RAIS al RPMPD, la cual fue despachada en forma negativa, respecto a los demás indicó no constarle.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia del derecho para regresar al RPMPD, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público, saneamiento de la nulidad alegada y la genérica (f.°87 a 105 del cuaderno principal).
Porvenir S. A. admitió que la demandante nació el 6 de agosto de 1963, que en la actualidad cuenta con 54 años de edad; que a partir del 11 de noviembre de 2008, se trasladó a ese fondo pensional, que se le incoó derecho de petición el 11 de mayo de 2017, solicitando se le informara bajo que parámetros se realizó su afiliación, copia del soporte de la información, cálculos actuariales y demás contraprestaciones que recibiría por su traslado, así como la proyección de la futura pensión y que vía correo electrónico el 30 de mayo de 2017, proporcionó respuesta en la que se indicó que como la asesoría se brindó de manera verbal no había soporte físico de la misma, pero que la entidad capacitaba a sus asesores comerciales con el fin de garantizar la debida asesoría y que la situación se ratificaba con la suscripción del formulario de afiliación en el que se Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 7 dejaba expresa la constancia de haber adoptado la determinación de vincularse de manera libre, voluntaria y sin presiones y que de acuerdo a la proyección su pensión oscilaría entre $1.973.300 y $2.809.600. y que el 2 de agosto de 2017 Porvenir S. A. le informó a la actora que no era posible acceder a su solicitud de traslado de régimen pensional, respecto a los demás indicó no ser ciertos o no constarle.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica (f.° 117 a 124 del cuaderno principal). Protección S. A. admitió que la demandante nació el 6 de agosto de 1963, que antes de su afiliación a ese fondo, se encontraba cotizando al ISS, que para el año 2008 la actora aún podía regresar al RPMPD; que el 11 de mayo de 2017 le solicitó información sobre los parámetros en los que se dio el traslado; respecto a los demás indicó no ser ciertos o no constarle.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, falta del juramento estimatorio de perjuicios como requisito procesal, traslado de aportes a Porvenir, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones y la genérica (f.° 156 a 169 del cuaderno principal).
Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 8 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y seis Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 22 de agosto de 2019, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado efectuado por la señora Luz Angela Calderón López el 1° de junio de 1997, del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.
SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante, que incluyan cotizaciones, bonos pensionales y rendimientos causados, sin que sea posible descontar suma alguna por mesadas, gastos de administración o cualquier otra.
TERCERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.
CUARTO: CONDENAR en COSTAS a las AFP PROTECCIÓN S. A y PORVENIR S. A. liquídense, con la suma de $1.000.000 como agencias en derecho. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas administradoras de fondos de pensiones -AFP- Porvenir S. A. y Colpensiones y en grado jurisdiccional de consulta en favor de ésta última, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 10 de marzo de 2020, (f.°262 a 263 del cuaderno principal), revocó la de primer grado y en su lugar absolvió a las demandadas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló como problema jurídico verificar si resultaba Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 9 procedente o no declarar nulo o ineficaz el traslado de la demandante del RPMPD al RAIS y como resultado de esa nulidad o ineficacia, establecer si el fondo privado debía devolver o no los aportes a Colpensiones.
Anotó, que conforme a lo pretendido y lo manifestado en lo referente a las sentencias de tutela proferidas por la Sala Penal de esta Corporación contra esa Sala del Tribunal, resultaba pertinente informarle que en dichas tutelas lo que se manifestó fue que se le diera una interpretación al precedente jurisprudencial como en efecto la Sala lo había establecido.
Expresó, que de conformidad con las sentencias de esta Sala, en jurisprudencia de los años 2008, 2011, 2017, 2018, 2019, quedó establecido que las administradoras de pensiones tienen el deber de información, acorde con los principios de buena fe y transparencia, que deben comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de cada una de la condiciones del disfrute pensional de los interesados o afiliados, además de que la información debe ser clara, completa, comprensible y precisa, por lo que la falta de la misma puede generar un engaño que conlleve a la anulación o a la ineficacia del traslado; sin embargo los interesados deben cumplir con unas características al momento del traslado del RPMPD al RAIS, como lo es contar con un derecho consolidado que le genera una expectativa legítima de adquirir la pensión bajo los postulados del RPMPD, es decir que deben ser beneficiarios del régimen de transición. Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 10 Consideró, que para el año 1994, la demandante contaba con 30 años, por lo que le faltaban aproximadamente 27 para cumplir la edad de 57 años, por lo que no contaba con esa expectativa legítima de adquirir el derecho para que pudiera predicarse válidamente que su afiliación a Porvenir le cercenó ese derecho.
Precisó, que para que prospere el traslado de régimen si bien se debe suministrar una información suficiente y completa por parte de la administradora del fondo de pensiones, no es menos cierto que la afiliada en este proceso no está exonerada de su deber de ilustrarse frente a la decisión de cambio de régimen pensional, toda vez que no se encuentra disminuida en su capacidad para celebrar actos y contratos y teniéndose en cuenta que de su elección dependerá su futuro pensional, más aún cuando su cargo era el de representante de ventas y la asesora del fondo privado tenía el mismo cargo, sumado a que ni siquiera tuvo la responsabilidad de leer lo que estaba firmando, adicional a que no se puede desconocer lo estipulado en el inciso 7° del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, el que permite que el formulario de afiliación contenga preimpresa la leyenda de que la decisión que está tomando la afiliada es de manera libre, espontánea y sin presiones, norma que se encuentra plenamente vigente.
Refirió, que la demandante podía haberse regresado al RPMPD en el año 2008 y no lo hizo, por el contrario, reitero su posición de mantenerse en el RAIS, por lo que las Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 11 obligaciones de las administradoras relativas al deber de información para con los afiliados, se suple con aquellas previsiones que por demás aparecen aceptadas por la aquí demandante al momento de suscribir los formularios, dejando constancia con su suscripción que lo hace de manera libre, espontánea y sin presiones.
Adicionó, que si bien es cierto, la protección que se ha brindado mediante las sentencias proferidas por la CSJ se encaminan a evitar que el derecho pensional se vea frustrado en las especificas condiciones establecidas en el RPMPD, situación en la que no se encontraba la demandante al momento en que decidió efectuar su cambio de régimen pensional, de manera que era menester demostrar que ese cambio le generó un perjuicio cierto y real frente al derecho que pregona, situación que no ocurrió en el presente caso.
Resaltó, que lo anterior era importante, por cuanto la demandante no cumplía con los presupuestos legales exigidos para ser beneficiaria del régimen de transición y en todo caso la actora reiteró su voluntad de permanecer en el RAIS al afiliarse no solo a una sino a dos administradoras de fondos de pensiones pertenecientes al RAIS. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 12 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case en su totalidad la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la de primera instancia. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar conjuntamente por perseguir idéntico fin a pesar de estar enderezados por vías diferentes (Expediente digital).
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 33 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), 50, 76, 90, 97, 141 y 142 ibídem; 11 del Decreto 694 de 1994, 33 de la Ley 100 de 1993, 3° de la Ley 1382 de 2009, 174, 177 y 197 del CPC y 145 del CPTSS y por aplicación indebida los artículos 1750 del Código Civil, 1604, 1610, 1740, 1741, 1742.
Señala, en la demostración del cargo, los argumentos expuestos por el Tribunal y advierte que el colegiado incurrió en una interpretación errónea del elenco normativo atinente a la selección de régimen de pensiones, lo que conllevó a su vez a una equivocada interpretación del precedente o doctrina probable del órgano de cierre, que ha sido consistente en indicar que Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 13 […] existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i)la insuficiencia de la información afecte los intereses del afiliado en procura de reivindicar su derecho o el acceso al mismo; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las administradoras de fondos de pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional […].
Manifiesta que, igualmente esta Corte estableció que «la información plausible que deje incólume el consentimiento informado es sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional o si se está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo».
Afirma, que la Corporación ha manifestado que la falta de información clara, completa y comprensible por parte de la administradora de pensiones puede generar un engaño que conlleve a la anulación o a la ineficacia del traslado. Alude que, además, el Tribunal yerra al considerar que no estaba exonerada del deber de ilustrarse, siendo que lo que la Corte ha adoctrinado es que de un lado la carga de la prueba es de la parte demandada y de otro lado, que la figura de la ineficacia consagrada en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, no tiene otro requisito más que la falta al deber de información y la consecuencia es que el acto se Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 14 torne en ineficaz, que en términos prácticos equivale a asimilarlo a inexistente.
Arguye, que constituye un absurdo jurídico la posición del Tribunal al asegurar que sólo los afiliados beneficiarios del régimen de transición son los únicos que tienen derecho a una información plausible en materia de selección de régimen, ya que sería un atentado contra el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 superior, además porque iría en contravía de una de las reglas de la hermenéutica como es, donde no distingue la ley, no le es dable al interprete hacerlo.
Recalca, que hace mal el Tribunal al pretender igualar fácticamente a una afiliada lega en el tema de seguridad social, así fuera asesora de ventas, con la asesora de la AFP, que debería tener un conocimiento explícito sobre los pro y contra del RAIS, dado el carácter profesional que reclama su administración, por ello el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo y, por el contrario, las AFP por el servicio o actividad que desarrollan y prestan en materia de seguridad social, tienen una responsabilidad de carácter profesional, que de suyo le impone, de manera razonable, el deber de diligencia antes, durante y después de la afiliación de cara a dejar a buen recaudo el consentimiento informado, como expresión de la libertad y voluntad que reclama la libre selección de régimen íntimamente ligada a la seguridad social, hasta el punto que su quebrantamiento no sólo Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 15 comporta, a voces del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la ineficacia de la afiliación, sino también la inaplicación expresa de las normas de la seguridad social, según el artículo 272 ibídem.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 167 CGP y 145 del CPTSS, 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 33 (modificado por el 9° de la Ley 797 de 2002), 50, 76, 90, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 694 de 1994, 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003) 3° de la Ley 1382 de 2009; infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y por aplicación indebida de los artículos 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil.
Señala que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que, a la demandante, ni en la vinculación inicial al RAIS, ni en la reasesoría, no se le dio una asesoría que honrara el consentimiento informado. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la sola firma del formulario de afiliación o el de reasesoría, implican el cumplimiento del consentimiento informado.
Indica que los errores fácticos imputados a la sentencia tuvieron origen en las siguientes pruebas calificadas apreciadas erróneamente: Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 16 1. Formulario de folios 170 y 21 2. Declaración de parte rendida por la demandante. Para la demostración del cargo, sustenta que la sola firma estampada en una proforma (formulario de afiliación), no los puede liberar de ese deber de diligencia de índole profesional, por la responsabilidad que comporta la actividad que ejercen como es la prestación de un servicio público esencial, un derecho constitucional y fundamental irrenunciable.
Señala, que el formulario de afiliación denominado solicitud de vinculación, no contiene la información suficiente en lo financiero, actuarial, lo económico, que pudiera mostrar de manera contundente que se le suministró una información veraz, suficiente y clara, sobre las consecuencias de trasladarse del RPMPD al RAIS. Considera, que la sola firma estampada en el formulario diligenciado por los mismos promotores o agentes comerciales de las administradoras, no sugiere indefectiblemente la debida diligencia que se impone a las administradoras del RAIS, a lo sumo revela un asentimiento, pero no necesariamente un consentimiento informado, producto de una plausible y legítima asesoría frente a las bondades, requisitos o condiciones de uno y otro régimen.
Alude que, de haberse dado la respectiva información, el fondo es quien tiene la carga de probarlo, como lo ha dicho Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 17 la Corte al señalar que «En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proponer todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de ésta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada».
Añade, que es ostensible el yerro fáctico enrostrado al Tribunal, al concluir que la sola firma puesta en el formulario de afiliación, da cuenta de haberse cumplido con el consentimiento informado, error que, a más de que salta de bulto en la apreciación del referido documento, es trascendente dado que fue un argumento adicional considerado por el Tribunal, para revocar la sentencia y despachar desfavorablemente las pretensiones que esbozó en el libelo genitor.
VIII. RÉPLICA Colpensiones presenta réplica conjunta respecto de los dos cargos y manifiesta que la recurrente incurrió en un error de técnica en el desarrollo de la acusación cuando se limita a indicar errores que bajo su criterio considera cometió el fallador de segunda instancia, pero omitió puntualizar cómo se configuró el error protuberante que permitiera derrumbar la presunción de acierto y legalidad de la que goza la sentencia, asemejando el ataque a un alegato de instancia y no a un recurso extraordinario de casación y ello es suficiente para que los cargos sean desestimados en la medida que el Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 18 censor no logró dilucidar cómo la sentencia recurrida incurrió en el error que le es endilgado.
Asevera, además, que no obstante lo anterior, en caso de que esta Corporación decida realizar un estudio del fondo del asunto, tampoco le asiste razón a la accionante en el ataque endilgado al colegiado, porque el hecho de que no haya actuado conforme a las intenciones de la súplica, no implica que haya desconocido la ley sustancial o el precedente judicial de su superior jerárquico.
Por el contrario, se adecuó a la reiterada jurisprudencia sobre el asunto y a los supuestos fácticos del caso en concreto. Manifiesta, que la recurrente decidió de forma libre, voluntaria y espontánea trasladarse de fondo pensional, pasando del extinto ISS hoy Colpensiones, a Protección S. A. y Porvenir S. A., pues en las pruebas obrantes en el plenario se tiene que la actora suscribió los formularios de afiliación sin ninguna clase de coacción, fuerza o engaño, al contrario, hizo mención del conocimiento que tiene sobre los fondos pensionales existentes, la forma de pensionarse en el RAIS, la posibilidad de ahorrar más de la cotización, la devolución de aportes, entre otras circunstancias que dan a entender el conocimiento e información que le fue suministrada.
Indica, que en el caso objeto de debate, se puede evidenciar que se está en presencia de un acto propio que deduce la intención de la demandante de permanecer en el RAIS, pues los traslados horizontales son un indicio de que Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 19 la persona se encontraba cómoda con la selección de ese régimen y no del otro.
Resalta, que la accionante no logró evidenciar que existieron errores en su afiliación, ni mucho menos vicios en el consentimiento que hicieran procedente la nulidad o ineficacia de la afiliación que efectuó en el año1997 y 2007 al régimen de ahorro individual, ya que como lo consideró correctamente el Tribunal, su afiliación se realizó conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Precisa, que, en el régimen administrado por Colpensiones no se realiza proyección de pensión al momento de afiliarse y por tanto, mal estaría entonces, exigir que un fondo privado lo realice, pues lo haría sobre supuestos y allí sí se evidenciarían engaños o errores en que pueda estar inmerso un afiliado por haber alteraciones de la realidad.
Afirma, que el deber de información que tienen las administradoras de pensiones, ha tenido varias etapas, por lo que el análisis de la información suministrada por la AFP y el alcance de la asesoría que debió brindar al momento de la afiliación, deben ser valoradas bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado; no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el de legalidad y Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 20 el debido proceso, no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga, por tanto, el enjuiciamiento de la conducta de los fondos con base en normas inexistentes, no tiene justificación jurídica alguna y viola gravemente el debido proceso de los fondos privados y Colpensiones, quien sin haber participado en el trámite de traslado es quien debe afrontar la carga de la prestación. Concluye, que se logró probar que no se le vulneró el consentimiento a la afiliada recurrente, por cuanto la misma tuvo asesorías y re asesorías, pudo leer los formularios de afiliación, por lo que el error señalado por la accionante no tiene vocación de prosperidad, el error fue de derecho haciendo nugatoria la petición de una posible vulneración en el consentimiento, es así como se observa que la afiliada no puede pretender alegar desconocimiento de la Ley 100 de 1993, sus modificaciones y reglamentos para excusar su afiliación a un fondo privado, más aún, cuando tiene a su alcance todas las herramientas jurídicas para acceder a la información requerida, sin tener en cuenta la posibilidad de acceder a un punto de atención presencial del fondo al cual se pertenece para solicitar toda la información necesaria y requerida para su futuro pensional, haciendo diligente su posición como afiliada a un régimen pensional y su deber de informarse antes de tomar cualquier decisión, por tanto, al no lograr desestimar el supuesto yerro, no hay lugar a que la Sala acceda a las pretensiones del libelista por cuanto la actuación del Tribunal se ajustó a los precedentes de esta Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 21 Corporación e hizo un detallado estudio de todos los elementos probatorios obrantes en el expediente (expediente digital).
Por su parte, Porvenir S. A. presentó oposición también de manera conjunta, manifiesta que lo primero que debe decirse es que los cargos formulados están llamados al fracaso por cuanto la apreciación probatoria que hizo el Tribunal determinó que la recurrente demandante no es beneficiaria del régimen de transición y, en segundo lugar, que por tal razón quedó sujeta a regular su pensión bajo las reglas del nuevo sistema general de pensiones.
Indica que, la demandante no era beneficiaria del régimen de transición y por esa razón estaba sujeta a los términos de la Ley 100 de 1993, que disponen unos tiempos para trasladarse, así como para retornar al RPMPD si ese era su deseo, lo que no hizo y antes, por el contrario, se trasladó en 2007 a la AFP Porvenir S. A. donde permanece hasta el día de hoy en el RAIS.
Expone, que los cargos están llamados al fracaso, por cuanto la jurisprudencia laboral de esta Sala ha examinado casos donde el afiliado estaba en régimen de transición o tenía una expectativa legítima o estaba próximo a pensionarse, lo que no sucede en este caso, donde reclamar hoy día que no fue informada a la fecha del traslado o que se le afectó su futuro pensional en el RPMPD, no tiene sustento alguno. Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 22 Advierte, respecto del deber de información que tienen las administradoras de pensiones con la afiliada, que debe tenerse presente que en el momento histórico del traslado en el año 1997, estaba regido por lo dispuesto en el artículo 97- 1 del Decreto 663 de 1993, que por ninguna parte afirma ni dice que la AFP debía dejar constancia por escrito de tal información, ni mucho menos elaborar proyecciones o cálculos a futuro, como se pretende con base en disposiciones establecidas apenas en los años 2009, con el buen consejo y en el 2014 con la doble asesoría, por lo que no puede pretenderse que se exijan nuevas formalidades a las que estaban vigentes en 1994, cuando sucedió el primer traslado de régimen pensional.
Que en este orden de ideas, lo único cierto es que el traslado inicial no fue objeto de reproche alguno y que solo 25 años después fue cuando la demandante reclamó la falta de información en el traslado inicial, lo que constituye un desconocimiento del sistema de pensiones, toda vez que si se trata de un error de hecho, no aportó prueba alguna que demostrara esa falta de información; y, si la consideración es la diferencia que encuentra al comparar posibles escenarios de mesadas pensionales entre uno y otro régimen, constituye un error de derecho que no vicia el consentimiento, ya que es la ley que creó el sistema general de pensiones la que estableció los dos regímenes pensionales, donde cada uno tiene sus características, ventajas y desventajas que son sabidas por los afiliados, por lo que no es posible que 25 años después se reclame que no fue informada de tales Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 23 características y se pretenda, por esa vía, que se declare la ineficacia del traslado.
Alude que, el error que la recurrente le atribuye al Tribunal consistente en que no se dieron los presupuestos de ineficacia del traslado, es incorrecto, pues una cosa es que un afiliado se encuentre en régimen de transición al tener cotizadas 750 semanas o más al 1º de abril de 1994 o, una expectativa legítima de pensionarse en los términos del régimen anterior y otra muy distinta es no gozar de ninguna de esas prerrogativas, razón por la cual la crítica que hace la actora en el recurso extraordinario no tiene sustento legal ni fáctico alguno, ya que está probado que la selección de régimen pensional la hizo en forma libre y voluntaria y que permaneció en el RAIS hasta el presente, sin haber aprovechado las oportunidades legales para acceder al traslado, señaladas en las leyes vigentes y que solo se acordó de solicitar el traslado al RPMPD cuando le restaban menos de 10 años para cumplir sus requisitos pensionales y, además, la acción de nulidad prescribe en el tiempo, por lo que, pasados más de 20 años desde el traslado inicial, resulta una acción prescrita.
Por último, arguye que no se puede pasar por alto que la recurrente tuvo varios traslados entre administradoras del RAIS y que esos comportamientos tácitos de la afiliada recurrente conducen a entender que tenía el objetivo claro de permanecer en el RAIS, asumiendo los beneficios y consecuencias que su decisión trajo consigo (expediente digital).
Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 24 IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que no encuentra la Sala el problema de orden técnico al que alude la réplica, por ello se procede al estudio de fondo de los cargos planteados por la recurrente. En un análisis en conjunto de los dos cargos, dada su similitud argumentativa, como se advirtió precedentemente, es viable extraer que la censura se centra en el yerro atribuido al Tribunal de desconocer el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, indicándole los beneficios y consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen y que esto debe ser acreditado por los fondos, lo que no puede tenerse satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendrían que hacer para materializar sus expectativas o equiparar una mesada del régimen público.
Pues bien, no se discute en sede de casación que i) la actora nació el 6 de agosto de 1963, ii) que cotizó al régimen de prima media desde el 2 de agosto de 1982 hasta el 31 de mayo de 1997 y, iii) que el 23 de abril de 1997, suscribió formulario de traslado al RAIS vinculándose a la AFP Protección S. A., iv) que el 1 de octubre de 2007, suscribió formulario de traslado a la AFP BBVA Horizonte, v) que el 11 de noviembre de 2008, suscribió formulario de traslado a la Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 25 AFP Porvenir S. A. y vi) que se desempeñó como visitadora médica y luego como gerente del Laboratorio De esta manera, atañe a la Sala determinar si el ad quem erró al no declarar la ineficacia del traslado, en tanto que la proponente no recibió por parte de ninguna de las AFP Protección S. A. y Porvenir S. A. la información sobre las consecuencias del traslado, en virtud de la relevancia de la decisión de cara al futuro pensional de la afiliada, siendo este el asunto debatido en las instancias.
Por lo anterior, se recuerda lo que la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, señaló: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 26 La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 27 comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 28 desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad- portas de causar el derecho o tener un derecho causado.
La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 29 régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
De lo que precede, se concluye que las administradoras de fondos pensionales están en la obligación de asesorar de manera clara y suficiente a la afiliada para que conozca de las consecuencias de su decisión y, por ello, cuando la asegurada indicó que sufrió asalto y engaño en su buena fe por parte de los asesores comerciales de las AFP Protección S. A., y Porvenir S. A. por falta de información veraz, oportuna y suficiente respecto del cambio de régimen pensional, así como los beneficios y consecuencias del mismo, le correspondía al Tribunal centrarse en esclarecer si dicha obligación fue satisfecha, con las debidas pruebas que demostraran, en forma contundente, que si se proporcionó una asesoría integra y completa, carga probatoria que correspondía a las AFP Protección S. A. y Porvenir S. A. acreditarla (CSJ SL4373-2020 y CSJ SL1688-2019).
Visto lo previo, antes de darle trámite al traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, las AFP Protección S. A. y Porvenir S. A., debieron de brindar a la actora información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las características de ambos regímenes pensionales y las consecuencias reales de su aportación al fondo privado, lo que evidentemente no se hizo, pues la subscripción de los formularios de afiliación Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 30 y traslado por sí solos no lo demuestran.
Por lo dicho, los cargos prosperan y se casara la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario de casación en razón a su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede instancia, además de los mismos argumentos plasmados en la esfera casacional, deviene decir que no existe duda de que ninguna de las AFP, Protección S. A. ni Porvenir S. A., brindaron a la demandante, como correspondía, una información clara, oportuna, transparente y objetiva antes o al momento del traslado, deber que les incumbía en tanto así se encuentra regulado por el legislador, por lo que resulta claro que la accionante desconocía de la incidencia que dicho traslado podía tener de cara a sus derechos prestacionales y con ello su manifestación de voluntad no fue libre ni espontanea, por lo que el traslado de régimen y por consiguiente de administradoras es ineficaz ante la insuficiencia de la información. En efecto, en la sentencia CSJ SL2208-2021, la Corte expresó: Así las cosas, en el sub-lite incluso de entenderse que la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte del demandante, se hizo de manera libre y voluntaria, para la Sala, Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 31 ello no constituye una razón para que Colfondos S. A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS, la cual, como se expuso, no se limitaba a exponer algunas características del RAIS.
Entonces, dadas las resultas de la casación, son suficientes las consideraciones expuestas, para no otorgar prosperidad a la alzada y, en consecuencia, se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, el 22 de agosto de 2019, aclarando que, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL2877-2020: i) esta involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho la demandante en el régimen de prima media con prestación definida; ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobró cada uno de los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima y los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por el tiempo que permaneció la actora en cada una de dichas sociedades, para no afectar financieramente el régimen de prima media con prestación definida. iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, cobija a todas las entidades a Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 32 las cuales estuvo vinculada la accionante en el RAIS, aun cuando no todas hayan participado en el acto de afiliación inicial, porque «es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola», por lo que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones.
Así se decide, porque conforme lo ha expuesto la Corte en la sentencia CSJ SL782-2021, que reiteró la regla de las CSJ SL2611-2020 y CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, esta es una consecuencia correlativa y directa a la ineficacia del traslado. En efecto, en la última providencia se señaló: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] «La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. «Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 33 También se adicionará el fallo de primer grado para declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde el 2 de agosto de 1982, hasta la actualidad.
En el marco del principio de congruencia, precisa indicar, que la accionante solicitó que se declarara la nulidad de la afiliación y se declaró la ineficacia por parte del juzgado de primera instancia, lo que reiteró esta Corporación, ello en atención a que esta Sala tiene establecido que la trasgresión al deber de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1452-2019 - CSJ SL4360- 2019).
En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas Colpensiones, Protección y Porvenir, debe precisarse que esta Sala ha sostenido el criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, ha afirmado que, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida en que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas - carencia de Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 34 efectos jurídicos del acto desde su nacimiento - surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019).
Para dar respuesta a las otras excepciones propuestas, la Corte se remite a los argumentos expuestos en casación, con los cuales quedan resueltas. Sin costas en esta instancia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de marzo de dos mil veinte (2020), en el proceso que LUZ ÁNGELA CALDERÓN LÓPEZ le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.
En sede de instancia, se RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, el 22 de agosto de 2019. Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 35 SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y seis Laboral del Circuito de Bogotá, el 22 de agosto de 2019, para CONDENAR a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S. A. y a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., a devolver la totalidad de los valores recibidos de los empleadores de la señora Luz Ángela Calderón López y los realizados por ésta como independiente, por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a esos fondos en los períodos en que estuvo afiliada, incluyendo las cuotas por concepto de administración, aportes al fondo de garantía de pensión mínima y a los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, estos tres últimos indexados y con cargo a sus propios recursos.
TERCERO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y seis Laboral del Circuito de Bogotá, el 22 de agosto de 2019, para DECLARAR como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, desde el 2 de agosto de 1982, hasta la actualidad. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, cópiese, publíquese y retórnese el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 91344 SCLAJPT-10 V.00 36 IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA