CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3199-2021 Radicación n.° 84288 Acta 26 Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YAYNE ROJAS ESCAMILLA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de noviembre de 2018, dentro del proceso ordinario que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La hoy recurrente demandó a las mencionadas entidades de seguridad social con el propósito de que se Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 2 declarara la nulidad de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), administrado por la AFP Protección S.A. En consecuencia, solicitó que Porvenir S.A., como administradora de pensiones a la cual se encuentra actualmente afiliada, fuera condenada a trasladarle a Colpensiones todos los aportes junto con sus rendimientos, bonos pensionales, sumas adicionales con sus respectivos intereses, lo ultra y extra petita, y las costas del proceso.
Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que nació el 8 de marzo de 1963; que estuvo afiliada al RPMPD desde el 13 de julio de 1981 hasta el 30 de junio de 1995; que tenía cotizadas 207 semanas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que al momento de trasladarse al RAIS tenía cotizadas un total de 272 semanas; que la AFP Colmena (hoy Protección) la invitó a trasladarse de régimen pensional, lo cual se hizo efectivo a partir del mes de julio de 1995; que para incentivar su traslado, el asesor de Colmena le dijo que el ISS desaparecería, asegurándole que se pensionaría «antes y mejor» en el fondo privado; que al momento del traslado no le informaron que el monto de su mesada sería inferior --en más de un 80%-- al que devengaría en caso de continuar en el régimen de prima media; que al momento del traslado tampoco le informaron que su regreso a dicho régimen estaría sometido a unos tiempos de permanencia y que en algún momento no podría regresar al mismo; que no le informaron las diferencias entre los dos regímenes pensionales ni la posibilidad de disminución en el valor de la mesada de acuerdo a la fluctuación del mercado, por lo que la demandada omitió el deber de información; que Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 3 posteriormente se cambió a Porvenir; que se enteró del engaño al que había sido sometida cuando solicitó a la mentada entidad un estimativo del valor de su pensión, en donde le informaron que sería de $737.717, mientras su aporte mensual lo hacía sobre un IBC de $10.759.840; que de conformidad con el número de semanas cotizadas y el IBC sobre el cual ha venido aportando, se estima un monto de la pensión en Colpensiones equivalente al 62% de dicho IBC; y que agotó la reclamación administrativa ante las entidades demandadas.
Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones de la actora por carecer de sustento fáctico y legal y, en cuanto a los hechos, acepto ́ la fecha de nacimiento de aquella; los demás dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de prescripción, caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, y la innominada o genérica.
Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando, en esencia, que el acto de afiliación fue libre y voluntario, exento de vicios. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la data de nacimiento de la demandante y tener cotizadas para el 1 de abril de 1994 un total de 207 semanas; el resto los negó o dijo que no le constaban.
Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, inexistencia de vicios del consentimiento, debida asesoría del fondo y la innominada o genérica. Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 4 Protección S.A. también contestó el escrito inicial oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones por considerar que no hubo vicio alguno en el consentimiento de la actora al momento de su vinculación o traslado al RAIS y, en cuanto a los supuestos fácticos, aceptó los relacionados con la fecha de afiliación al ISS y la data de traslado al fondo privado, el resto dijo que no eran ciertos o que no le constaban.
Propuso las excepciones de «validez de la afiliación al RAIS con Protección», buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 12 Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 7 de septiembre de 2018, resolvió: i) declarar la ineficacia del traslado efectuado por la demandante al RAIS; ii) condenar a Porvenir S.A. «a realizar el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida, tanto de la relación jurídica de afiliación como el valor de saldos, aportes y rendimientos que se hayan consignado en la cuenta de ahorro individual de la demandante»; iii) ordenar a Colpensiones aceptar el traslado de la actora al RPMPD así como a recibir el monto de los aportes y rendimientos, sin que ello implique el reconocimiento del beneficio de régimen de transición al no tener derecho; iv) declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas; y v) sin lugar a costas.
Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del asunto por virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 15 de noviembre de 2018, revocó en su integridad la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra.
Fijó las costas de la primera instancia a cargo de la demandante, sin lugar a ellas en esta instancia. Centró el problema jurídico en determinar si procedía la nulidad o ineficacia de la afiliación de la actora al RAIS, que en su momento efectuó ante la AFP Colmena (hoy Protección S.A.). Trajo a colación varias sentencias de esta Corporación, para indicar que las administradoras de fondos de pensiones por su trascendencia social se ubican en el campo de la responsabilidad profesional y tienen, entre otras obligaciones, la de información, que comprende no solo comunicar sobre los beneficios del régimen al que la persona pretende trasladarse sino también el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, sus implicaciones y conveniencia, así como la declaración de aceptación de esa situación. Anotó que de no obrar en tal sentido, se afecta el derecho irrenunciable a la seguridad social, por lo que se Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 6 invierte la carga de la prueba y su diligenciamiento y cumplimiento corre a cargo de la respectiva entidad.
Dijo que en casos especialísimos esta Sala de la Corte ha ordenado la nulidad de la afiliación y ha dispuesto el retorno del afiliado del RAIS al RPMPD, haciendo valer la inversión de la carga de la prueba al considerar que les corresponde a las administradoras de pensiones demostrar la debida diligencia en el suministro de información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado al momento de la afiliación, pero aclaró que «en dichas decisiones se advierte que se invierte la carga probatoria por el hecho de que los demandantes habían cumplido los derechos para adquirir una pensión con régimen de transición, o se encontraban muy cerca de consolidar el derecho pensional y así mismo ha procedido cuando con la decisión de traslado se coarta, limita y restringe la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993».
Señaló que la inversión de la carga de la prueba no constituye una regla probatoria de carácter general --que per se obligue a aplicarla en todos los casos-- sino que en cada asunto en particular debe advertirse su eventual procedencia dado el requisito de la fuerza gravitacional del precedente jurisprudencial. Advirtió que la demandante nació el 8 de marzo de 1963 (folio 13), por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 31 años de edad y no acreditaba 15 de servicios, Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 7 hechos que no la hacían beneficiaria del régimen de transición, de manera tal que, al momento de su vinculación al RAIS, el 27 de junio de 1995 (folio 77), traslado que se hizo efectivo a partir del 1 de julio de esa anualidad (folio 76), no tenía la calidad de beneficiaria de dicho régimen.
En consecuencia, no había lugar a invertir la carga de la prueba y, en ese sentido, corría a cargo de la parte actora probar los supuestos de hecho afirmados en la demanda (art. 167 CGP), lo que no logró demostrar la demandante toda vez que de las documentales allegadas no se evidenciaba ninguna clase de presión o constreñimiento que reflejara que fue inducida a firmar el formulario de afiliación sin previamente contar con su consentimiento debidamente informado en los términos del Decreto 692 de 1994.
Afirmó que por el contrario «la parte demandada Protección demuestra que con el formulario de afiliación se dejó constancia que la demandante se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria sin presión alguna lo que evidencia su consentimiento y hace presumir el conocimiento informado previo del régimen pensional escogido (folio 77), hecho que se reitera además con el traslado de AFP en el RAIS a Porvenir S.A. efectuado por la demandante que obra a folio 76 lo que sin duda alguna permite inferir a esta Colegiatura que en su momento la AFP Colmena AIG hoy Protección S.A., cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el Decreto 692 de 1994, por lo que no hay lugar a nulitar o declarar ineficaz la afiliación al RAIS en este caso administrado en la actualidad por Porvenir S.A., pues como ya se dijo no hay prueba de un vicio del consentimiento que Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 8 induzca a avalar el cambio de régimen pensional y como se expuso en precedencia, la actora no contaba ni con la edad ni con las semanas necesarias para determinar que con dicha actuación se estaba vulnerando su derecho a la seguridad social en un régimen que voluntariamente abandonaba más aun cuando no tenía ni siquiera una expectativa cercana de pensionarse con requisitos anteriores o consagrados en leyes anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo, que accedió a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado y se decide a continuación. VI.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los artículos 114 de la Ley 100 de 1993; 167 del CGP; 60, 61 y 145 del CPTSS; 3 del Decreto 3800 de 2003; 2 de la Ley 797 de 2003; 1502 del Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 9 Código Civil; 177 del CPC; 48, 53 y 83 de la Constitución Política, a causa de los siguientes errores de hecho: 1.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la parte demandada AFP COLMENA hoy PROTECCIÓN S.A. y LA AFP PORVENIR, no demostraron que suministraron una información, clara, veraz, oportuna y suficiente a la demandante respecto de las ventajas y desventajas, perjuicios o beneficios de su traslado del régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad. 2.
Dar por demostrado, sin estarlo que la AFP COLMENA hoy PROTECCIÓN y la AFP PORVENIR S.A. cumplieron en forma oportuna, clara, concreta y suficiente, su deber de información a la demandante sobre las consecuencias del traslado de uno a otro régimen, carga probatoria que lo (sic) correspondía asumir a las entidades demandadas. 3. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandante firmó unos formularios con un consentimiento genérico, elaborado por las demandadas para obtener el traslado de régimen, sin que estos especifiquen los beneficios o perjuicios, los términos de traslado, la oportunidad de devolverse al régimen anterior, el monto de la pensión en cada uno de los regímenes y las posibles implicaciones de su traslado. 4.
No dar por demostrado, estándolo que la Ley 100 de 1993 creo (sic) los fondos de pensiones privados con unas características especiales y particulares y unos requisitos establecidos en los artículos 90 y 91 de dicha norma y también les generó unas responsabilidades contempladas en los artículos 4º, 14 y 15 del decreto 656 de 1994, en cuanto a la obligación que tienen de suministrar una información calificada y profesional y que el no hacerlo hace que tales entidades respondan hasta por la culpa leve. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que las AFP COLMENA hoy PROTECCIÓN y la AFP PORVENIR engañaron y asaltaron en su buena fe a la demandante YAYNE ROJAS ESCAMILLA para que se trasladara del Régimen de prima media administrado por el ISS hoy COLPENSIONES al régimen de Ahorro individual con solidaridad al que pertenecen dichas administradoras. 6.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la AFP COLMENA hoy PROTECCIÓN y la AFP PORVENIR, informaron a la demandante la posibilidad de cambio de régimen pensional a la afiliada para el año 1995 a partir de la circular No. 01 de la Superintendencia Bancaria. Indica como pruebas mal apreciadas la contestación de la demanda por parte de las entidades accionadas (folios 28 Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 10 a 33 – Colpensiones), (folios 42 a 49 – Porvenir) y (folios 70 a 75 – Protección); el formulario de vinculación o traslado a Porvenir S.A. (folio 51); el formulario de vinculación a Colmena, hoy Protección S.A. (folio 77); y la copia de la simulación pensional efectuada por Porvenir S.A. (folios 16 a 22).
En la demostración del cargo expresa que el Tribunal revocó la sentencia de primer grado, a causa de una indebida valoración de las pruebas aportadas al plenario que no lograron demostrar la obligación de los fondos de pensiones demandados de brindar una información clara, veraz y oportuna «y de obtener la firma de un verdadero consentimiento informado por parte de la demandante y pretendió invertir la carta (sic) de la prueba en cabeza de la parte demandante, lo que llevo (sic) a aplicar indebidamente las normas acusadas recurriendo como lo menciona la sentencia atacada a incurrir en simples presunciones e inferencias no acordes con el material probatorio».
Destaca que ese deber que la ley radicó «en cabeza de los Fondos no se puede considerar satisfecho con la simple elaboración de formatos que ellos mismos tienen preestablecidos o con el simple procesamiento de datos a los que se aplican fórmulas matemáticas previamente definidas por programas de cómputo y por el contrario dicha asesoría debe permitirle al afiliado o a la persona que se traslada, tener un contexto claro sobre las condiciones y las diferencias, los pros y los contras de abandonar el régimen de prima media Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 11 para trasladarse al régimen de ahorro individual, lo cual no probaron las demandadas».
Asegura que existió un error de valoración en las pruebas denunciadas, en especial los formularios de traslado o afiliación a las AFP Colmena (hoy Protección) y Porvenir «ya que de haber observado, apreciado y analizado en debida forma los mencionados formularios por parte del Ad-quem habría encontrado que los mismos contienen información genérica, pero que de ninguno de esos formularios se desprende que la demandante haya recibido una información veraz, oportuna, real y mucho menos que haya emitido y firmado un consentimiento informado, ni mucho menos que haya aceptado su traslado libre y voluntariamente, completamente convencida de que era más beneficioso su traslado, como tampoco aparece en el plenario el documento que represente un verdadero consentimiento informado suscrito por la demandante, del que se desprende haber recibido toda la información necesaria para tomar una decisión que la beneficiaria (sic), ya que de haber sido así se habría mantenido en el régimen anterior al que venía afiliada que mantenía una condición más beneficiosa para su pensión».
Advierte que toda la información «errada y amañada» suministrada por los asesores comerciales de las AFP a la demandante, le generaron a aquella falsas expectativas que la llevaron a tomar la decisión errada de cambiarse de régimen, lo que a la postre vició su consentimiento «por error grave y por el dolo con que actuaron en su momento las AFP verdaderas expertas en los regímenes pensionales».
Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 12 Finalmente, manifiesta que «son diversos los precedentes jurisprudenciales que han declarado la nulidad del traslado por el engaño que generaron a sus afiliados las AFP para vincularlos e incitarlos al cambio de régimen, actuando de mala fe, con una mala asesoría, sesgada y falta de un verdadero consentimiento informado, sentencias que fueron desconocidas por el Ad-quem, entre las que se encuentran la CSJ SL 12136-2014, CSJ SL 31989 de 9 de Sept 2008, CSJ SL 31314 de 9 Sept 2008 y CSJ SL 33083 del 22 de Nov 2011».
VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Arguye que de las pruebas obrantes en el plenario se tiene que en el sub lite se cumplieron todos los requisitos «de hecho y de derecho» para la afiliación de la actora al RAIS. De otro lado, esgrime que la demandante se trasladó de régimen pensional en el año de 1995, época que se sitúa dentro de la primera etapa --en la que regía la Ley 100 de 1993 y los Decretos 663 de 1993, 692 y 1161 de 1994--, que solo imponían a las administradoras el deber de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», ratificando su voluntad de continuar en el RAIS al afiliarse a la AFP Porvenir S.A., por lo que la información suministrada por dicha entidad se da por Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 13 aceptada, cumpliendo el fondo de pensiones con dicha obligación. En tal sentido, asevera que la normativa vigente para las fechas de traslado de la demandante establecían «(i) que el documento en el que se registra y hace constar la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado a un régimen pensional es la suscripción del formulario de afiliación;
(ii) no determinaron ninguna exigencia adicional, en cabeza de los fondos, dirigida a demostrar o soportar la voluntad libre de vicios del afiliado; (iii) no exigieron la realización de una proyección pensional en la que se exhibiera el monto de la pensión de vejez en cada uno de los regímenes, como requisito para efectuar el traslado, ni como componente de la información mínima a entregar por parte de las Administradoras; y, (iv) tampoco contemplaron que la asesoría debía estar documentada, ni que existiera obligación de archivar soportes de la información suministrada, por consiguiente, es el formulario de afiliación suscrito por la demandante prueba de la voluntad libre e informada del afiliado».
Por lo demás, señala que no es posible invertir la carga de la prueba «a tal punto de dejar prácticamente sin ningún tipo de carga a la parte de demandante, quedando como una especie de responsabilidad objetiva más aun afectando a un tercero de buena fe como es la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, quien se ve avocada a asumir una prestación en la mayoría de los casos elevada y afectando el principio de sostenibilidad financiera».
Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 14 VIII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Aduce que la demandante se trasladó al RAIS en forma libre, espontánea y sin presiones y, además, «la instrucción que se le dio por parte de la administradora del RAIS fue suficiente pues ella confesó que se le dijo que podría recibir una mesada más alta (luego necesariamente se le habló de la mesada del RPM); que se le habló de pensionarse en forma anticipada (luego se le dijo que en el RPM podría demorase (sic) más pensionarse), que se le dijo que el ISS se iba a acabar y que no iba a poder pagar las pensiones (como en realidad ocurrió, pues es (sic) el ISS se liquidó y la nación tuvo que asumir la cancelación de las mesadas); que no se le mencionó que a partir de cierto memento (sic) ya no podría retornar al RPM (pues esa limitación nació ocho años después de su traslado); que no se le comentó que iba existir una diferencia de mesadas tan notoria (pues para la época del traslado eso no se daba pues habida consideración de las tasas de interés de ese entonces la mesada del RAIS incluso podía superar la del RPM)».
Dice que la pretendida nulidad o ineficacia del traslado no puede entenderse como un mecanismo a través del cual el afiliado siempre resulte vencedor «desconociendo las secuelas negativas de su determinación, apostando al RAIS, si allí le fue bien, o apostando al RPM, si eso le favorece más, soslayando las instrucciones dadas por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad de obligado acatamiento y con las que se encontró ajustado a Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 15 nuestra Carta Magna lo concerniente a respetar los períodos de carencia o de permanencia en cada uno de los subsistemas pensionales».
Agrega, entre muchos otros argumentos, que la actora para la data de su traslado al RAIS no contaba con ningún tipo de derecho consolidado o expectativa legítima de pensionarse en el RPMPD, pues en ese momento necesitaba casi 25 años más de vida para alcanzar la edad exigida por la ley para poder reclamar una pensión de vejez en ese régimen --y cerca de 21 años adicionales de cotizaciones--, por manera que, la decisión del Tribunal fue acertada.
IX. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A. Manifiesta que en el presente asunto: i) la carga de la prueba permaneció en cabeza de la demandante, pese a lo cual no demostró hecho alguno que pudiera constituir un vicio del consentimiento; ii) la actora aceptó haber firmado su afiliación al RAIS sin que mediara presión alguna, cuestión que no fue derruida por la recurrente, pues no probó la violencia, fuerza o engaño de que hubiera podido ser víctima; y iii) la demandante con su traslado a Porvenir S.A., lo que hizo fue ratificar su voluntad de permanecer en el RAIS, siendo muy difícil creer que fuera engañada dos veces.
X. CONSIDERACIONES En sede extraordinaria no se discuten los siguientes supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal: i) que Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 16 la actora nació el 8 de marzo de 1963 (folio 13); ii) que no era beneficiaria del régimen de transición, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no tenía 35 años de edad ni 15 de servicios; iii) que se trasladó del RPMPD al RAIS a través de la AFP Colmena (hoy Protección S.A.) el 27 de junio de 1995 (folio 77); y iv) que con posterioridad, esto es, el 17 de septiembre de 2003, se cambió a Porvenir S.A. (folio 51).
Así las cosas, le corresponde a la Sala dilucidar si erró el ad quem al considerar que no resultaba procedente la declaratoria de ineficacia del traslado solicitada por la actora, y si ésta fue debidamente informada por parte de su nueva administradora de pensiones (Protección S.A.), acerca de las consecuencias que tal decisión podía acarrearle para su futuro pensional.
Pues bien, al revisar el formulario de afiliación inicial al RAIS (folio 77 del cuaderno del Juzgado), lo que se puede extraer es, simplemente, que el día 27 de junio de 1995 la demandante suscribió solicitud de vinculación o traslado al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colmena (hoy Protección S.A.), en el cual figuran los datos personales y laborales de ésta, así como el nombre de sus beneficiarios y el cual se encuentra debidamente suscrito.
De manera tal que, dicho medio de convicción tan solo da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de cualquier afiliado al mentado régimen pensional con la fórmula pre-impresa en la casilla destinada a la firma, sin que de su estudio se pueda extraer que la AFP cumplió con el deber de suministrarle a la actora una ilustración suficiente, completa, clara, Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 17 comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
Al respecto, importa destacar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria, de modo que, no se limita a una manifestación pura y simple de quien decide trasladarse de régimen, sino que tal determinación debe estar precedida de una ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que ese cambio representa para el afiliado.
En la sentencia SL19447-2017, así adoctrinó la Sala: Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
También resulta pertinente traer a colación lo expuesto por esta Corte en la sentencia SL1688-2019, donde se reiteró el criterio según el cual, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado a menos que el mismo sea informado: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.
Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 18 Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. En tal sentido, afirmaciones tales como «hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones», como ciertamente se señala en el formulario de folio 77, no son suficientes para tener por demostrado el deber de información que atañe a las AFP en tanto desarrollan actividades de interés público.
A lo sumo, podrán acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado, tal como lo recordó la Sala en la sentencia SL4964-2018, al sostener: Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 19 a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Asimismo, importa a la Corte precisar que con el paso del tiempo el deber de información a cargo de los fondos de pensiones se ha incrementado con un mayor nivel de exigencia, al punto que se han identificado distintas etapas que conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan 3 períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Ello implica, conforme a la fecha en que la demandante migró del RPMPD al RAIS (junio de 1995), que la obligación de Protección S.A. se enmarca dentro del primer período, durante el cual tal obligación consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Así, al referirse a esta primera etapa, adoctrinó la Sala en la citada sentencia SL1688-2019, entre muchas otras, lo siguiente: 1.
El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 20 El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 21 permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 22 usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Luego, entonces, el formulario de afiliación que la actora suscribió en junio de 1995, prueba calificada en la que centró su defensa la recurrente y sobre la cual el Tribunal fundamentó su decisión absolutoria, no evidencia que aquella Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 23 hubiere recibido la información necesaria, clara y oportuna respecto de la incidencia de su decisión. De otro lado, conviene precisar que el hecho que la demandante efectuara varios traslados entre AFP tampoco conlleva a determinar que se cumplió con el deber de asesoría, pues de acuerdo con el formulario de afiliación a Porvenir S.A., obrante a folio 51, lo que se evidencia, una vez más, son los datos e información general que la afiliada le suministró al Fondo, tales como dirección y teléfono, su vinculación laboral y una leyenda pre-impresa en la que se plasmó que la actora conocía y entendía «las implicaciones legales que tiene mi decisión de traslado de régimen de ahorro individual por medio de la solicitud de vinculación al fondo de pensiones obligatorias de Porvenir S.A.», de manera genérica y sin más detalles.
Por manera que, erró el juzgador de la alzada al considerar que el traslado efectuado por la demandante --al pasar de Colmena (hoy Protección) a Porvenir--, ratificaba el deseo de permanecer en ese régimen y significaba una suerte de convalidación en la omisión del deber de suministro de información suficiente, veraz y oportuna a que se ha venido haciendo alusión. Sobre el particular, resulta oportuno traer a colación lo asentado por esta Corporación en la sentencia SL2877-2020, en los siguientes términos: […] los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 24 efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.
Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).
De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil.
En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. Por lo demás, conviene precisar que se equivocó el Tribunal al invertir la carga de la prueba en contra de la afiliada, exigiéndole una prueba de imposible aportación, como lo asentara esta Corporación en la sentencia SL1688-2019: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 25 quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
De suerte que, sin que se requiera ahondar en mayores disertaciones, tornándose innecesario el análisis de las restantes pruebas denunciadas, el Tribunal cometió los yerros fácticos endilgados, por lo que, la providencia fustigada habrá de quebrarse. Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 26 Sin costas en el recurso extraordinario de casación, dada la prosperidad del cargo.
XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Al estudiar el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, basta con reiterar lo expuesto en sede casacional en cuanto a que: (i) previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindarle a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada;
(ii) el formulario de afiliación pre-impreso no demuestra que se cumplió con el deber de información; y (iii) es a la administradora de fondos de pensiones a quien le corresponde demostrar que ilustró al afiliado de manera veraz y certera. Por otro lado, importa a la Sala recordar que para que se declare la ineficacia del traslado no es necesario que al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico.
En la sentencia SL2611-2020, sostuvo la Sala: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 27 previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
Asimismo, cabe destacar que esta Sala es del criterio según el cual la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico frente a la transgresión del deber de información es la ineficacia, esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado. De manera tal que, dicho examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC).
También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 28 Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.
En consecuencia, habrá de adicionarse el numeral segundo del fallo del a quo, en el sentido de que Porvenir S.A. deberá trasladar a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos, los bonos pensionales y lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.
Igualmente se condenará a Protección S.A. a trasladar a Colpensiones las comisiones y gastos de administración cobrados a la demandante, rubros que deberá cancelar debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos. Por último, cumple acotar que no prospera la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, como acertadamente lo dispuso el a quo, porque los afiliados al Sistema General de Pensiones pueden solicitar que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales en cualquier tiempo, para que, por esa vía se reconozca a cuál de tales regímenes (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.
Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 29 En definitiva, la mentada declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social. Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Las costas de primer grado estarán a cargo de las demandadas, sin lugar a ellas en la segunda instancia. XII.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario seguido por YAYNE ROJAS ESCAMILLA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Sin costas. En sede de instancia,
RESUELVE
Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 30 PRIMERO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia de primer grado, en el sentido de que PORVENIR S.A. deberá trasladar a COLPENSIONES, además del saldo existente en la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, los bonos pensionales, lo recaudado por comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que YAYNE ROJAS ESCAMILLA permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y el porcentaje destinado a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
SEGUNDO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. a trasladar a COLPENSIONES las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, los cuales deberá cancelar debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que deberá asumir con cargo a sus propios recursos.
TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas.
QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 31 Presidente de la Sala IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA No firma por ausencia justificada CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Radicación n.° 84288 SCLAJPT-10 V.00 32 SALVO VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 84288 Acta 26 Referencia: Demanda ordinaria laboral promovida por YAYNE ROJAS ESCAMILLA, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Con el acostumbrado respeto, me permito aclarar que, si bien al firmar la presente providencia indiqué que aclaraba el voto, al hacer una nueva revisión del expediente pude verificar que la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones no presentó recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el juez de primer grado, motivo por el cual en este caso en particular, si había lugar a que la Sala, en sede de instancia, surtiera el grado jurisdiccional de consulta en favor de la referida entidad, de Rad. 84288 Aclaración de Voto 2 manera que debo señalar que no tengo reparo alguno frente a la decisión aquí tomada, estando totalmente de acuerdo con ella.
SCLAJPT-02 V.00 SALVAMENTO DE VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente Radicación n.° 84288 YAYNE ROJAS ESCAMILLA contra PORVENIR, PROTECCIÓN y COLPENSIONES. Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, al casar la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en junio de 1995, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto Radicación n.° 84288 SCLAJPT-02 V.00 2 a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.
Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.
Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.
Como en este asunto, es de la normatividad vigente en junio de 1995, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 84288 SCLAJPT-02 V.00 3 actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, a la demandante le faltaban más de 25 años para arribar a la edad mínima pensional en Radicación n.° 84288 SCLAJPT-02 V.00 4 el régimen de prima media, contaba con 272 semanas de cotización, esto es, menos de la mitad del total de cotizaciones requeridas en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, las se incrementaron con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media a partir del año 2015; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad la demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.
Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 8 de marzo de 2010, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Radicación n.° 84288 SCLAJPT-02 V.00 5 Es por ello, que debía asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado