CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48618 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL3199-2017 Radicación n.° 48618 Acta 08 Bogotá, D. C., ocho (08) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI – EMSIRVA E. S. P., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 17 de junio de 2010, en el proceso promovido por JOSÉ OSCAR VÁSQUEZ OSPINA contra la recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación. AUTO Previamente se acepta la renuncia al poder presentada por el doctor Orlando Becerra Gutiérrez, a quien el Instituto había designado como apoderado (fl. 57 Cdno. de la Corte).

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 55 y 56 del cuaderno de la Corte, toda vez que en el presente proceso se debate un tema del régimen de prima media, lo anterior, de conformidad con el artículo 155 de la Ley 1151 de 2007.

I.

ANTECEDENTES El ciudadano José Oscar Vásquez Ospina convocó a proceso a las mencionadas entidades, con el fin, en lo que interesa a la casación, de obtener el reconocimiento y pago de la pensión legal de jubilación, o en su defecto, la pensión de vejez, respectivamente, por reunir los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985 y en virtud del régimen de transición. La prestación reconocida debe ser calculada con el salario del último año de servicios, y actualizada, año por año, desde la fecha del retiro (25 de marzo de 1997) hasta la del cumplimiento de los 55 años de edad (30 de julio de 2003).

Pidió también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En apoyo de su pedimento indicó que nació el 30 de julio de 1948 y cumplió 55 años de edad en la misma fecha del 2003. Prestó servicios como trabajador oficial a Emsirva ESP, entre el 10 de junio de 1970 y el 25 de marzo de 1997, es decir, por espacio de 28 años, 8 meses y 27 días; el último cargo desempeñado fue el de vigilante.

El 25 de marzo de 1997 suscribió acta de conciliación por retiro voluntario, en la cual se consignó que quedaban a salvo los derechos ciertos e indiscutibles del trabajador, entre ellos el de acceder a la pensión de jubilación legal. La entidad empleadora lo afilió al ISS y cotizó por él durante toda la vigencia del vínculo laboral. Es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, en su caso 30 de junio de 1995, tenía 46 años de edad y más de 24 de servicios, por los cuales además, había realizado las respectivas cotizaciones.

El salario promedio mensual devengado al retiro fue de $539.379,oo. Presentó reclamación administrativa al Instituto, el 3 de octubre de 2005, y a Emsirva, el 27 de marzo de 2008. Emsirva al responder la demanda, aceptó los extremos de la relación laboral, el último cargo desempeñado y el salario; la existencia de conciliación, por lo que precisó que los extremos de la relación laboral fueron fijados en esa oportunidad, habiendo hecho tránsito a cosa juzgada.

Adujo en su defensa que afilió al demandante al Instituto y aportó durante toda la relación laboral al régimen de pensiones, en consecuencia, la prestación reclamada está cargo de la seguridad social y no del empleador, y así lo contemplaron las partes en el acta de conciliación, entre otros motivos, porque no está en la órbita de sus funciones la de reconocer pensiones ni actuar como entidad de previsión social.

Propuso como excepción previa, cosa juzgada, y de fondo, inexistencia de la obligación y la innominada. El instituto a su turno, admitió la mayoría de los hechos, y frente a otros manifestó no constarle su existencia y la necesidad de prueba. Rechazó las pretensiones y formuló como medios exceptivos, los de carencia del derecho e inexistencia de la obligación, y el innominado.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral Adjunto al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, condenó a Emsirva ESP, a reconocer y pagar al demandante la pensión vitalicia de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, en cuantía de $1’064.564,oo, a partir del 30 de julio de 2003, actualizada anualmente. Absolvió a Emsirva de las demás pretensiones, y al instituto, de todos los cargos elevados contra éste.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, conoció en virtud de la apelación de Emsirva ESP, y mediante sentencia de 17 de junio de 2010, confirmó la proferida por el juzgador a quo en su integridad. Sostuvo el sentenciador de segundo grado: Ciertamente, como lo dice el apelante, la normatividad en materia pensional que estaba rigiendo para el momento de vinculación del demandante a la demandada eran los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, que contemplaban la posibilidad de pensión de jubilación a los 55 años de edad para los hombres y 20 años de servicios.

Pero resulta que dicho régimen de jubilación para los empleados oficiales, fue reemplazado por las previsiones de la ley 33 de 1985, que unificó el requisito de edad para hombres y mujeres en 55 años. Es cierto que el parágrafo 2° del artículo 1º de la ley citada contemplaba un régimen de transición, según el cual las personas que a la sazón tuvieran por lo menos 15 años de servicios quedarían cobijados por el anterior régimen pensional, pero como el actor se vinculó a la demandada principal el 10 de junio de 1970 y la ley 33 de 1985 fue publicada en el diario oficial 36856 del 13 de febrero de 1985, al señor Vásquez Ospina no le era aplicable tal régimen de transición. Lo anterior quiere decir que la ley aplicable al caso, que lo era la ley 33 de 1985, fue correctamente aplicada por el A quo, norma para la cual es indiferente que el empleado oficial sea del nivel nacional, departamental o municipal.

De todas formas, el decreto 1919 de 2002, que regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores del nivel territorial, remite en su artículo 4º del (sic) régimen prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Emsirva ESP, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y la réplica del Instituto.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del tribunal en lo relacionado con el procedimiento utilizado por el a quo para actualizar o indexar la primera mesada pensional, y, en sede de instancia, modifique la decisión de primer grado, y en su lugar acceda a la actualización del salario base de liquidación, pero teniendo en cuenta el método utilizado por la Sala de Casación Laboral, el cual explica.

Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron replicados por el instituto, así: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violación directa «en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la ley 33 de 1985, 21 de la ley 100 de 1993». En el desarrollo del cargo, afirma el censor lo siguiente: La inconformidad de la parte que represento, estriba en el procedimiento (fórmula) utilizado por el fallador de primer grado y confirmado por el Tribunal para actualizar el salario base de liquidación, pues la verdad sea dicha, la línea jurisprudencial que ha venido imperando para indexar la primera mesada pensional de los trabajadores que devengaron y cotizaron con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, no es el señalado en la sentencia 31.222 como lo asienta el a quo y lo confirma el Tribunal, sino el adoptado entre otras, en la sentencia No. 23.429.

En efecto, en la citada providencia, la que es reiterada entre otras, en las del 20 de abril de 2007, 29 de julio de 2008 y 10 de febrero de 2009, radicados 29470, 31814 y 34573, respectivamente, se deja en claro que para encontrar el I.B.L., de los trabajadores que devengaron con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuantos días, contados desde el 1º de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado con base en el I.P.C, constituiría el IBL para liquidar la pensión de jubilación de un trabajador.

VII. RÉPLICA El instituto opositor responde ambas acusaciones y señala que el juez colegiado no incurrió en violación alguna de la ley, pues aplicó las normas que regulaban la controversia dándoles una inteligencia correcta. Aclara que la condena no lo involucra; que siempre ha actuado de buena fe y conforme a los cánones legales, y que sólo le correspondería el reconocimiento de la pensión de vejez cuando el actor cumpla los requisitos legales.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violación directa «en la modalidad aplicación indebida del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la ley 33 de 1985, 21 de la ley 100 de 1993». La demostración es casi idéntica a la de la acusación anterior, por lo cual la Corte se remite a sus términos. IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte procederá al estudio conjunto de los dos cargos que se elevan contra el fallo del tribunal, en atención a que se orientan por la misma vía, la directa, citan similar elenco normativo y pretenden idéntico objetivo.

Cuestiona el censor en ambas acusaciones la fórmula utilizada para actualizar el salario base de liquidación de la pensión de jubilación concedida al demandante con arraigo en la Ley 33 de 1985. Al respecto se ha de indicar, que el tema de la fórmula de indexación de la primera mesada pensional, no fue objeto de pronunciamiento por parte del tribunal en la sentencia gravada, en cuanto no fue un aspecto planteado en la apelación interpuesta por Emsirva ESP, habiendo quedado por fuera de su competencia en segunda instancia, en virtud del principio de consonancia consagrado en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En esas circunstancias ese asunto escapa igualmente a las facultades de la Corte en casación, no siendo el recurso extraordinario el remedio procesal adecuado para aquellos eventos en que el interesado pretenda subsanar omisiones en que en su sentir, incurrió el juzgador ad quem. En el proceso laboral de conformidad con la regulación que le es propia, la apelación restringe la competencia del juzgador de alzada al análisis de los puntos motivo de inconformidad que le son trazados por los apelantes, salvedad hecha de las cuestiones que deba conocer en virtud del grado jurisdiccional de consulta cuando sea procedente.

Ha precisado la Sala que el deber de sustentación del recurso de apelación tiene sentido en la medida en que obliga al recurrente a exponer expresa y razonadamente los motivos de la protesta respecto a las decisiones y fundamentos contenidos en la sentencia; es un ejercicio dialéctico de argumentación que impone al juez ad quem el deber de responderlos, y de no pronunciarse sobre lo que se guarda silencio porque sobre esos temas no adquiere competencia. Para ilustrar el criterio es pertinente recordar lo dicho por esta Corporación entre otras, en sentencia CSJ SL, 29 jun. 2006, rad. 26936: La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo.

Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta. Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior. La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada.

Finalmente, como lo expone el mismo censor, la fórmula de actualización de la primera mesada pensional fue en realidad aplicada por el a quo; sin embargo, sabido es que sólo puede acudirse a este medio extraordinario frente a las decisiones del juez de primera instancia, en la casación per saltum que no es aquí el caso. Por las razones precedentes, se desestiman los cargos.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente y en favor del Instituto por ser el único que formuló oposición. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones de pesos ($7.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010), en el proceso que instauró JOSÉ OSCAR VÁSQUEZ OSPINA contra la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI – EMSIRVA ESP y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la decisión. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 11