Radicación n.° 63353 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3198-2018 Radicación n.° 63353 Acta 24 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOEL ANTONIO CATAÑO RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, proferida el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. I.

ANTECEDENTES JOEL ANTONIO CATAÑO RODRÍGUEZ llamó a juicio a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P., con el fin de que se le reconociera el status de pensionado a partir del 15 de noviembre de 2008, y se liquidara y pagara su pensión vitalicia de jubilación convencional desde la fecha en que se retirara del servicio (f.° 4 a 11 del cuaderno del Juzgado).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 2 de julio de 1955; ingresó a laborar para la demandada el 15 de noviembre de 1988; es afiliado a Sintraemcali desde el 30 de enero de 1989; el 9 de marzo de 1999 EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. y Sintraemcali suscribieron Convención Colectiva de Trabajo para la vigencia 1999-2000; que el 2 de febrero de 2003, aceptaron llevar a cabo la revisión de esta; que el 4 de mayo depositaron ante el Ministerio de la Protección Social la nueva Convención Colectiva de Trabajo para la vigencia 2004-2008; que la demandada ha reiterado que no se suscribió dicha convención, sino que « solo llevaron a cabo su depósito ya que la revisión convencional fue suscrita por los negociadores de las partes de modo legal y dicho acuerdo se firmó el 27 de junio de 2003»; que cumplió 22 años de servicio el 15 de noviembre de 2008; que la CCT 2004-2008 se prorrogó automáticamente hasta el 31 de diciembre de 2010; que el régimen de jubilación que le debe ser aplicado, por mandato del artículo 2° de la CCT 2004-2008, es el establecido en los artículos 98 y 104 de la CCT 1999-2000, el cual perdió vigencia el 31 de julio de 2010.

Al dar respuesta a la demanda, EMCALI E.I.C.E. E.S.P., se opuso a las pretensiones; frente a los hechos, indicó que el demandante no cumplió con los requisitos, […] del artículo 98, que hace parte del anexo No. I, que remite expresamente al artículo 48 literales A y B, de la nueva acta de Revisión de la Convención Colectiva de trabajo 2004-2008, si se toma en cuenta que para la fecha de corte del régimen de transición especial y exceptuado 31 de diciembre de 2007, el demandante había laborado durante diecinueve (19) años, un (1) mes […] Adujo, que de conformidad con el artículo 46 de la CCT 2004-2008, « a partir del 1° de Enero de 2008 todos los trabajadores oficiales – hoy activos que tengan contrato de trabajo con EMCALI EICE ESP se pensionarán conforme con los regímenes y los términos establecidos por la Ley del Sistema General de Pensiones vigente»; que la CCT 1999-2000 no se encuentra vigente, toda vez que fue derogada, a partir del 31 de diciembre de 2003.

En su defensa, formuló las excepciones de mérito de derogatoria expresa del articulado que comprendía la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000; incongruencia entre las pretensiones de la demanda con los hechos base de sustentación de la misma; inaplicabilidad del acto legislativo; inexistencia del derecho reclamado judicialmente; inexistencia de la prueba de la calidad de beneficiario de la Convención Colectiva 1999-2000 y 2004-2008; pago de lo no debido; innominada (f.° 177 a 195 del cuaderno del Juzgado).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante sentencia del 28 de septiembre del 2012, decidió (f.° 270 a 278 del cuaderno del Juzgado):

PRIMERO: DECLARAR probada, la excepción de INEXISTENCIA DEL DERECHO.

SEGUNDO: ABSOLVER a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. de todas y cada una de las pretensiones incoadas en esta acción.

TERCERO: CONDENAR en costas al demandante JOEL ANTONIO CATAÑO RODRÍGUEZ identificado con la C.C. No. 19.277.566 en cuantía de CIEN MIL PESOS M/CTE. ($100.000) incluyendo las agencias en derecho según lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por consulta, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, y mediante sentencia del 28 de febrero de 2013, confirmó la del a quo (f.° 9 a 15 del cuaderno del Tribunal).

Para decidir de la forma como lo hizo, señaló que para la época en que el actor cumplió 20 años de servicios, esto es, el 15 de noviembre de 2008, la CCT « carecía de derechos pensionales bajo algún régimen de transición convencional», toda vez que, este perdió su vigencia el 31 de diciembre de 2007. Ahora, no se discute que para el 31 de diciembre de 2007, el demandante prestó sus servicios a la entidad demandada por más de 15 años en los cargos ya descritos, sin embargo, dichos periodos no son computables para el reconocimiento de alguna pensión especial de jubilación de las previstas en los artículos 106 a 111 del anexo uno del régimen de transición convencional establecido en la norma colectiva 2004-2008, pues dichos cargos no se encuentran establecidos de manera expresa como unos de los contemplados en norma colectiva en calidad de beneficiados por esta clase de jubilación extralegal y lo cierto es que dentro del plenario.

Así, concluyó que no se causó el derecho pensional que alega el demandante. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por JOEL ANTONIO CATAÑO RODRÍGUEZ, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 14 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual, fue replicado y a continuación se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia materia del recurso, […] de violar la Ley sustancial en forma directa, en la modalidad de no aplicación de las siguientes normas legales: artículo 49 de la Ley 6 de 1945; artículo 151 del C.S.T.; artículo 488 del C.P.T.S.S. y artículo 6 del C.P.C. y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo de Trabajo.

Indica, que el Tribunal no aplicó el artículo 49 de la Ley 6ª de 1945, en la cual se, […] establece que las disposiciones legales, en cuanto sean más favorables a los intereses de los trabajadores, se aplicarán de preferencia a las estipulaciones de la convención colectiva de trabajo y en el presente caso, si bien el parágrafo segundo del artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 2004-2008, establece que el régimen de jubilación se aplica, solo hasta el 31 de Diciembre de 2007, debió resolver el asunto debatido dando aplicación a lo establecido en el acto legislativo No. 01 del año 2005.

Cita las sentencias CSJ SL, 2 oct. 2007, rad. 29822 y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 50095, respecto a prelación de normas legales, de las cuales se extrae que el término en que prescriben las acciones es de 3 años, según lo establecido en los artículos 488 del CST, 151 del CPTSS, 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, el cual no puede ser modificado por las partes o por el juez al ser de orden público.

RÉPLICA Manifiesta, que el Tribunal analizó «las normas de la convención colectiva 2004-2008, artículo 48, 98 y 106, y concluyó que el actor no reunía los requisitos para hacerse acreedor a la pensión que pide judicialmente»; que la modalidad de violación que aduce el recurrente no está contemplada en el artículo 87 del CPTSS; que « el articulo 49 de la Ley 6° de 1945, que regula el principio de favorabilidad, así como los artículos 151 del CST que consagra el trámite de los préstamos del empleador a sus trabajadores y el 488 del CPTSS, que no existe, no son aplicables al asunto que se debate en este proceso»; que los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST, que acusa, no fueron fundamento de la decisión del ad quem.

Sostiene, que le correspondía al recurrente «destruir el raciocinio fáctico del Tribunal y demostrar que la prueba de la que dedujo que el trabajador no tenía 20 años de servicio para el 31 de diciembre de 2007 fue supuestamente mal apreciada.» Sin embargo, reitera que en el momento en el que el demandante cumplió 20 años de servicio, la CCT « carecía de derechos pensionales bajo algún régimen de transición convencional, solo contaba con 19 años, 1 mes y 15 días de servicio, tiempo insuficiente para cumplir con el imprescindible requisito.» CONSIDERACIONES El Tribunal para confirmar la sentencia consideró, que el actor no cumplía los requisitos del régimen de transición contenido en el artículo 48 de la CCT 2004-2008, para pensionarse con las condiciones pactadas en el convenio anterior 1999-2000, es decir, las exigencias previstas en el anexo n°. 1 jubilaciones entre el 1° de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007, inclusive.

Así, al constatar los requisitos de tal acuerdo, estableció que el total de tiempo de servicios del actor, para el 31 de diciembre de 2007, era de 19 años de servicios, inferior al mínimo de 20 años exigido en la norma convencional y, por tanto, no tenía derecho a la pensión pretendida. La censura, por su parte, se duele de que el ad quem no aplicó el artículo 49 de la Ley 6ª de 1945, pues dicha normatividad alude a la aplicación de las disposiciones legales sobre las convencionales, cuando las primeras sean más favorables, por ello solicita la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005.

Le corresponde a la Corte rememorar el carácter extraordinario y, por ende, técnico, de la demanda de casación, y en definitiva recordar que este medio de impugnación, no es una tercera instancia, no tiene como objeto establecer cuál de las partes enfrentadas a juicio le asiste razón, solo lo hará excepcionalmente cuando el recurrente sepa plantear la acusación, pues el objetivo del recurso es enjuiciar la sentencia del Tribunal a fin de establecer si empleó, del caudal normativo, las disposiciones jurídicas que estaba obligado a aplicar para darle solución cabalmente a la problemática plateada, y en definitiva proteger los derechos constitucionales de las partes.

Así, es deber del recurrente realizar un examen razonado de las normas y exponer argumentos críticos sobre la equivocación del Juez de apelación. Se dice lo anterior, porque pese a que se denuncia la no aplicación, que puede entender la Sala, que se trata de la infracción directa, de los artículos 49 de la Ley 6ª de 1945, 151 del CPTSS y 488 del CST, no realiza el correspondiente argumento del por qué se debió aplicar dichas normas, solo limita la demostración del cargo en la redacción del Acto Legislativo 01 de 2005, y la exposición de sentencias de esta Corporación sobre las normas del fenómeno de prescripción, sin que se explique cómo su falta de aplicación, inciden en la decisión realizada por el Tribunal.

No realiza un mínimo argumento de por qué debe aplicarse el Acto Legislativo 01 de 2005, por ende, el cargo carece de argumentos que le permitan estudiar a la Corporación la supuesta equivocación del Tribunal. En suma, resalta la Sala que el planteamiento propuesto por la censura difiere del formulado en el libelo introductorio, por ende, no fue materia de debate en las instancias, como se infiere de las piezas procesales que conforman el expediente.

Esto, como quiera que el fundamento del reclamo del demandante fue la ilegalidad del acuerdo extralegal 2004-2008, para que se diera aplicación a la convención colectiva 1999-2000, como la norma extralegal vigente para la época de los hechos y en el recurso extraordinario, lo que plantea es la aplicación de una norma supralegal (Acto Legislativo 01 de 2005), como más favorable a la contenida en el acuerdo extralegal mencionado, aunque sin menionar con que objetivo.

Así las cosas, el cuestionamiento presentado en casación corresponde a un hecho nuevo que no es admisible en esta sede, en la medida que configura una variación de los supuesto fácticos en la demanda inicial que soportan las pretensiones, por tanto, no pueden abordarse tales argumentos en esta esfera pues, el recurso extraordinario no puede satisfacer discusiones nuevas como la propuesta por el recurrente, toda vez que supone una variación de la causa petendi de la demanda inicial, que es la que establece los límites al litigio y es sobre este marco que las partes controvierten las pruebas y los supuestos fácticos, para proteger de esta manera el debido proceso y el derecho de defensa.

Frente a este tema, la Sala en sentencia CSJ SL9584-2017, rad. 44435, en donde se reiteró la SL8546-2017, rad. 51758, asentó: En la audiencia de que trata el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo, una vez fracasó el intento de conciliación y se surtió la fase de saneamiento, en la fijación del litigio, el juez hizo constar que la entidad se ratificaba en «las consideraciones de hecho y de derecho vertidas en la contestación de la demanda».

Obvia consecuencia de lo destacado es que el requisito de tiempo de exposición a altas temperaturas quedó fuera del debate probatorio desde el inicio del proceso, dada la confesión espontánea de la entidad de seguridad social, vertida en el escrito de contestación a la demanda, además de su ratificación en la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio.

Así lo tiene adoctrinado esta Sala de la Corte, por ejemplo, en sentencia 25844 de 13 de septiembre de 2006, al discurrir de la siguiente manera: Además, obviamente que el sentenciador, al revisar toda la actuación procesal surtida, tendrá que ceñirse a lo plasmado en la audiencia de conciliación, y a la forma como quedó en definitiva la fijación del litigio, conforme con el artículo 77 del C. P. del T. y la S. S., modificado por el 39 de la Ley 712 de 2001. […] […] Bien lo ha sostenido la Corte desde tiempos inmemoriales, que el recurso de casación no es una oportunidad adicional a las instancias, para que las partes formulen planteamientos novedosos, no debatidos ante juzgado y tribunal.

En el evento presente, ninguna de las piezas procesales que integran el expediente, dan cuenta de que las partes hubieran sometido al criterio de los juzgadores en las instancias siquiera la posibilidad de que la pensión especial reconocida al accionante por la exposición a temperaturas altas, fuera concedida en la forma y términos que refiere la impugnación; tampoco, se observa que aquellos de manera oficiosa, hubieran vislumbrado como posible tal solución. De esta suerte, la propuesta de la censura no es más que una invitación a que se trasgreda el derecho de defensa y el debido proceso, que, desde luego, la Sala no está en disposición de aceptar.

Se trata del denominado hecho nuevo en casación, inveteradamente inadmisible para la jurisprudencia, tal cual dan cuenta, por ejemplo, las sentencias 12865, 14334 y 14639, de 7 de febrero, 5 de septiembre y 18 de octubre de 2000, así como la 15703 de 26 de junio de 2001. Así las cosas, el cargo resulta improspero Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante.

Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOEL ANTONIO CATAÑO RODRIGUEZ contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00