CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 72350 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3197-2019 Radicación n.° 72350 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OLIMPO ANTONIO GÓMEZ RODADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de junio de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES OLIMPO ANTONIO GÓMEZ RODADO llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de que se reliquidara la pensión de vejez, teniendo en cuenta el ingreso de las últimas 100 semanas cotizadas del 1° de enero de 2004 al 31 de agosto de 2005, 85.71 semanas cotizadas; del 1° de diciembre de 2003 al 31 de diciembre del mismo año, 4.29 semanas; del 20 de septiembre al 30 de noviembre de 2003, 10 semanas; con un promedio de $3.782.321; reajuste pensional junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; indexación y costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cotizó en distintas entidades del sector público a CAJANAL, un total de 816.7 semanas, al ISS de forma ininterrumpida 825.59 semanas, del 12 de julio de 1989 al 30 de agosto de 2005, fecha en que reportó la novedad de retiro; que solicitó su pensión en la misma fecha, por contar con 60 años de edad y 1642.30 semanas cotizadas, conforme con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, siendo beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; el ISS reconoció la pensión de vejez mediante Resolución n.° 048957 de 2006, liquidando con los últimos 10 años, actualizado con el IPC, aplicando el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; que solicitó al ISS la reliquidación de la pensión, para que se tuviera en cuenta lo peticionado, lo cual se negó por parte de la entidad (f.° 157 a 161 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el reconocimiento de la pensión de vejez con base en la Ley 100 de 1993 y una tasa de remplazo del 77,30 %; que tenía 1655 semanas cotizadas sumadas las del sector público con los aportes del privado; que la norma aplicable para establecer el IBL eran los artículos 21 de la Ley 100 de 1993; que el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, sólo permitía que se tuvieran en cuenta los aportes realizados al ISS.

En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las que denominó, prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, enriquecimiento sin causa, pago y compensación (f.° 207 y 210 ibídem ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 24 de marzo de 2015 (f.° 230 Cd a 232 del cuaderno principal), condenó a COLPENSIONES, a reajustar la pensión, a una primera mesada pensional por valor de $2.077.479,05, desde el 1° noviembre de 2005; a pagar las diferencias generadas entre el valor de la mesada señalada y el valor que viene reconociendo, junto con los correspondientes aumentos legales y mesadas adicionales, indexadas a la fecha en que se haga efectivo el pago; absolvió en lo demás y declaró no probadas las excepciones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer en apelación de la parte demandante y en grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandada, a través de providencia del 11 de junio de 2015 (f.° 241 Cd a 242 vto. del cuaderno principal), modificó el ordinal primero, en el sentido de indicar que la reliquidación corresponde al reconocimiento de un 80 % sobre el IBL de $2,444,093, lo cual arrojó una primera mesada de $1,955,270,40, a partir del 1° de septiembre de 2005 y confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, que pese a ser beneficiario de la transición, la pensión se le reconoció a la luz de la Ley 100 de 1993, especialmente en los artículos 21 y 34 de la misma, razón por la cual no hubo lugar a la reliquidación conforme al Acuerdo 049 de 1990.

Indicó, que ha sido reiterada la postura jurídica en las sentencias CSJ SL19663-2003, CSJ SL22226-2004, CSJ SL34292-2009, CSJ SL43614-2010 y CSJ SL44238-2011, entre otras, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normativa anterior, lo que se desprende del contenido literal de los incisos 2° y 3° del artículo 36 de 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos, se encuentran regulado en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el IBL, gobernado por el artículo 21 para quienes le faltaren más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el sistema general de seguridad social.

Sostuvo, que el último de los artículos señala que IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años, anteriores al reconocimiento de la pensión o todo el tiempo si se hubiere acumulado 1250 semanas o más de aportes; no obstante, como ya se indicó, si bien el actor era beneficiario del régimen de transición, su pensión fue reconocida con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por ser más favorable y, en consecuencia, no hay lugar a la reliquidación en la forma solicitada, esto es, conforme al Acuerdo 049 de 1990.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, acceda a las pretensiones de la demanda inicial (f.° 11 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual condujo a la infracción directa, por falta de aplicación, del artículo 12, del punto II y de los parágrafos primero y segundo del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y a la aplicación indebida de los artículos 21, 33 y 34 de la misma.

La violación que imputó a la sentencia recurrida ocurrió como consecuencia de la equivocada interpretación del precepto legal transcrito hecha por el ad quem, al considerar que, con referencia a las personas cobijadas con el régimen de transición previsto en el mismo, el sentido e interpretación correcta de la expresión “ monto de la pensión…” se refiere única y exclusivamente al porcentaje de pensión, desconociendo que aquel es el resultado de aplicar un porcentaje a una suma, denominada para efectos pensionales Ingreso Base de Liquidación (IBL), conceptos -porcentaje e IBL- que, para efectos de determinar un monto o cantidad resultante, son indisolubles, inseparables e inescindibles.

Su interpretación errónea condujo al ad-quem a aplicar indebidamente los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993; a la inaplicación del artículo 20 del Decreto 758/90; a la inaplicación del artículo 141 de la ley 100 de 1993 y en últimas, a no aplicar el principio mínimo fundamental de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Nacional y en el artículo 21 del Código Laboral.

Todo lo cual, por otra parte, constituye una violación flagrante de los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social del señor GÓMEZ RODADO. Manifiesta, que se debe rectificar la reiterada interpretación que se le ha dado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según la cual el IBL no forma parte del régimen de transición, y por consiguiente se determina con base en las normas generales de la misma, en cumplimiento del fin primordial del recurso extraordinario de unificar la jurisprudencia nacional, para mantener a los jueces de la República en el mismo entendimiento respecto de las normas legales de alcance nacional.

Sostiene, que la equivocada interpretación que hizo el ad quem de la mencionada norma, consistió en considerar que la expresión «monto de la pensión», utilizado por el legislador en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe entenderse como sinónimo únicamente de porcentaje, que para el caso presente fijó en el 80 %, con exclusión de la base sobre la cual debe aplicarse el mismo, desconociendo que el sentido natural de tal expresión involucra necesariamente, en forma inseparable, los conceptos porcentaje e IBL, incurriendo en error al desconocer que el monto es el resultado, o el efecto, de aplicar un porcentaje a una suma determinada.

Seguidamente dice que, De manera que asimilar la expresión "monto de la pensión" únicamente al porcentaje, comporta yerro en la interpretación de la norma legal, en cuanto limita el real y verdadero alcance de tal expresión, desconociendo que para la determinación del monto de la pensión, en el régimen anterior a que alude la norma, deben concurrir necesariamente, de manera inseparable, una base y un porcentaje a aplicar sobre esa base, para producir un resultado, después de realizar la correspondiente operación aritmética.

Facilita la correcta interpretación del precepto legal quebrantado si se entiende la expresión "monto" como equivalente a "valor", o "cuantía". Así podría interpretarse con rectitud que la regla del plurimencionado artículo 36 hace clara referencia a la "cuantía" o "valor" de la pensión establecida en el régimen anterior y se advertiría que ese "valor o "cuantía", está atado inexorablemente al resultado de aplicar un porcentaje a una base (ingreso base de liquidación). […] Es posible que si se toma el IBL previsto en el artículo 21 de la Ley 100/93 - el promedio de las cotizaciones de los últimos diez (10) años - resulte cierta la afirmación del ISS, en el sentido de que al señor GÓMEZ le era más favorable el sistema de la Ley 100/93.

Pero el panorama hubiese sido otro, totalmente diferente, si se le hubiese liquidado con base en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, es decir, tomando como IBL el promedio de las cotizaciones de las últimas cien (100) semanas, lo cual hubiera arrojado un monto mucho más alto a favor del recurrente. Esta misma tesis, la de la supuesta favorabilidad del régimen de la Ley 100/93 para mi poderdante, fue sostenida tanto por el juzgado de primera instancia como por el Tribunal, que ampararon la liquidación de la pensión del señor GÓMEZ RODADO con base en los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100/93, y no, como debió hacerse, en el artículo 20 del Acuerdo 049/90, aprobado por el Decreto 758/90.

Cabe anotar, señores magistrados, que el Régimen de Transición fue establecido precisamente para favorecer a las personas que por su edad o por el número de cotizaciones efectuadas cuando se expidió el régimen de la Ley 100/93 estaban próximas a pensionarse. Con todo respeto, considero que es una manera muy curiosa de aplicar el Principio de Favorabilidad la de interpretar la ley perjudicando al ciudadano que precisamente invoca su derecho a que se le pensione con base en la ley expedida para favorecerlo.

Concluye con la transcripción de las sentencias CC T-631-2002, CC T-180-2008 y la del Consejo de Estado con radicación 470 de 1999 (f.° 12 a 19 del cuaderno de la Corte). VII. RÉPLICA En oposición al cargo, considera que en el alcance de la impugnación no se hace referencia a modificar, confirmar o revocar el fallo del a quo, siendo esto de vital importancia en el recurso de extraordinario, dado que el artículo 90 del CPTSS impone al recurrente establecer el fin perseguido con la demanda de casación y, después de casada la sentencia del Tribunal, determinar lo que se pretende frente al fallo de instancia, por lo que, transcribe lo dicho por la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 33512.

En el fondo del asunto, el replicante utiliza las consideraciones sobre el tema, hechas en la sentencia CSJ SL, 21 mar. 2012, rad. 43223, concluyendo que no hay lugar a la liquidación pensional solicitada, aplicando al caso el IBL consagrado en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año (f.° 31 a 34 del cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES Con respecto, al reparo de la réplica en relación con el alcance de la impugnación, se observa que el recurso se allana a los requerimientos de los artículos 87, 90 del CPTSS, al señalar «y actuando en sede subsiguiente de instancia, reconozca […]», por lo que, es claro que lo que pretende al actuar en sede de instancia es que se modifique la sentencia de primera instancia y se concedan la totalidad de las pretensiones incoadas.

Así las cosas, no le asiste razón al opositor en los defectos señalados. Dada la senda escogida por el impugnante para atacar la decisión del Tribunal, que lo es por vía directa o de puro derecho, no existe discusión sobre los siguientes supuestos fácticos: i) que el actor era beneficiario del régimen de transición; ii) que fue pensionada por el ISS con la Resolución n.° 048957 del 27 de noviembre de 2006, de conformidad a la Lay 100 de 1993 y una tasa de reemplazo del 77.30 %, en aplicación del principio de favorabilidad y en atención a que había completado 11.587 días, equivalentes a 1655 semanas aportados así: 5839 días al ISS (834,14 semanas) y 5718 a CAJANAL (816,85 semanas); iii) que interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo mencionado y, a través de la Resolución n.° 073171 del 20 de septiembre de 2007, se confirmó en todas sus partes la n.° 048957 de 2006; iv) que mediante Acto Administrativo n.° 02627 de 2012 se decidió negativamente la solicitud de reliquidación de la mesada pensional, de conformidad al Acuerdo 049 de 1990 y, v) que el Tribunal, al proferir la decisión, consideró que la pensión se le concedió bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993, por lo que no le es aplicable lo dispuesto en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Se observa que lo que se pretende con el recurso, es que el IBL se establezca conforme al Acuerdo 049 de 1990, es decir, con el promedio de las últimas 100 semanas de cotización, dada su condición de beneficiario del régimen de transición (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) y se le aplique una tasa de reemplazo del 90 %, en tanto considera que, de no aplicar en su totalidad el régimen anterior, significa el desconocimiento del principio de inescindibilidad de la norma.

Antes de entrar a resolver el problema jurídico puesto a consideración de la Sala, se acota que, el principio de favorabilidad se encuentra regulado por el artículo 53 de la CN y tiene un desarrollo legal a través del artículo 21 del CST. De otra parte, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 evidencia el principio de favorabilidad en materia pensional, demarcando una aplicación preferente de esta, frente a leyes anteriores que gobernaran la misma materia, con la condición, eso sí, de someterse a la totalidad de lo dispuesto en este mismo estatuto de seguridad social y no en otro.

La Corporación, ha entendido la favorabilidad en una de sus acepciones, como un método de aplicación normativa que permite que, en casos de existencia de dos o más normas vigentes que regulen una misma situación fáctica o que ante una misma norma, se admita dos o más interpretaciones válidas, eventos en los cuales se preferirá la más favorable al trabajador.

Al respecto, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en la sentencia CSJ SL047-2019, en la que expuso: En cuanto al principio de favorabilidad resulta pertinente reiterar lo asentado en sentencia SL7041-2017 referente a que este postulado constituye un método de aplicación normativa que al lado de principios como los de jerarquía, competencia, cronología y especialidad, facilita eliminar las antinomias que se presentan cuando quiera que pretendiéndose subsumir o adecuar los hechos del caso concreto a los supuestos de hecho de una particular norma resultan dos o más que lo permiten, caso en el cual se preferirá la más favorable al trabajador a condición de que las dos o más normas se encuentren vigentes.

Igualmente, constituye un método de interpretación normativa que faculta eliminar las vaguedades, ambigüedades, equívocos y demás precariedades que afectan el lenguaje de la norma dificultando la percepción de su cabal y genuino sentido, por lo que dicho principio no tiene aplicabilidad en el caso bajo examen, por cuanto al no ser beneficiario el actor del régimen de transición, su eventual derecho sólo podría consolidarse al amparo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, con el cumplimento total de los requisitos allí dispuestos.

Delineado lo anterior, se verifica que el demandante es beneficiario del régimen de transición y por dicha condición le eran aplicables, para acceder su derecho pensional, la Ley 71 de 1988, el Acuerdo 049 de 1990 y, lógicamente, la normatividad vigente, es decir, la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. Del análisis del ad quem, en relación a la Ley 71 de 1988, concluye que la tasa de reemplazo del 75 % sobre el IBL que ofrece esta normatividad es inferior a la reconocida por la demandada, del 77.30 %, de conformidad a la Ley 100 de 1993, en tal sentido, no se le puede endilgar un error en la interpretación jurídica realizada a los supuestos normativos indicados.

Ahora bien, en relación de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, con el cual se pretende se tenga en cuenta el total de los tiempos servidos al sector público y reconocidos por CAJANAL y los privados aportados al ISS, respecto, a dicho cuestionamiento de la sentencia, se hace necesario remitirnos a lo regulado en el artículo 4° del Decreto 2527 de 2000, reglamentario de la Ley 549 de 1999, en el cual se enseña, « sólo se sumarán los tiempos de servicios o el número de semanas cotizadas en distintas entidades cuando así lo haya previsto el régimen de transición que se aplique», lo que muestra con claridad, que solo es procedente realizar dicha sumatoria cuando expresamente se encuentre consignado en la norma que se pretende aplicar para el reconocimiento del derecho pensional.

Es de anotar, que el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en ninguno de sus artículos prevé la posibilidad de sumar tiempos del sector públicos a las cotizaciones realizadas al ISS; aunado a lo anterior, la Sala ha tenido la oportunidad de referirse al tema, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, reiterada en la sentencia CSJ SL20752-2017, exponiendo lo siguiente: Para tal efecto, la Corte reitera que, quien aspira al reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que aprobó el Decreto 758 del mismo año, con aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se le pueden sumar tiempos servidos en el sector oficial con las cotizaciones realizadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto dicha disposición no prevé esa posibilidad; de tal suerte que debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo, pero se insiste, cotizadas al ISS, o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, requisito que el demandante no reúne, en la medida que solo cotizó 746.99 semanas en toda su vida laboral de las cuales 463.41 lo fueron entre el 5 de enero de 1983 y el 5 de enero de 2003, según lo estableció el Tribunal y no se discutió en esta sede extraordinaria.

Con respecto al argumento expuesto por el recurrente, en el sentido de que es dable entender que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no prohíbe la suma de semanas cotizadas y por el contrario, del parágrafo de esa norma se autoriza tal adición, ya la Corte se ha ocupado del tema, sin que las razones esbozadas por el recurrente conduzcan a variar la tesis que a la fecha se mantiene y que en este caso se permite reiterar.

En efecto, la jurisprudencia de la Sala, contenida, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, dice al respecto lo siguiente: 2. El recurrente plantea, con base en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hace parte de la norma que contempló el régimen de transición, que, a partir del 1º de abril de 1994, “para la aplicación de cualquier régimen de transición al que puede acogerse un beneficiario son acumulables o computables el tiempo de servicios en el sector público con las semanas cotizadas al ISS y más específicamente para casos similares a los de la actora quien estuvo afiliada y haciendo aportes a esta entidad antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”.

No comparte la Sala esta apreciación de la censura, pues olvida que el régimen de transición comporta la aplicación de las normas anteriores a la vigencia del régimen de pensiones del Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión. De suerte que estos tres precisos temas se gobiernan por las disposiciones vigentes con anterioridad, las que se aplicarán en su integridad, sin que sea posible acudir a las preceptivas de la Ley 100 de 1993, salvo que se opte por ésta, caso en el cual deberá aplicarse en su integridad, según lo establece con claridad su artículo 288.

A propósito, esta Sala de la Corte, en sentencia del 29 de marzo de 2001 (Rad. 15.493), adoctrinó: 4) Adicionalmente, no tiene en cuenta la impugnación que la garantía que otorga el mencionado régimen de transición es la aplicabilidad de las normas que antecedieron a la Ley 100, respecto a la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión, pero en modo alguno se trata de dar paso a la propia legislación de 1993, como lo señala el impugnante al pretender que aquellos aspectos se rijan por el art. 33 de la citada Ley 100 de 1993 y que de allí la pensión del accionante se logre con 55 años de edad, que sea del caso advertir está señalada en dicho art. 33 solo para las mujeres, y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

“Contrario a lo que señala el impugnante, los requisitos que prevé el mencionado art. 33 de la Ley 100 no se aplican para quienes quedaron en el régimen de transición, sino para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, caso diferente al del señor Chavarría Pérez”. Queda a salvo, como se dijo, el derecho de las personas de acogerse a cualquier norma de la Ley 100 de 1993, pero a condición del sometimiento a la totalidad de las disposiciones de esa ley, conforme viene consagrado en el artículo 288, del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 288.

Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.

Por lo tanto, si, en desarrollo del régimen de transición, la demandante pretende que su derecho a la pensión, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, se rija por el Acuerdo 049 de 1990, deberá atenerse, en su integridad, a lo ahí previsto, sin que resulte admisible, a los efectos de completar las 500 semanas de cotización, acumular tiempo servido o cotizado en el sector oficial.

Y lo anterior es así porque, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se entiende referido a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de dicha ley. Por consiguiente, no es aplicable a la pensión de vejez disciplinada en normas legales anteriores, concretamente en el Acuerdo 049 de 1990.

En efecto, en la sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, esto dijo la Corte: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. Por todo lo anterior, no es errado el razonamiento del Tribunal, cuando concluyó que de acuerdo a la densidad de semanas cotizadas al ISS (834,14 semanas), la tasa de reemplazo equivaldría al 63 %, inferior a la que le corresponde de acuerdo a la Ley 100 de 1993 y, en aplicación del principio de favorabilidad, se prefirió ésta, en sus artículos 21, 33 y 34, lo que guarda armonía con el principio mencionado.

Por ende, al ser reconocida la pensión de vejez con la Ley 100 de 1993, el Tribunal dio aplicabilidad al principio reclamado por la censura y, por consiguiente, no sería procedente acudir a otra regulación para definir la tasa de remplazo, tal como lo pretende la censura. Ahora, con respecto a la conformación del ingreso base de cotización, esta Corporación se ha pronunciado de manera reiterada y ha concluido que este, cuando se trate de beneficiarios del régimen de transición, deberá calcularse según lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para aquellos afiliados que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho al momento de entrada vigencia de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994) y con el artículo 21 de la misma ley, para los afiliados que les faltare 10 o más años para acceder al mismo a la entrada en vigencia de la mencionada ley.

Entre otras, en la sentencia CSJ SL419 de 2018, se expresó lo siguiente: En efecto, esta Corporación, en incontables oportunidades, se ha ocupado de examinar el tema objeto de debate, y al respecto tiene establecido un criterio pacífico, en el sentido de que el régimen de transición pensional previsto en la precitada norma conservó, para sus beneficiarios, la aplicación de las disposiciones anteriores a efecto de determinar el derecho a la pensión de jubilación o de vejez, en lo concerniente a tres aspectos puntuales: La edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo; pero en lo atinente al Ingreso Base de Liquidación de la primera mesada, el legislador decidió que se regulara por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no que resulta viable acudir a normas anteriores para establecerlo.

Por lo tanto, bajo las anteriores premisas, se tiene que el IBL se rige por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la citada ley, aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, corresponderá al «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior».

Entre tanto, para aquellas personas que estando cobijadas por el régimen de transición, pero que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, el IBL se calcula conforme lo establece el artículo 21 de la precitada ley, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…) ».

Al respecto en la sentencia CSJ SL16415-2014, reiterada en varias ocasiones, se precisó: «[…] Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

( CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924) (…)». En igual sentido, en cuanto al argumento del recurrente relacionado con la aplicación del principio de favorabilidad, para liquidar el IBL de las pensiones otorgadas de conformidad al régimen de transición, se rememora lo contenido en la sentencia CSJ SL1744-2019, que reiteró lo contenido en la providencia CSJ SL19439-2017, que a su vez reprodujo lo expresado en la sentencia CSJ SL, 4 feb. 2015, rad. 56541, esto es: Tampoco se da transgresión de la favorabilidad, puesto que no se trata de un conflicto normativo en los términos del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo que se refiere a normas vigentes, pues ha de entenderse que en el aspecto del IBL para los beneficiarios de la transición salvo norma especial, quedaron derogados los preceptos anteriores.

Corolario de lo anterior, el Tribunal no realizó una interpretación errónea de las normas acusadas, cuando concluyó que el la norma más favorable al actor era la Ley 100 de 1993, respetándose el marco constitucional y legal, dándole prevalencia a los derecho del afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, considerándose de igual forma, que no transgrede los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma, dado que esta misma, determina su parámetro de aplicación, por tanto, ante la inexistencia de nuevos elementos de juicio que propicien la modificación del criterio que actualmente impera en la Sala, este se mantendrá para el caso en estudio y, en consecuencia el cargo no resulta próspero.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente toda vez que hubo réplica; como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000 que liquidará el Juez de primera instancia, según lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el once (11) de junio de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OLIMPO ANTONIO GÓMEZ RODADO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00