SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3194-2024 Radicación n.° 102050 Acta 39 Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDGAR LUÍS HINCAPIÉ VELÁSQUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP.

I.

ANTECEDENTES Edgar Luís Hincapié Velásquez llamó a juicio a EPM ESP y a Colpensiones para que se condenara a la primera a reconocerle la pensión voluntaria de jubilación en aplicación del Decreto 3 de 1976 y de las Actas 1115 de 1986 Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 2 y 1122 de 1987, a partir de la fecha de retiro de la entidad cuando contaba con 20 años de servicio y más de 50 de edad, con base en el 75 % del promedio devengado en el último año de labor.

Solicitó también que se declarara la ilegalidad de la desafiliación que aquella efectuó de sus trabajadores al ISS y que la ex empleadora se encuentra «en mora u omisión en el pago de sus aportes, lo que constituye una renuncia a la subrogación pensional». Pidió, en subsidio de lo anterior: 1) Que se dispusiera a cargo de EPM ESP el pago de la pensión de jubilación con fundamento en la reglamentación mencionada, pero en su condición de «servidor municipal», desde la calenda de retiro de la empresa, cuando tenía 20 años de servicio y más de 50 de edad, hasta que la misma fuera compartida con la de vejez que debía otorgarle Colpensiones, a partir de los 60 cumplidos. 2) Que «consecuencia de [ello]», la última reliquidara la prestación con el 90 % de tasa de remplazo, teniendo en cuenta las reglas del Acuerdo de 1990, «sumando el tiempo público con y sin cotización».

Requirió que, en cualquier caso, se otorgaran los intereses moratorios o la indexación de las condenas, más lo que resultara probado y las costas. Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 3 Dijo que era beneficiario del régimen de transición, porque nació el 10 de junio de 1945; que laboró para la demandada entre el 8 de septiembre de 1980 y el 31 de octubre de 2005; que esta se inscribió al ISS en virtud de lo establecido en el artículo 2° del Decreto 433 de 1971; que, por tanto, afilió a sus trabajadores ante el sistema de seguridad social, como dependientes.

Apuntó que mediante el Decreto 3 de 1976, expedido por la junta directiva de EPM, se adoptó el «estatuto del pensionado»; que, con fundamento en este, la demandada empezó a reconocer la pensión de jubilación con 20 años de servicios continuos o discontinuos a partir de los 50 de edad, en cuantía del 75 % del promedio mensual de los salarios percibidos en el último año de servicios.

Contó que de acuerdo con las Actas n.° 1115 de 1986 y 1122 de 1987, la empresa desvinculó a su personal activo del ISS y continuó concediendo aquella prestación, teniendo en cuenta también las primas (navidad, junio y vacaciones), el subsidio de transporte y la sobre remuneración, lo cual fue aceptado por los trabajadores, según el Boletín Extraordinario del 16 de diciembre de 1986.

Señaló que el 30 de junio de 1995 la accionada reanudó la cotización al sistema de seguridad social, sin trasladar el cálculo actuarial por el tiempo no aportado; que al ser un empleado inscrito en el ISS se asimilaba a uno privado y que, en consecuencia, no había lugar a la expedición del Bono tipo B, sino al reconocimiento directo por parte de la empresa de Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 4 la pensión de jubilación, según los artículos 2° del Decreto 433 de 1971, 45 del Decreto 1748 de 1995 y 5° del Decreto 813 de 1994.

Precisó que a través de Resolución n.° 016025 de 2005 el ISS, hoy Colpensiones, le reconoció la «pensión de vejez», a partir del retiro del servicio, que ocurrió el 31 de octubre de 2005, en cuantía de $845.978 mes; que esa concesión se basó en una interpretación errada del ordenamiento jurídico, pues se otorgó antes de que cumpliera la edad dispuesta en sus reglamentos, pasando por alto, además, que era la empleadora la que tenía que conceder la jubilación con el 75 % del promedio devengado en el último año de servicios, que equivalía a $907.389.

Afirmó que la prestación concedida por el sistema debió ser la del Acuerdo 049 de 1990, con fundamento en el 90 % de tasa de remplazo y en el tiempo público servido cotizado o no aportado; que a partir del 31 de enero de 2003 la ESP le suspendió de forma inconsulta las aportaciones al ISS y que agotó las reclamaciones administrativas pertinentes (f.° 1 a 31 y 190 a 217, cuaderno del juzgado, archivo 202402211101747076).

EPM ESP se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral, sus extremos, la expedición del Decreto 3 de 1976 emanado de su junta directiva y las reclamaciones del actor. Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 5 Aclaró que aquella normativa adoptó el estatuto del pensionado en la empresa; que según los artículos 26 y 27, el mismo se mantendría vigente mientras no fuera modificado por normas internas o nacionales aplicables a ella y que no podía acudirse a él cuando fuera obligatorio remitirse a los reglamentos del ISS.

Denotó que tal normativa permaneció en rigor hasta el 30 de junio de 1995, cuando en el sector oficial entró en vigor la Ley 100 de 1993; que, en todo caso, conforme el Acto Legislativo 01 de 2005, perdió la potestad de reconocer jubilaciones, por lo cual el tiempo laborado y no cotizado estaba representado en un bono pensional que consolidó la densidad necesaria para que el actor accediera a la pensión reconocida por Colpensiones.

Formuló como excepciones de mérito las de falta de legitimación por pasiva, subrogación total en el riesgo de vejez, pago total, compensación, falta de competencia, prescripción, excepción de inaplicabilidad e inexistencia de un derecho adquirido (f.° 235 a 283, ibidem). Colpensiones también se resistió a las súplicas de la demanda y admitió la edad del demandante; la afiliación al régimen de prima media; la no aportación en su favor entre el 2 de julio de 1987 y el 30 de junio de 1995 y el reconocimiento de la pensión. Expuso sobre los demás, que no le costaban.

Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 6 Afirmó que concedió al demandante la prestación de jubilación de la Ley 33 de 1985; que para el efecto tuvo en cuenta el período no cotizado, pero sí servido a EPM ESP, el cual fue trasladado mediante bono pensional tipo B; que no era posible acceder a la reliquidación de ese derecho con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, pues el actor disfrutó de su jubilación con cinco años de anticipación a los dispuestos en la normativa en mención. Blandió como excepciones de fondo las que denominó inexistencia de la obligación de reconocer pensión de vejez bajo la figura de la compartibilidad, inexistencia de la obligación de reliquidar pensión de jubilación del sector público, falta de legitimación en la causa por pasiva, sobre la procedencia de intereses moratorios, en cuanto a indexación de las condenas, prescripción; compensación; buena fe; imposibilidad de condena en costas; y declaratoria de otras excepciones (f.° 359 a 369, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 15 Laboral del Circuito de Medellín, el 15 de mayo de 2023, decidió:

PRIMERO: DECLARAR que por parte de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP […] y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES […], no les asiste la obligación de reconocer y pagar al demandante EDGAR LUIS HINCAPIÉ VELÁSQUEZ […] la pensión vitalicia de jubilación consagrada en el artículo 9° del Decreto 3 de 1976 de la Junta Directiva de EPM, ni la estipulada en el Decreto 758 de 1990 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 7 SEGUNDO: ABSOLVER a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP […] y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES de todas las pretensiones incoadas por el señor EDGAR LUIS HINCAPIÉ VELÁSQUEZ. […] (f.° 120 a 122, cuaderno del juzgado, archivo 20240224051234706, expediente digital).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de noviembre de 2023, al decidir el grado jurisdiccional de consulta, confirmó la de primera. Argumentó que definiría si procedía el reconocimiento de: 1) la pensión de jubilación voluntaria a cargo de EPM ESP y su eventual compartibilidad con la de vejez concedida por Colpensiones; 2) la declaratoria de ilegalidad de la desafiliación del reclamante al ISS por parte de la ex empleadora; 3) la reliquidación de la prestación otorgada por el sistema de seguridad social, aplicando una tasa de remplazo del 90 %.

De la jubilación voluntaria: Apuntó que este crédito social estaba regulado en los artículos 9° y 10 del Decreto 3 de 1976 y en las Actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987, emitidas por la empresa de servicios públicos, según las cuales sus trabajadores oficiales tenían derecho a una jubilación vitalicia con 20 años de servicio y 50 de edad, para lo cual desafiliarían del ISS a quienes hubieren ingresado a partir del 18 de julio de 1977.

Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 8 Explicó que ello se entendía, porque antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 los empleadores oficiales, como la empresa de servicios públicos demandada, asumían el reconocimiento de las pensiones que se causaren en favor de sus servidores, por lo que actuaban como una caja de previsión social. Señaló que el demandante no logró consolidar el derecho a recibir la pensión voluntaria de jubilación, antes de la entrada en vigor del sistema general de seguridad social en pensiones para entidades territoriales del orden municipal, es decir, según el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, previo al 30 de junio de 1995.

Sostuvo que, en efecto, aunque para esa fecha el señor Hincapié Velásquez tenía 50 años, como quiera que nació el 10 de junio de 1945, no contaba con las 20 anualidades de servicios, las cuales alcanzó en septiembre del 2000, pues fue vinculado en la entidad en ese mes, pero de 1980. Recordó que según la sentencia CC C711-1998, a partir de aquella data, en la que entró en rigor del sistema de seguridad social integral, operó obligatoriamente la subrogación pensional de los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, por lo que se sustituyó la obligación del empleador estatal de jubilarlos, por la asunción del riesgo de vejez por el ISS, hoy Colpensiones.

Estimó que, en consecuencia, para esa época el demandante tenía una mera expectativa de adquirir la Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 9 jubilación a cargo de la ex empleadora, no con un derecho adquirido que pudiera declararse en su favor, en vista que, conforme los artículos 26 y 27 del Decreto 3 de 1973, los requisitos para acceder a la jubilación permanecerían vigentes hasta tanto no fueran modificados por una norma interna o nacional, o el ISS debiera asumir, como ocurrió, la prestación. De la ilegalidad de la desafiliación: Afirmó que la decisión contenida en las Actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987, de desafiliar a los trabajadores de EPM al ISS, a partir de diciembre de 1986, no había sido anulada por la jurisdicción administrativa, por lo cual, al tenor del artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 y lo adoctrinado en la sentencia CC T136-2019, se presumía legal, máxime si esa inscripción al sistema de seguridad social era facultativa del empleador público.

Destacó que, en todo caso, dicha omisión no implicó un perjuicio pensional al demandante, porque el tiempo público laborado no cotizado, entre 1986 y 1995, estaba representado en un bono pensional, conforme se leía en la Resolución n.° 15783 de 2005, por medio de la cual se le otorgó, como beneficiario del régimen de transición, la pensión de Ley 33 de 1985.

Señaló que, en consecuencia, tampoco había mora en el reconocimiento y pago de aportes. Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 10 De la reliquidación de la pensión de vejez: Indicó que el demandante pretendió en subsidio de lo anterior, el reconocimiento de la pensión de jubilación en su condición de servidor municipal; que, sin embargo, tampoco pudo acceder a la misma, debido a que causó el tiempo de servicio de que trata el Decreto 3 de 1976 en vigencia del sistema de seguridad social, es decir, cuando ya había operado la subrogación del empleador.

Precisó, que no podía estudiar la solicitud de reliquidación pensional, porque se planteó como consecuencia o, mejor, condicionada a la prosperidad de la primera subsidiaria, que no salía avante (f.° 119 a 136, cuaderno del Tribunal, archivo 20240225201904706, expediente digital). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia colegiada y, en sede de instancia, se revoque la del primer juzgador, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (f.° 5, demanda de casación, cuaderno de la Corte, archivo «7000Demanda», ESAV). Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 11 Formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por las demandadas.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía indirecta, por [La] aplicación indebida de los artículos 15 y 151 de la Ley 100 de 1993; 1° de la Ley 33 de 1985; 259 del CST; numeral 4 del artículo 2 del CPTSS (como violación de medio) y, la infracción directa de los artículos 1° del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año;

Decreto Ley 433 de 1971, 2 y 35; Decreto 1650 de 1977 artículos 7, 13, 14, 15, 25, 29, 132, 133, 134, 135 y 137; Decreto 3063 de 1989 artículos 2, 4, 18, 28, 37, 40 y 57; Decreto 1888 de 1994 artículo 1; Decreto 813 de 1994 artículo 5 Ley 100 de 1993, artículo 128 constitucionalidad condicionada C-584 de 1995 y 283; Decreto 1748 de 1995 artículos 44, 45;

Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, artículos 12, 18 y 20 y finalmente el Acto Legislativo 01 de 2005. Lo anterior en relación con el artículo 6 del Decreto 1650 de 1977; artículos 38, 59 y parágrafo del artículo 62 del Acuerdo 226 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; Artículos 7 y 8 del Decreto 433 de 1971;

Artículos 7, 29, 34 del Decreto 3063 de 1989; artículos 60, 61 y 66-A del CPTSS; artículo 281 del CGP; artículos 52 y 141 de la Ley 100 de 1993; artículos 13, 29, 48, 53 y 55 de la CP. Afirma que el juez de la apelación incurrió en los siguientes defectos fácticos: 1. DAR por demostrado SIN ESTARLO, que la pensión establecida en el Decreto 3 de 1976 y las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987 de la Junta Directiva de EPM, no corresponde a una pensión de naturaleza voluntaria sino legal.

2. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que la pensión establecida en el Decreto 003 de 1976 en concordancia con lo establecido en las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987 de la Junta Directiva de EPM, corresponde a una verdadera pensión voluntaria. Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 12 3. DAR por demostrado SIN ESTARLO, que al entrar en vigor el sistema general de pensiones traído por la Ley 100 de 1993, la pensión establecida en el Decreto 3 de 1976 y las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987 de la Junta Directiva de EPM, perdió validez y no es viable reconocérsela al demandante. 4.

DAR por demostrado SIN ESTARLO, que con la afiliación realizada por el empleador al ISS hoy COLPENSIONES con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, EPM subrogó el riesgo en el ISS y que por lo tanto perdió competencia para reconocer la pensión de jubilación o pensiones voluntarias, a los trabajadores que se encontraban activos al 30 de junio de 1995. 5.

DAR por demostrado SIN ESTARLO que el hecho de que la pensión extralegal voluntaria remita o adopte su contenido mediante remisión (normas legales) sean nacionales o internas (Actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987 aplicadas por disposición del Decreto 3 de 1976 artículo 26), pierda su NATURALEZA de ser extralegal en la modalidad de voluntaria.

6. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que el demandante causó el derecho a la pensión extralegal voluntaria al momento que acredito los 20 años de servicio, esto es el 08 de septiembre de 2000, la cual se hizo exigible a partir del cumplimiento de los 55 años de edad y cuya cuantía es equivalente al 75 % del promedio de los salarios percibidos en el último año de servicios (Art. 10 Decreto 3 de 1976 de la Junta Directiva de EPM), prestación a la que además la demandada le otorgó el beneficio de la compartibilidad (ver Acta 1115 de 1986).

7. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que el demandante de acuerdo con la edad y el tiempo de servicio, así como su calidad de empleado público (Género), en la modalidad de trabajador oficial (Especie), también acreditó los requisitos para acceder a la pensión legal de jubilación de acuerdo con las normas de la Ley 33 de 1985 a cargo del empleador.

8. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES no es una Caja o Entidad de Previsión Social, y no tiene, ni ha tenido la competencia o facultad para reconocer prestaciones de acuerdo con normas no previstas en sus reglamentos y en tal virtud no existe ningún fundamento legal que le permita (al menos hasta el 12 de diciembre de 2009 según Decreto 4937 de 2009) reconocer pensiones de jubilación a hombres servidores y ex servidores públicos beneficiarios del régimen de transición y cuyas pensiones deban reconocerse al tenor de la ley 33 de 1985.

Esto por cuanto en sus propios reglamentos se prevé que allí los hombres se pensionan por vejez a los 60 años.

9. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que el Instituto de Seguros Sociales según sus reglamentos (Decreto 758 de 1990) Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 13 debió reconocer la pensión de vejez al demandante a partir del cumplimiento de los 60 años y con el carácter de compartida, teniendo en consideración que el actor es beneficiario del régimen de transición, así como la aplicación del precedente jurisprudencial referido a la sumatoria de tiempos públicos y privados con y sin cotización pero convalidados, aplicando de acuerdo con el citado Decreto una pensión equivalente al 90 % del promedio de lo cotizado en los 10 últimos años o en toda la vida laboral por haber cotizado o servido el equivalente a más de 1250 semanas.

10. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que el Instituto de Seguros Sociales, le reconoció la pensión al demandante cuando éste ya tenía cumplidos los 60 años de edad y de conformidad con el Decreto 758 de 1990, teniendo en consideración que el actor es beneficiario del régimen de transición, pero teniendo en cuenta únicamente las semanas cotizadas al ISS, razón por la que debe darse aplicación del precedente jurisprudencial referido a la sumatoria de tiempos públicos y privados con y sin cotización pero convalidados, aplicando de acuerdo con el citado Decreto una pensión equivalente al 90 % del promedio de lo cotizado en los 10 últimos años o en toda la vida laboral por haber cotizado o servido el equivalente a más de 1250 semanas. 11.

DAR por demostrado SIN ESTARLO, que para el caso de EPM la afiliación de sus servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no era obligatoria sino facultativa.

12. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que una de las consecuencias de declarar la ilegalidad de la desafiliación, además del pago del cálculo actuarial o mora del periodo que no pagó EPM entre julio de 1987 a junio de 1995, es que EPM debe reconocer la pensión de jubilación entre los 55 a 60 años al demandante y que COLPENSIONES con base en sus reglamentos (Decreto 758 de 1990 por ser beneficiario del régimen de transición), debió reconocer la pensión tal y como lo hizo y con el carácter de compartida, una vez el señor HINCAPIÉ VELÁSQUEZ cumpliera los 60 años. 13.

DAR por demostrado SIN ESTARLO, que se presume válida la desafiliación de la que fueron objeto los trabajadores por parte de EPM, porque las Actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987 no han sido anuladas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ignorando las competencias atribuibles al Juez Laboral para decidir sobre los asuntos de la seguridad social suscitados entre afiliados, empleadores y entidades administradoras.

14. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., es un empleador inscrito a los seguros sociales en virtud del artículo 2° del Decreto 433 de 1971. Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 14

15. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que las Empresas Públicas de Medellín al ser un empleador inscrito (forzoso u obligatorio) al ICSS y posterior ISS, de conformidad con los artículos 2 (b) y 35 del Decreto 433 de 1971; artículo 45 del Decreto 1748 de 1995; éste se asimila a un empleador del sector privado para efectos de la aplicación del artículo 5° del Decreto 813 de 1994 reglamentario del art 36 de la ley 100 de 1993, razón por la cual incurrió en mora en el pago de aportes del actor del 29 de diciembre de 1986 al 30 de junio de 1995.

16. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que la inscripción y afiliación a los seguros sociales obligatorios de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Decreto 1650 de 1977, es única e irretroactiva.

17. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que el señor EDGAR LUIS HINCAPIÉ VELÁSQUEZ fue afiliado por parte de Empresas Públicas de Medellín a los seguros sociales obligatorios el 08 de septiembre de 1980 (art 2° Decreto 433 de 1971).

18. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que de acuerdo con el artículo 132 del Decreto 1650 de 1977 sobre la aplicación de los reglamentos, determinó que continuarían aplicándose los actuales reglamentos (Decreto 433 de 1971) hasta cuando entren en vigor los que se expidan para desarrollar normas del citado Decreto.

19. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que artículo 137 del Decreto-Ley 1650 de 1977, le reservó la facultad al Gobierno Nacional para establecer los procedimientos para evitar la duplicación en los aportes y en el reconocimiento de las prestaciones, razón por la que EPM al arrogarse esa facultad y desafiliar a sus trabajadores, actúo de forma ilegal. 20.

DAR por demostrado SIN ESTARLO, que las Empresas Públicas de Medellín al tener sus trabajadores la calidad de afiliados facultativos ante los seguros sociales obligatorios, tenía la potestad de retirar en forma unilateral e inconsulta a todos los servidores (incluido el actor) de dicho sistema de aseguramiento, y adicionalmente hacerlo en forma retroactiva (a partir del 18 de julio de 1977), por estar en contravía del mandado del artículo 137 del Decreto 1650 de 1977.

21. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que las Empresas Públicas de Medellín no acreditaron los presupuestos establecidos en el artículo 37 del Decreto 3063 de 1989 para decretar y/o aplicar la desafiliación retroactiva de sus trabajadores, incluido el demandante.

22. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que de acuerdo con el artículo 40 del Decreto 3063 de 1989 el único competente para Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 15 efectuar la desafiliación de los trabajadores de Empresas Públicas en forma retroactiva a partir del 18 de julio de 1977 era el Gerente Seccional del ISS y los directores de las Unidades Programáticas de Naturaleza Especial (UPNE), mediante resolución motivada y respecto de la cual procedieran los recursos de reposición y apelación respectivamente.

Adelantando previamente a la expedición del acto administrativo una investigación para establecer los hechos generadores de la respectiva desafiliación.

23. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que las Empresas Públicas de Medellín se encuentran en mora y/u omisión de afiliación frente al ISS hoy Colpensiones respecto de todos los trabajadores (incluido el actor) de la entidad, que fueron objeto de la desafiliación unilateral, inconsulta y retroactiva a partir del 18 de julio de 1977, según determinación tomada por la junta directiva en las Actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987.

Lo anterior por proceder en contra de la competencia privativa del Gobierno Nacional, al tenor de lo estipulado en el artículo 137 del Decreto 1650 de 1977.

24. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1888 de 1994, las Empresas Públicas de Medellín podían continuar fungiendo como administradores del sistema general de pensiones del régimen de prima media con prestación definida, respecto de los trabajadores activos al 30 de junio de 1995.

25. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que a la vigencia de la Ley 100 de 1993 los servidores activos de una entidad pública que no se haya constituido como Caja o Entidad de Previsión Social, tal y como son las Empresas Públicas de Medellín, tenían de acuerdo con el artículo 128 de la Ley 100 de 1993 y con la sentencia C-584 de 1995, que continuar a cargo de su empleador para el reconocimiento de las prestaciones propias de la seguridad social. 26.

DAR por demostrado SIN ESTARLO, que las Empresas Públicas de Medellín al reconocer bono pensional tipo B al demandante por el tiempo servido sin cotización conllevaba como consecuencia la subrogación total de la obligación pensional en cabeza del ISS o que valida periodos en mora u omisos.

27. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que las Empresas Públicas de Medellín afiliaron como asegurado del Instituto de Seguros Sociales al demandante para los riesgos de IVM y EGM y realizaron debidamente las cotizaciones entre el 08 de septiembre de 1980 al 28 de diciembre de 1986, con lo cual se desvirtúa que la decisión de las Empresas de hacer una desafiliación retroactiva produjera efectos.

Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 16

28. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que la única manera en que las Empresas Públicas de Medellín podía válidamente haberse subrogado (totalmente) en el Instituto de Seguros Sociales para el reconocimiento a favor del demandante en el pago de la pensión de jubilación (Ley 33 de 1985) o de la pensión extralegal voluntaria (Actas Junta Directiva y art 10 Decreto 3 de 1976), a partir de los 55 años de edad y antes los 60 años (según los reglamentos del ISS conforme al Decreto 758 de 1990), era mediante la aplicación de la figura del Bono especial Tipo T (Decreto 4937 de 2009).

Hecho que no ocurrió ni ha ocurrido.

29. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que de acuerdo con el artículo 44 del Decreto 1748 de 1994, el mayor valor de una pensión derivado de una norma de inferior jerarquía (Pensión extralegal voluntaria otorgada por Actas de la Junta Directiva y Decreto 3 de 1976) a la Ley, sería reconocida por el ISS hoy COLPENSIONES con el carácter de compartida correspondiéndole al empleador el mayor valor.

30. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que de conformidad con el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, las Empresas Públicas de Medellín por ser un empleador inscrito al ISS se asimila a un empleador del sector privado y por tanto en materia de pensiones debe darse aplicación al artículo 5 del Decreto 813 de 1994, sin que haya lugar a le expedición de bono tipo B.

31. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que la única manera en que el ISS pueda subrogar totalmente una pensión de jubilación con normas fuera de sus reglamentos, es mediante la expedición de bonos tipo T.

32. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que las normas aplicables al demandante al momento de acreditar 55 años y 20 de servicio, le asistió a que su derecho pensional fuera analizado a la luz de la pensión de jubilación (Ley 33 de 1985, tiempo monto y edad); y también ser analizada a la luz de la pensión voluntaria extralegal otorgada mediante acta de Junta Directiva 1115 de 1986 y 1122 de 1987 (aplicando en cuanto a los requisitos de tiempo, edad y cuantía la establecida en la Ley 33 de 1985 o la cuantía del Artículo 10 del Decreto 3 de 1976).

Y así entre estas posibilidades a cargo del empleador, se le debió conceder la más favorable al trabajador, que para el caso sería la extralegal voluntaria, la cual debió reconocerse y pagarse desde los 55 años hasta los 60 años en que debió operar la compartibilidad. Quedando EPM con el mayor valor existente. Refiere que el Tribunal apreció con error: Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 17 a) Demanda (fl. 190 a 216 del PDF Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2024022111017407). b) Actas de la Junta Directiva 1115 de 1986 y 1122 de 1987 (fl. 104 a 160 del PDF Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2024022111017407). c) Decreto 3 de 1976 denominado Estatuto de Pensionado, emanado de la Junta Directiva (fl. 94 a 103 del PDF Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2024022111017407). d) Certificado Laboral de Empleadores para Bono Pensional (fl. 91 a 93 del PDF Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2024022111017407). e) Informe de retiro del trabajador a partir del 29 de diciembre de 1986 (fl. 337 del PDF Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2024022111017407).

Y que omitió la valoración de: a) El informe de afiliación del trabajador del 08 de septiembre de 1980 (fl. 336 del PDF Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2024022111017407). b) Las resoluciones de pensión de los señores: Luis Germán Zapata Zapata, Guillermo Gabriel Correa Ortiz, Jaime de Jesús Henao Tangarife y Luis Arnulfo Londoño Soto (fl. 167 a 183 del PDF Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2024022111017407).

Instancia_Cuaderno Primera. c) El reporte de semanas cotizadas del ISS para los periodos 1967 a 1994 (fl. 68 a 70 del PDF Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2024022405123407). d) La Resolución Nro. 016025 del 17 de julio de 2006 (fl. 82 a 86 del PDF Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2024022111017407).

Memora que el Tribunal dividió su decisión en tres partes y que, por tanto, impugnará su legalidad teniendo en cuenta cada una de ellas, así: Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 18 De la pensión voluntaria de Jubilación: Afirma que el Tribunal se equivocó al establecer que la pensión pretendida con fundamento en el Decreto 3 de 1976, perdió vigencia al entrar en rigor el sistema pensional con la Ley 100 de 1993 y que, en todo caso, no la causó porque no tenía 20 años de servicio al 30 de junio de 1995.

Plantea que vistos los artículos 9°, 10, 26 y 27 de aquel compendio, no se encuentra restricción temporal para cumplir las condiciones de acceso a la pensión y que las prestaciones convencionales, extralegales o voluntarias no dejaron de existir con el sistema de seguridad social, por lo que en los términos del artículo 18 del Decreto 758 de 1990 y el Acto Legislativo 01 de 2005, sus requisitos pueden consolidarse antes del 31 de julio de 2010.

Refiere que el juez de la apelación debió analizar el contenido de aquel decreto que regula la causación del derecho, la cuantía, la aplicación de normas futuras, las incompatibilidades y la asunción del riesgo por el ISS, en armonía con las Actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987, conforme las cuales no se infería que la jubilación deprecada fuera una pensión legal o tuviera una fecha límite de causación. Arguye que, si bien la primera de esas decisiones de la junta directiva de la ESP se refiere a que la compartibilidad de la prestación se otorgaría de acuerdo con la ley, eso no Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 19 hace que el derecho pensional tome dicha naturaleza y abandone la voluntariedad, conforme lo explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 3 may. 201, rad. 42141.

Manifiesta, que la intención del empleador de conceder esa prerrogativa aparece ratificada en el numeral 9.2 del acta inicialmente mencionada. Explica que el artículo 26 del Decreto 3 ibidem alude a la modificación de los requisitos de causación; que, por tanto, continúa vigente el 10 de esa regulación, según el cual se concede con fundamento en el 75 % de lo devengado en el último año de servicios.

Dice, que si se entendiera que el Acta 1115 de 1986 remite a las condiciones legales para conceder la jubilación, en todo caso continuaría aplicándose ese porcentaje por remisión a la Ley 33 de 1985. Aduce que, Si el tribunal hubiera analizado desde su real dimensión y alcance el Decreto 3 de 1976 y las Actas de la Junta Directiva tal y como se argumentó, hubiera determinado que el presente proceso el demandante reunió los requisitos (normas legales por remisión Ley 33 de 1985, tiempo 20 años de servicio y 55 años de edad) para acceder a la pensión extralegal otorgada por la demandada a todos los servidores activos de la entidad, en una cuantía equivalente al 75 % del promedio de los salarios percibidos en el último año de servicio, dado que la cuantía no quedó afectada por normas posteriores al no ser parte de los requisitos, pero en gracia de discusión, por remisión a normas legales del Acta 1115 de 1986 que contiene una pensión extralegal voluntaria, también aplicaría la misma cuantía (Ley 33 de 1985), prestación que tiene el carácter de compartida y por Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 20 tanto la aplicación del artículo 27° del Decreto 3 de 1976 no tiene asidero.

El Tribunal al valorar la prueba le dio tratamiento de una pensión legal a la establecida en las Actas y además impuso en el Decreto 3 de 1976 una fecha límite para el cumplimiento de los requisitos que no existía en tal disposición, lo que a nuestro juicio fue un error protuberante, pues estamos en presencia de una verdadera pensión extralegal voluntaria que continuo vigente aún después de la entrada en Vigencia de la Ley 100 de 1993.

Plantea que, teniendo en cuenta que es beneficiario del régimen de transición y que cumplió 20 anualidades de servicio a la empresa de servicios público, era la ex empleadora la que tenía que asumir la pensión de jubilación directamente; que el ISS solo estaba obligado a reconocer la de vejez con fundamento en sus reglamentos y que EPM tenía que conceder la de la Ley 33 de 1985 hasta que arribara a la edad pensional (60 años).

De la desafiliación al ISS: Acota que «la valoración, según la cual, EPM optó por asumir los riesgos de IVM y [que] ello convalida la desafiliación que fueron objeto sus trabajadores», porque esa decisión no se demandó ante la jurisdicción administrativa «es errada», pues según el numeral 4° del artículo 2° del CPTSS, la competencia para conocer de los conflictos de seguridad social corresponde al juez laboral y de seguridad social.

Argumenta que si el Tribunal hubiera aplicado las normas que denuncia fueron omitidas, hubiera concluido que, Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 21 […]al Empresas Públicas de Medellín ser un empleador inscrito al ICSS luego ISS, que afilió a sus trabajadores al iniciar la vigencia de la relación laboral, cotizó por los mismos, todo ello antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, […] no podía desafiliarlo pues el Decreto 1650 de 1977 que apenas empezó a regir cuando fue reglamentado por disposición expresa de la misma normatividad, que lo fue mediante el Decreto 3063 de 1989, estableció la permanencia de aquellos empleados que ya se encontraban inscritos al ICSS luego ISS, es decir que el demandante para la época era acreedor a percibir por parte del empleador la pensión de jubilación, bien la legal o extralegal y por parte del ISS la establecida en sus reglamentos, tal y como en inveterada jurisprudencia se ha establecido por la Corte (CSJ SL, 15 ag. 2006, rad. 29210).

Asegura que la expresión según la cual, la afiliación al sistema era facultativa o potestativa para EMP ESP, corresponde a una errada o parcializada apreciación de las actas de la junta directiva, el Formulario de Afiliación al ISS del 8 de septiembre de 1980, el reporte de semanas cotizadas entre 1967 y 1994 y el certificado laboral para bono pensional.

Refiere que según las Actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987, la desafiliación de los trabajadores de EPM procedía ante el ISS para riesgos diferentes de los de IVM; que, para ello, además, se requería una autorización de la administradora del régimen pensional; que dicha aceptación no fue probada en el trámite, salvo lo manifestado en la última de las documentales y que, por tanto, ese proceder siempre careció de sustento administrativo y legal.

Plantea, que de acuerdo con el informe de afiliación al ISS y la historia laboral, pruebas que no fueron valoradas por el sentenciador, fue afiliado el 8 de septiembre de 1980, fecha para la que su empleador ya se encontraba inscrito y fue Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 22 retirado el 20 de diciembre de 1986, sin que mediara terminación del vínculo laboral, es decir, que aquel tenía la condición de afiliado obligatorio y no facultativo, como lo definió el segundo juez.

Alega, respecto de la validación de tiempos no cotizados con base en el bono pensional tipo B, que ese razonamiento deja de lado que tratándose de un período en el cual el empleador debía que tenerlo afiliado, el bono no es el instrumento legal y financiero correspondiente para validar los tiempos en mora u omisos y por lo tanto se incurre en una errada valoración del Certificado Laboral de Empleadores para Bono Pensional.

Denuncia que el Tribunal no analizó las resoluciones por medio de las cuales EPM concedió la pensión a Luis Germán Zapata Zapata, Guillermo Gabriel Correa Ortiz, Jaime de Jesús Henao Tangarife y Luis Arnulfo Londoño Soto, de las que se seguía la obligatoriedad de la afiliación y el carácter voluntario de la prestación del Decreto 3 de 1976, porque, - En caso de cada uno de los trabajadores, estos fueron afiliados obligatorios al Instituto de Seguros Sociales, afiliados por EPM antes del 18 de julio de 1977, razón por la que se extrae que Empresas Públicas de Medellín era un empleador inscrito antes de la entrada en vigencia del Decreto 1650 de 1977, claramente en cada una de las resoluciones aportadas, se observan los extremos laborales de los empleados y la afirmación de EPM de a partir de cuándo los afilió como obligatorios al ISS. - A la fecha de afiliación no llevaban más de 10 años al servicio de Estado, por lo tanto: - En materia de pensión de jubilación quedaban sometidos al régimen del citado Instituto.

Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 23 - No obstante dejar claro que la pensión de jubilación está a cargo del ISS, la empresa decide otorgarle una pensión extralegal voluntaria según quedó establecido y autorizado en las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987, la que se reconocería de conformidad con las normas legales y otorgando la prerrogativa o beneficio de la compartibilidad. - A renglón seguido procede en cada una de ellas (las resoluciones), a hacer referencia de las normas legales que consideraron aplicables a la pensión extralegal voluntaria de cada peticionario, reiterando la compartibilidad.

De la reliquidación: Propone que los argumentos que atañen con la obligación de EPM de reconocer la pensión extralegal voluntaria por haber cumplido los requisitos de la Ley 33 de 1985 para causarla, o la legal de jubilación de esa norma, habían sido propuestos en la demanda. Señala que el Tribunal para negar la pretensión subsidiaria de reliquidación, no valoró la Resolución n.° 016025 del 17 de julio de 2006, según la cual se le concedió la pensión del Decreto 758 de 1990, aplicando los tiempos cotizados exclusivamente al ISS, con una tasa de remplazo del 81 %, cuando debió ser del 90 %.

Manifiesta que no se tuvieron en consideración los tiempos públicos que no fueron cotizados, pese a que, al tenor de la línea jurisprudencial actual, deben ser tenidos en consideración para el reconocimiento pensional. Agrega que la sustracción del Tribunal de analizar esa pretensión, que había sido sustentada en el fundamento de Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 24 hecho décimo noveno del gestor, «Vulnera el derecho irrenunciable ( ), ya adquirido, a que su pensión se reconozca y pague de conformidad con las normas legales y aplicando todo el tiempo por él laborado, que claramente se encuentra acreditado en la demanda».

VII. RÉPLICA Colpensiones afirma que se opone conjuntamente a los cargos porque persiguen la misma finalidad y ambos son abiertamente improcedentes, debido a que, i) no hay defecto fáctico en las conclusiones del Tribunal, conforme a las cuales, la pensión voluntaria de jubilación del Decreto 3 de 1978, estuvo vigente hasta que entró en vigor la Ley 100 de 1993 en el sector oficial, ii) la crítica sobre la naturaleza de la mesada pensional es jurídica, por lo que no se podía plantear por el sendero de los hechos y, iii) la acusación no cuestionó los asertos cardinales de la sentencia del Tribunal.

Alega que, [ ] frente a la petición de que los aportes que efectuó EPM sean tenidos en cuenta para el pago de la pensión de vejez, liquidada con una tasa de reemplazo del 90 % conforme al Acuerdo 049 de 1990, y a su vez, que ese mismo tiempo de servicio sea tenido en cuenta para el pago de la pensión de jubilación, es un aspecto que resulta imposible, en virtud de la incompatibilidad de los aportes en virtud de su fuente de financiación, tal como ha sido advertido por esa Sala en sentencia CSJ SL5068-2019 y CSJ SL3083-2022. [ ] Los periodos con los que el actor pretende le sea reconocida la pensión de jubilación, ya fueron tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez que devenga a cargo del Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 25 ISS y que se calculó conforme a la Ley 33 de 1985.

Misma que tampoco puede ser objeto de reliquidación conforme al Acuerdo 049 de 1990, tal como se evidencia de la providencia CSJ SL3483-2022 (oposición Colpensiones, cuaderno de la Corte, archivo «0010Anexo», ESAV). EPM ESP solicita: i) desestimar los cargos porque a pesar de la extensión de la argumentación, no desvirtúa las conclusiones medulares de la sentencia atacada y, ii) tener en cuenta la sentencia CSJ SL2245-2024 proferida por la Sala de Descongestión en la que se negó la prosperidad de idénticos cuestionamientos y la CSJ SL4963-2018 en las que en un asunto similar se explicó que la empresa no era la obligada a conceder la pensión de jubilación, por virtud de lo dispuesto en el Decreto 2527 de 2000 (oposición EPM ESP, cuaderno de la Corte, archivo «6000Contestación de demanda», ESAV).

VIII. CONSIDERACIONES El recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia en la que la parte que lo promueve pueda plantear el litigio desde su particular visión de la prueba o hacer énfasis en la persuasión de sus argumentos (CSJ SL3114- 2023), por fuera que para formularlo, el sujeto procesal interesado debe cumplir los requisitos formales que gobiernan aquel y honrar la obligación de «plantear un discurso coherente, lógico, suficiente y eficaz, de cara a derruir Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 26 los pilares centrales» del fallo atacado (CSJ SL1987-2023).

Sin embargo, el recurrente: 1) Denuncia la aplicación indebida del numeral 4° del artículo 2 del CPTSS, pero el Tribunal no utilizó ese precepto para negar su competencia, motivo por el cual no pudo haberlo infringido de la manera en que se le adjudica, debido a que esa vulneración por el sendero de los hechos ocurre cuando «el fallador de alzada aplica la norma sobre supuestos de hecho alterados» (CSJ SL1886-2023). 2) Acude a la vía indirecta para cuestionar la legalidad del fallo impugnado, omitiendo que los yerros fácticos son aquellos en los que incurre el juzgador cuando se equivoca en el análisis del haz probatorio, ya sea por su incorrecta valoración o por su falta de estimación y esto le lleva a dar por demostrado un hecho que no está acreditado o a no dar por verificado uno que tiene soporte en los medios de convicción (CSJ SL4444-2019;

CSJ SL2610-2020; CSJ SL3827-2020; CSJ SL1221-2021, CSJ SL1529-2021 y CSJ SL1987-2023). Tal la afirmación, porque a pesar de que la censura enumera 32 defectos de hecho acaecidos en la presunta observación equivocada o por la falta de lectura de las pruebas, estos en realidad entrañan una crítica predominantemente jurídica, que no exige de la valoración concreta de medios de persuasión, sino de una respuesta Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 27 normativa abstracta.

Efectivamente, nótese que en los supuestos equívocos protuberantes lo que expresa la acusación es que el Tribunal erró al dejar de razonar: 2.1) Que la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 en el sector oficial no impactó el reconocimiento de las pensiones extralegales de jubilación (defectos 3° y 4°). 2.2) Que la remisión a los requisitos legales para causar una pensión voluntaria de jubilación no mutaba la naturaleza extralegal de dicha prestación a una prestación legal (defecto 5°). 2.3) Que el ISS, hoy Colpensiones, según el artículo 132 del Decreto 1650 de 1977, no tenía la potestad de reconocer pensiones que no estuvieran previstas dentro de sus reglamentos, al menos hasta el 12 de diciembre de 2009, cuando se emitió el Decreto 4937 de 2009 y que, para ello, el empleador tenía la obligación de trasladar un bono Tipo T (defectos 8°, 9°, 18, 26, 28, 31). 2.4) Que, de conformidad con el artículo 2 del Decreto 433 de 1971, los empleadores públicos podían afiliar a sus trabajadores antes de la Ley 100 de 1993, caso en el cual estos no serían simplemente afiliados facultativos; que dicha inscripción exigía que se considerara al empleador como privado y que, por lo tanto, al tenor de los artículos 5° del Decreto 813 de 1994 y 45 del Decreto 1748 de 1995, el Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 28 tiempo no aportado no podía convalidarse mediante un bono Tipo B (defectos 11, 14, 15, 30). 2.5) Que, según los artículos 25 y 137 del Decreto 1650 de 1977 y 37 del Decreto 3063 de 1989, la afiliación era única y retroactiva y el competente para autorizar la desafiliación no era la empleadora, sino el gerente seccional del ISS y los directores de las unidades programáticas de naturaleza especial (UPNE), por lo que la omisión del pago sin esas autorizaciones genera mora patronal (defectos 16, 19, 20, 21, 22, 23). 2.6) Que la empleadora debía reconocer a sus trabajadores la pensión de jubilación, ya fuera voluntaria o legal, desde los 55 hasta los 60 años, al tenor del artículo 1° del Decreto 1888 de 1994, respecto de los subordinados activos al 30 de junio de 1995, ya que aquella, en ese caso, actuaba como una caja de previsión social.

Por consiguiente, en armonía con el artículo 128 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia C-584 de 1995 de la Corte Constitucional, EPM ESP debía conceder las prestaciones propias del sistema de seguridad social hasta que Colpensiones otorgara la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990, caso en el cual, en aplicación del artículo 44 del Decreto 1748 de 1995, quedaba obligada a otorgar el mayor valor de la mesada (defectos 12, 24, 25, 29). 3) En la estimación del cargo, consecuente con lo anterior, el recurrente introduce impropiamente críticas Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 29 eminentemente jurídicas, al insistir: 3.1) que las prestaciones extralegales o voluntarias debían reconocerse aún después del 30 de junio de 1995; 3.2) que la competencia para conocer de la legalidad de actos administrativos por medio de los cuales se convalida la desafiliación de los trabajadores al régimen pensional, es del juez de seguridad social; 3.3) que la inscripción del empleador al ISS antes de la Ley 100 de 1993, implica que sus trabajadores permanecían vinculados al sistema, por lo que no podían ser retirados del mismo; 3.4) que el bono pensional tipo B no podía validar los tiempos en mora u omisos del empleador inscrito.

Así las cosas, como el impugnante expone esos cuestionamientos jurídicos propios de la vía directa (CSJ SL3114-2023 y CSJ SL3148-2023), junto con las críticas relacionadas con la indebida apreciación o la omisión de valoración de los medios de convicción, que corresponden al sendero de los hechos (CSJ SL1987-2023), incurre en una mixtura de vías, olvidando que ambas son excluyentes y que, por consiguiente, su formulación debía hacerse en ataques separados y autónomos (CSJ SL31448-2023).

Ahora si en perspectiva de la vía elegida, se prescindiera de los cuestionamientos indebidamente censurados, es decir, de los normativos, en todo caso, la Corte no hallaría estimación en el ataque, porque: 4) Confronta unas premisas no dadas por el colegiado en la sentencia refutada, como fueron que la pensión de Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 30 jubilación del Decreto 3 de 1976, en perspectiva de las Actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987, era una prestación legal y que EPM ESP, entre septiembre de 1980 y septiembre de 1986, efectuó cotizaciones al ISS, pues, por el contrario, el Tribunal insistió en la naturaleza voluntaria de esa prestación y en la falta de aportaciones en ese interregno, a partir de lo cual, dedujo sin que se le cuestionara, 4.1) que la intención del empleador fue remplazar aquella pensión en la del sistema cuando el último asumiera el riesgo y, 4.2) que el ISS reconoció la pensión de jubilación con el tiempo público laborado que no había sido cotizado. 5) Señala que el sentenciador valoró con error pruebas que no observó, al enlistar el certificado laboral de empleadores para bono pensional y el informe de retiro del trabajador a partir del 29 de diciembre de 1986, obviando que apreciar con equívoco un medio de convicción o dejarlo de valorar son errores de juicio opuestos y que, para lo primero, se precisa que la prueba hubiere sido fundamento de la decisión (CSJ SL339-2023). 6) No sustenta el equívoco en que incurrió el juez de segundo grado en la lectura de la demanda, pues no señala que esa pieza hubiere contenido una confesión o que, en perspectiva de ella, el Tribunal desconociera la verdadera intención del reclamante, lo cual es trascendental para que la indebida comprensión del gestor llegue a configurar defecto fáctico (CSJ SL2302-2024 y CSJ SL2747-2024). 7) Deja libre de critica la apreciación que el juzgador Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 31 realizó de la Resolución n.° 15783 de 2005, pese a que de ella derivó, con importancia en el asunto, que al impugnante le fue concedida una pensión de jubilación teniendo en cuenta el tiempo de servicio laborado y no aportado al ISS, por virtud de la decisión de desafiliación del sistema. 8) No confronta los verdaderos asertos del fallo atacado, especialmente: 8.1) Que según el artículo 9° del Decreto 3 de 1976, EPM ESP concedía directamente a sus trabajadores una pensión de jubilación con 20 años de servicio y 50 de edad, razón por la cual decidió, conforme lo expuesto en Actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987, desafiliar del sistema de seguridad social a quienes hubieran ingresado a laborar a partir del 18 de julio de 1977. 8.2) Que al tenor de los artículos 26 y 27 del Decreto 3 de 1976, esos serían los requisitos de causación que exigiría la empleadora, hasta que fueran modificados por una norma legal o hasta que el ISS asumiera el reconocimiento de las pensiones, como ocurrió el 30 de junio de 1995. 8.3) Que el demandante cumplió 50 años el 10 de junio de 1995, pero acreditó los 20 de servicios en septiembre del 2000, esto es, tiempo después de que el sistema de seguridad social subrogara el reconocimiento pensional, por lo que no causó su derecho. 8.4) Que el ISS concedió la pensión de jubilación de la Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 32 Ley 33 de 1985 al demandante, teniendo en cuenta el tiempo laborado no aportado, entre la desafiliación que se surtió en 1986 y la inscripción nuevamente en 1995. 8.5) Que la reliquidación de la prestación concedida por el sistema fue peticionada en consecuencia del reconocimiento de la pensión a cargo del empleador, lo cual no procedía, por lo que no era posible hacer un pronunciamiento al respecto de la petición subsiguiente. 9) Insiste en cuestionar al Tribunal por haber negado que el empleador debía reconocer la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, a partir del momento en que cumplió 55 años, sin reparar en que el colegiado, atendiendo los pedimentos de la acción, no se pronunció al respecto, pues lo que analizó fue si EPM ESP tenía la obligación de conceder la pensión del artículo 9° del Decreto 3 de 1976, con fundamento en 20 años de servicio y 50 de edad del trabajador.

De donde, emerge en evidente que la acusación, a pesar de que dirige el presente cargo por la vía indirecta, no cuestiona los asertos fácticos cardinales del fallo, tampoco la valoración de todas las pruebas analizadas por el colegiado y pasa inadvertido que la segunda instancia no pudo equivocarse sobre un asunto que no se pronunció, entre otras cosas, porque no es lógico endilgarle un yerro en relación con un argumento que no utilizó para sustentar la sentencia (CSJ SL2553-2021;

CSJ SL4938-2021; CSJ Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 33 SL5328-2021; CSJ SL018-2022; CSJ SL1089-2022). En ese orden de ideas, el ataque es inestimable. IX. CARGO SEGUNDO La acusación plantea idéntica proposición jurídica a la del primero, denunciando la ilegalidad del fallo, por «violar indirectamente» por «aplicación indebida» e «infracción directa» las normas citadas en aquel.

Defiende que el Tribunal se equivocó al considerar que la obligación de afiliación al ISS inició el 30 de junio de 1995 y que, por tanto, el período servido con anticipación, podía ser representado en un bono pensional tipo B, en razón a que EPM ESP se inscribió como empleador desde el nacimiento de los seguros sociales, lo cual implica que sus trabajadores fueron afiliados obligatorios y que ella se asimilaba a un patrono privado.

Asegura que así se sigue de los artículos 1°, 3°, 4° del Decreto 3041 de 1966, 2° y 35 del Decreto Ley 433 de 1971; 7°, 13, 14, 25, 132, 133, 134, 135 y 137 del Decreto 1650 de 1977; 2°, 3°, 4°, 5°, 18, 23, 28, 29, 34, 37, 40, 57, 70 y 71 del Decreto 3063 de 1989; 1° y 20 del Decreto 1888 de 1994. Explica, que si bien es cierto, mediante el Decreto 1650 de 1977, se dejó de considerar a los empleadores públicos y a sus trabajadores como afiliados obligatorios, también lo es que estos no fueron excluidos del sistema pensional; que se Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 34 dispuso que quienes (como EPM), se encontraren inscritos, no estaban exonerados de la pertenencia al régimen, por lo menos, hasta tanto el gobierno nacional lo reglamentara, lo cual ocurrió en 1989.

Afirma que la definición de afiliados facultativos dista de la que otorgó el juez de segundo grado; que esa categoría aludió a los empleados oficiales de empresas «que no estuvieren registradas ante el ISS el 18 de julio de 1977», presupuesto que en el caso no fue verificado; que dicha condición no dependía de la potestad del empleador unilateral e inconsulta de retirar del sistema de seguridad social a sus subordinados, la cual sólo competía «al Gerente Seccional del ISS o a los Directores de UPNE por medio de acto motivado (artículo 40 Decreto 3063 de 1989)».

Refiere que en ese contexto el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes, conforme los artículos 70 y 71 ibidem imponía el reconocimiento pleno de la prestación a cargo del empleador, lo que coincide con lo reglamentado en los artículos 4° y 20 del Decreto 1888 de 1994 y lo mandado en el 128 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad fue condicionada mediante sentencia CC C584-1995.

Arguye que, según esas normas, Empresas Públicas de Medellín conservaba su competencia para fungir como administrador del régimen, respecto de los trabajadores que estuvieren activos al 30 de junio de 1995, porque estos podían «continuar afiliados o a cargo de dicho empleador Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 35 público (EPM) 1. Sea porque hayan manifestado quedarse o 2. porque hayan guardado silencio».

Destaca que según el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, los empleadores del sector público afiliados al ISS, se asimilan a empleadores del privado, por lo que no sería aplicable el artículo 5° del Decreto 813 de 1994 y no habría lugar a la expedición del bono tipo B. Aduce que, en ese contexto, de conformidad con el 5° del Decreto 813 de 1994, a EPM le correspondía el reconocimiento de la jubilación y la aportación de las cotizaciones hasta que el sistema concediera la prestación por vejez, evento en el cual aquella continuaría asumiendo el mayor valor.

Aclara que según el Decreto 4937 de 2009, en estos casos, de acuerdo en lo precisado en la sentencia CSJ SL3740-2019, se acude a la expedición del bono pensional tipo T, para que el ISS reconociera la prestación de servidores públicos, mediante normas que no están contempladas en sus reglamentos; que eso fue lo planteó en las pretensiones subsidiarias, porque la administradora del régimen otorgó la pensión del Decreto 758 de 1990, a una edad anterior y «sin la aplicación de los tiempos públicos que no fueron cotizados por EPM».

Reitera que, Así las cosas, en el evento en que se trate de una pensión reconocida en una de inferior categoría a una Ley (pensión Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 36 extralegal voluntaria otorgada por el Decreto 3 de 1976 y Actas 1115 y 1122), es el empleador el obligado a pagarla entre los 55 y los 60 y solo en ese momento el ISS asumiría dicha obligación con el carácter de compartida conforme a sus reglamentos.

Así como si tratara también de una pensión de jubilación legal con fundamento en normas diferentes a la de los reglamentos del ISS (Ley 33 de 1985). Estas acotaciones son pertinentes toda vez que el demandante cumplió tanto los requisitos de la pensión extralegal voluntaria como de la legal de jubilación bajo las normas de la Ley 33 de 1985.

Precisa que al tenor del artículo 283 de la Ley 100 de 1993, el ISS hoy Colpensiones sólo podía reconocer las pensiones consagradas para el sistema de seguridad social integral; que, por tanto, el juzgador incurrió en la infracción directa de los artículos 18 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 porque, Al Tribunal no hallar el derecho a favor de mi representado a cargo de EPM (pensión extralegal voluntaria o de jubilación), se sustrajo de analizar el derecho que corresponde a cargo de COLPENSIONES al no aplicar el monto correcto de la pensión y menos aún aplicó la compartibilidad de que era objeto dicha pensión, por tener el empleador público EPM una pensión a su cargo.

Solicita que se tenga en consideración lo establecido en las sentencias CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10803; CSJ SL, 15 ag. 2006, rad. 29210; CSJ SL, 15 abr. 2008, rad. 33126; CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796; CSJ SL, 21 oct. 2008, rad. 3203; CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 41534; CSJ SL, 20 jul. 2012, rad. 48043; CSJ SL9669-2017; CSJ SL1502-2018 y CSJ SL826- 2019 (ib).

X. CONSIDERACIONES Al margen de la imprecisión en la que incurre la Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 37 acusación, al referir que escoge el camino indirecto para cuestionar la legalidad del fallo, pues no propone defectos fácticos y tampoco errores de valoración probatoria, esto es, comprendiendo que su intención es criticar la decisión atacada por el sendero de puro derecho, encuentra la Sala que, en todo caso, sus cuestionamientos carecen de estimación, porque la censura no se muestra conforme con las premisas fácticas de la decisión atacada, como le era imperativo y, por el contrario, enseña una «[ ] discrepancia manifiesta con los razonamientos probatorios del juzgador» (CSJ SL403-2013;

CSJ SL739-2018; CSJ SL4315-2019; CSJ SL2002-2022 y CSJ SL4186-2022). Adicionalmente, el cargo defiende cuestiones que se distancian de los fundamentos de hecho del Tribunal, en razón a que recaba: i) que EPM ESP tiene la obligación de reconocer la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 desde que cumplió 55 años; ii) que Colpensiones debe conceder, como lo hizo, la del Acuerdo 049 de 1990, pero, a partir de los 60 años; iii) que además esa codemandada requería sumar el tiempo que el empleador no realizó cotización por la desafiliación entre 1986 y 1995 y, iv) que, en consecuencia, procedía la reliquidación de la pensión otorgada por el sistema, aplicándosele una tasa de Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 38 remplazo del 90 %.

Sin embargo, en contraposición a ello, el Tribunal halló demostrado: i) que en la demanda se reclamó a cargo del empleador la pensión del Decreto 3 de 1976 con 50 años (más no la de jubilación con 55); ii) que Colpensiones otorgó la jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, incluyendo el tiempo público servido no cotizado (no la del Acuerdo 049 de 1990, sin sumar ese período); iii) que la reliquidación de la pensión concedida por el entonces ISS, era una pretensión consecuencial al reconocimiento de la del Decreto 3 de 1976.

Luego ese distanciamiento argumentativo de la censura, en relación con las verdaderas premisas del fallo impugnado, no solo incide en la elección de la vía de ataque, como lo explicó la Corte en las sentencias CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 43157, sino que impone la desestimación del cargo, en razón a que, en perspectiva de la presunción de legalidad y acierto de las sentencias, resulta imposible derribar aquellas consideraciones por la senda de puro derecho.

En ese norte lo señaló la Sala, en la providencia CSJ Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 39 SL4315-2019, al adoctrinar respecto de la vía directa, que: […] quien elige este sendero de ataque debe estar conforme con todos los soportes de hecho en que el juzgador de la alzada fundó su decisión, que para el caso de autos sería […]; precisiones todas que impedirían la prosperidad del cargo, por cuanto como bien lo anotó la réplica, tales pilares se dejan indemnes, lo que hace que la providencia continúe adosada de la doble presunción de acierto y legalidad.

Además, el recurrente adjudica al Tribunal una vulneración normativa en la que no pudo incurrir porque, aunque es cierto que no acudió a los preceptos relacionados con la obligación del empleador de reconocer la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 a los 55 años, mientras Colpensiones concedía la de vejez del Acuerdo 049 de 1990 a los 60, ello se debió a que no se pronunció sobre ese tema, sino exclusivamente sobre la concesión de una pensión extralegal voluntaria.

Dicha omisión de la sentencia, huelga agregar, no fue subsanada por la impugnación a través de la solicitud de adición de la decisión, haciéndole ver al juez de segundo grado, como lo pretende extemporáneamente ante la Corte, que aquella pretensión fue deprecada y que la reliquidación del Acuerdo 049 de 1990 devenía de la compartibilidad entre la pensión de jubilación legal y la del sistema de pensiones.

Al respecto se impone recordar que la interposición de este medio de impugnación, al tenor de lo expuesto, entre otras, en las providencias CSJ SL, 8 sep. 1998, rad. 10967; CSJ SL, 29 jun. 2001, rad. 15.456; CSJ SL2940-2015; CSJ SL16786-2017; CSJ SL6392-2017, SL1427-2018, SL5464- Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 40 2018CSJ SL5179-2019 y CSJ SL802-2019 y CSJ SL2805- 2020, supone que quien lo ejerce, agotó «[ ]sin éxito ante las instancias todos los [ ] instrumentos que el procedimiento establece», entre ellos, el de requerir al Tribunal la emisión de una decisión complementaria donde se hubiere resuelto la temática omitida, so pena de preclusión (CSJ SL196- 2019).

Con todo, en aras de la claridad, precisa la Sala que, aunque conforme lo expuesto en las sentencias CSJ SL2852- 2019, asiste la razón a la impugnación al llamar la atención en: 1) Que de conformidad con los artículos 1°, 2°, 3° y 13 de la Ley 33 de 1985; 75 del Decreto 1848 de 1969; 45 del Decreto 1748 de 1995; 5° del Decreto 813 de 1994; 2° del Decreto 1160 de 1994, los empleadores públicos que tuvieren afiliados a sus trabajadores al ISS a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se asimilan a empleadores del sector privado, por lo cual no pueden emitir bonos pensionales tipo B y los derechos de sus trabajadores afiliados al régimen de transición pueden definirse «[…] con las condiciones señaladas en las normas anteriores para el sector público o con las propias del Instituto de Seguros Sociales». 2) Que, así las cosas, [ ] Si se considera que la legislación pertinente es la del referido Instituto, el reconocimiento procedería conforme a lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 750 de 1990, en cuyo caso la pensión la concedería el ISS, cuando los trabajadores cumplan 60 años de edad y acrediten un mínimo de Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 41 1000 semanas cotizadas.

En cambio, si el régimen de transición aplicable es el del sector público, la prestación se otorgará acorde con las condiciones señaladas en la Ley 33 de 1985. 3) Que, para ese efecto, la entidad pública puede relegar el reconocimiento de la prestación que le compete, es decir, la de jubilación de la Ley 33 de 1985, en el sistema de seguridad social a partir de los 50 o 55 años, según sea al caso, trasladando el bono tipo T de que tratan los artículos 4° y 5° del Decreto 4937 de 2009. 4) Que antes de la posibilidad jurídica de expedir aquel título pensional, es decir, para los derechos causados, previo al 18 de diciembre de 2009, lo correspondiente es que el empleador (o caja de previsión social), reconozca la jubilación desde los 50 o 55 años y a partir de los 60, compartiera la prestación, concediendo el mayor valor que resultare, entre esa pensión y la de vejez que otorgare el sistema.

Ocurre que esos soportes jurídicos no desatan la prosperidad del cargo, porque desde los supuestos de hecho indemnes de la sentencia atacada, no existe equívoco alguno en la absolución proferida por el Tribunal. En efecto, no se discute: a) que el recurrente cumplió 60 años el 10 de junio de 2005; b) que es beneficiario del régimen de transición; c) que laboró entre el 8 de septiembre de 1980 y el 31 de octubre de 2005 para EPM ESP; d) que en 1986, conforme lo definió la junta directiva de la empleadora en Actas 1115 de 1986 y 1122 de 1986, los trabajadores de la empresa que ingresaron a ella a partir de 1977, fueron Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 42 desafiliados del sub sistema de pensiones; e) que esta los afilió nuevamente, en junio de 1995, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 en el sector oficial; f) que el tiempo público servido entre 1986 y 1995 fue convalidado mediante un Bono pensional tipo B; g) que a través de Resolución n.° 15783 del 28 de agosto de 2005, el ISS le reconoció al recurrente una pensión de jubilación de Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta todo el tiempo servido.

Contexto en el cual, EPM ESP no sólo estaba habilitado para emitir el título pensional que otorgó (tipo B), en aras de convalidar el tiempo público laborado antes de la vigencia de la Ley 100 de 19931, sino que, además, para la fecha de reconocimiento de la prestación que disfruta el actor (2005), no tenía la posibilidad de conceder el Bono Tipo T, que surgió como opción jurídica solo en el 2009.

Ahora, no pasa por alto la Sala, que el reclamante pretende la ilegalidad de la desafiliación del sistema que de los trabajadores de EMP ESP se surtió en 1986, en aras de que se afirme que a la entrada en vigencia de la Ley 100 ibidem, aquella se asimilaba a un empleador privado. Sin embargo, huelga denotar, de un lado, que pretende sacar avante ese pedimento con argumentos no planteados ante las instancias, al referir que la aceptación de desafiliación debía provenir del gerente seccional del ISS o de los directores de las unidades programáticas de naturaleza 1 pues la prohibición aplica es para aquellos empleadores públicos que al 30 de junio de 1995 tuvieren afiliado a su personal Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 43 especial (UPNE); que era carga de la empleadora acreditar esa autorización y que la misma no había sido demostrada en el proceso, sobre los cuales, por su intempestiva incorporación al litigio, la Corte no puede realizar pronunciamiento alguno, so pena de vulnerar el debido proceso.

Mientras que, de otra parte, en todo caso, esa específica lectura del conflicto no cambiaría el fondo de la decisión, debido a que, según lo visto, al actor se le reconoció la pensión de jubilación en agosto de 2005, cuando ya había cumplido 60 años y disfrutó de la misma en octubre de igual anualidad, época para la cual se retiró del sistema, lo que significa que entre sus 55 y los 60 de edad, la empleadora tampoco hubiera estado obligada a reconocer la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, que reclama en el asunto.

Así las cosas, como quiera que ese pedimento no salió avante y, también es cierto, que la reliquidación de la prestación concedida por el ISS con fundamento en la tasa de remplazo del Acuerdo 049 de 1990, es consecuencial al mismo, de todas maneras, no había lugar para quebrar la legalidad del fallo. Por las razones inicialmente expuestas, el cargo se desestima.

Las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente y a favor de la replicante. Se fija como agencias en derecho la suma de cinco millones novecientos mil pesos ($5.900.000), que se incluirá en la liquidación que se Radicación n.° 102050 SCLAJPT-10 V.00 44 practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), en el proceso que instauró EDGAR LUÍS HINCAPIÉ VELÁSQUEZ a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: FA7894C950CB6ED23F5A6D6161B7BC2230DF36BABBC1E9489EA6345652445FE6 Documento generado en 2024-11-28