CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3194-2022 Radicación n.° 78319 Acta 31 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por CAMPO ELÍAS BARBOSA SÁNCHEZ y la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE DUITAMA S. A. ESP -EMPODUITAMA S. A. ESP-, contra la sentencia proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, el nueve (9) de mayo de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario que el primero le instauró a la segunda.

Se reconoce personería al abogado Enrique Martínez Sánchez, como apoderado de Empoduitama S. A. ESP, en los términos del escrito obrante en el cuaderno digital de la Corte. Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Campo Elías Barbosa Sánchez llamó a juicio a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Duitama S. A. ESP -Empoduitama S. A. ESP-, con el fin de que se declarara su condición de trabajador oficial de la accionada, por haberse desempeñado en el cargo de operador de planta de tratamiento sin solución de continuidad entre el 12 de enero de 1981 y el 30 de septiembre de 2013.

En consecuencia, se condenara al reajuste de las cesantías, computándose el tiempo del servicio militar; el pago de los compensatorios desde el 1º de mayo de 2001; la reliquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales; pago de la bonificación por renuncia establecida en la cláusula convencional de estabilidad laboral; reajuste de las primas semestral de servicios, de navidad y de vacaciones; sanción moratoria; indexación; lo ultra y extra petita y costas.

Fundamentó sus peticiones, en que fue vinculado como trabajador oficial desde el 12 de enero de 1981 hasta el 30 de septiembre de 2013; que el 21 de agosto de tal año presentó la renuncia al cargo condicionada al reconocimiento y pago de la cláusula 2º parágrafo 3º de la convención colectiva de trabajo vigente para esa data; que el mencionado parágrafo 3º, ordenaba que en caso de retiro voluntario del trabajador, tendría derecho a una bonificación igual a la indemnización por despido injusto que se tasaba conforme al artículo 6º de la Ley 50 de 1990; que la cláusula 2ª precisaba que el Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 3 beneficio solo estaba sujeto a que el trabajador, para el momento de la renuncia, llevara como mínimo 5 años de labores continuas.

Afirmó que el acto de retiro presentado fue rechazado, por lo que reiteró la misma con carácter irrevocable el 11 de septiembre del mismo año; que la mentada cláusula convencional no hacía mención plural de planes de retiro, despidos o renuncias masivas; que su dimisión fue aceptada por Resolución n.° 0339 del 23 de octubre de 2013, misma por la cual le fueron liquidadas las cesantías y demás prestaciones sociales; que su último salario ascendió a $3.148.260; que en la liquidación final no se tuvo en cuenta el tiempo compensatorio, ni que prestó su servicio militar del 16 de febrero de 1973 hasta el 30 de enero de 1975, como tiempo a tener en cuenta para la liquidación de cesantías, de la cláusula de estabilidad laboral y bonificación y que era afiliado a la organización sindical Sintraempoduitama (f.° 4 a 15 del cuaderno principal).

La Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Duitama S. A. ESP -Empoduitama S. A. ESP- se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aclarando su naturaleza jurídica como entidad, expresó que el accionante fue su trabajador hasta el 30 de septiembre de 2013 en que renunció en forma voluntaria e irrevocable; que, si bien era cierto, la convención colectiva de trabajo contempló la bonificación reclamada y que la empresa se opuso a la misma con el argumento de que su inaplicación se fundó en que no se concertó ningún plan de retiro voluntario con sus Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 4 trabajadores, debía resaltarse que el demandante, para su desvinculación, ya contaba con los requisitos pensionales, lo que variaba los motivos de su dimisión; que el salario básico del actor fue el contemplado en la liquidación, es decir, la suma de todas las doceavas, incluyendo las primas de alimentación, transporte, servicios, navidad y vacaciones, con fines exclusivamente del cálculo de las prestaciones sociales en términos convencionales, más no, para constituir salario, y que en relación a la prestación del servicio en días dominicales, ello era cierto pero excepcional, si se tenía en cuenta que solo laboraba en la mayoría de los meses, tan solo dos domingos remunerados en forma legal, debido a la existencia de turnos rotativos.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de, carencia de objeto; inexistencia del derecho; cobro de lo no debido; mala fe; prescripción; y, enriquecimiento sin causa (f.° 279 a 292, ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Duitama, por sentencia del 5 de abril de 2016 (f.° 316 a 317 y Cd anexo al acta del folio 315 del cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: Declarar la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre el señor CAMPO ELÍAS BARBOSA SÁNCHEZ como trabajador y la empresa EMPODUITAMA SA.- ESP como empleadora, con vigencia del 12 de enero de 1981 y hasta el 30 de septiembre de 2013, el cual finalizó de manera voluntaria por parte del trabajador atendiendo la argumentación de la parte considerativa de esta decisión. Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 5 SEGUNDO: Condenar a la empresa EMPODUITAMA SA.-ESP a cancelar al demandante CAMPO ELÍAS BARBOSA SÁNCHEZ la suma de $45.306.078 por concepto de bonificación por retiro con fundamento en las consideraciones de esta sentencia, suma de dinero debidamente indexada desde su causación y hasta el momento de su pago.

TERCERO: Denegar las demás pretensiones de la demanda de acuerdo a la argumentación realizada en esta sentencia.

CUARTO: Enviar el proceso al Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, sala única de decisión, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta, de conformidad con el inciso final del art. 69 del CPTSS y con fundamento en la parte motiva de esta decisión.

QUINTO: Declarar probadas parcialmente las excepciones de CARENCIA DE OBJETO, INEXISTENCIA DEL DERECHO, COBRO DE LO NO DEBIDO y no probadas las restantes.

SEXTO: Condenar a la sociedad demandada al pago parcial de las costas del proceso y a favor del demandante en el equivalente al 50% de las que se liquiden conforme se señaló en el acápite pertinente. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, mediante fallo del 9 de mayo de 2017 (f.° 22 a 31 del cuaderno del Tribunal), resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR, la sentencia del 5 de abril de 2016, proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama dentro del proceso ordinario promovido por CAMPO ELIAS BARBOSA SÁNCHEZ contra EMPODUITAMA S.A. E.S.P., por consiguiente, el numeral Tercero de la parte Resolutiva quedará así:

TERCERO: Condenar a la empresa EMPODUITAMA SA.-ESP a cancelar al demandante CAMPO ELÍAS BARBOSA SÁNCHEZ la suma de OCHENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS SIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON CUARENTA Y DOS CENTAVOS $88.607.333,42, por concepto de bonificación por retiro con fundamento en las consideraciones de esta sentencia, suma de dinero debidamente indexada desde su causación y hasta el momento de su pago.

Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia apelada en los demás aspectos apelados.

TERCERO: Costas de segunda instancia a cargo de la Entidad demandada fijándose como agencias en derecho el equivalente a 2 SMMLV. En lo que interesa al recurso extraordinario, expuso que los problemas jurídicos a resolver se centraban en: […] establecer, 1) Si al demandante le asiste el derecho a la reliquidación de las cesantías y demás prestaciones teniendo en cuenta el término durante el cual prestó servicio militar, que lo fue con anterioridad a la vinculación con la entidad demandada. 2) De prosperar la anterior, analizar si la entidad demandada está incursa en la sanción moratoria al no efectuarse la liquidación de las prestaciones sociales 3) si la bonificación reconocida, se ajusta a las cláusulas convencionales que beneficia al trabador y 4) Si le asiste derecho al demandante al pago de los compensatorios por laborar domingos y días festivos.

Analizó que, en lo que respecta al reajuste a las cesantías y prestaciones sociales teniendo en cuenta el tiempo de servicio militar prestado, no hubo controversia en que el demandante prestó este en el lapso de 1973 a 1975, por lo que, la inconformidad radicó en que el a quo negó la liquidación de cesantías y otras prestaciones invocadas, atendiendo lo previsto por la Ley 48 de 1993, por cuanto era aplicable solo a aquellas personas que lo ejecutaron en vigencia de esta.

Afirmó que, aun cuando el actor en su alzada argumentó que la reliquidación de las cesantías y demás prestaciones debía efectuarse atendiendo lo previsto por el artículo 101 del Decreto 1950 de 1973 y citando la sentencia de la Corte Constitucional CC T-063-2013, lo cierto era que, Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 7 al entrar en vigencia la Ley 48 de 1993, quedó derogado el decreto en mención, por expreso mandato del artículo 70 de la misma, además de que, para el momento de la terminación del contrato de trabajo, la ley regente era la de 1993.

Precisó que, en los anteriores términos, el tiempo para efectos del reconocimiento prestacional, para el caso, las cesantías, sería computado al momento de terminación de la prestación del servicio militar, lo cual ocurrió el 30 de enero de 1975 según da cuenta el hecho 22 de la demanda (f.° 108 del cuaderno principal) y la prueba documental vista folio 95, ibídem, por lo que, no podía aplicarse la retroactividad de la ley en cumplimiento al mandato del artículo 16 del CST.

Explicó que, aunado a lo anterior, de la lectura de la norma, se entendía que el tiempo durante el cual el trabajador prestó su servicio militar, hizo parte de la ejecución del contrato de trabajo, esto es, que se suspendía el mismo para desplazarse a las filas, sin embargo, no era el caso de estudio, toda vez que el demandante ingresó a la empresa hoy demandada a partir del 12 de enero de 1981, esto fue, años después de dicha circunstancia, memorando las sentencias de esta Sala CSJ SL, 25 nov, 2008, rad. 33660, CSJ SL, 6 mar. 2013, rad. 39463 y CSJ SL1490-2014 y el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con radicación 1144 de 16 de septiembre de 1998.

Indicó que, en lo concerniente al argumento del demandante tocante con la sentencia de tutela CC T-063- 2013, la misma no era aplicable al caso porque se concentra Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 8 en analizar el tiempo laborado al servicio militar para efectos de ser computado para el reconocimiento pensional, no para la liquidación de cesantías y otras prestaciones diferentes, que tenían el comportamiento como atrás quedó analizado, no existiendo lugar a modificar la liquidación de las prestaciones sociales, confirmando la primera instancia en ese punto.

Razonó que el demandante, al limitar su apelación a manifestar que «en el evento de tenerse en cuenta el servicio militar, hay lugar a las modificaciones de las prestaciones sociales y en esa medida también debe tenerse en cuenta la indemnización o sanción moratoria porque la liquidación no fue ajustada a la Ley ni realizada en forma debida en su momento», por sustracción de materia, al no haber lugar a la reliquidación analizada, la moratoria fundada en esos hechos corría la misma suerte.

Señaló que, en lo relacionado a la bonificación convencional, de una parte, el accionante discutía la liquidación de la misma, solicitando la revisión del texto extralegal, mientras que, la demandada en los argumentos de alzada, manifestó que la renuncia del demandante no fue voluntaria, sino que obedeció a que cumplía con los requisitos de la pensión de vejez, radicándose en noviembre de ese mismo año, por parte de la empresa la solicitud de reconocimiento y pago ante Colpensiones, ante la inacción del actor, lo cual, denotaba haber actuado de mala fe en contra de la administración para efectos de obtener dos beneficios que tienen la misma finalidad; insistiendo en que Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 9 Empoduitama actuó de buena fe, teniendo en cuenta que el demandante ya contaba con el tiempo y la edad para acceder a la pensión de vejez y que, en la convención colectiva vigente al momento del retiro no trató de los planes de retiro o de despidos o de renuncias masivas para el reconocimiento de la bonificación. Con dicho propósito revisó el documento de renuncia presentado por Campo Elías Barbosa Sánchez en folio 80, así como el 81 contentivo de la Resolución n.° 0314 del 30 de septiembre de 2013, mediante la cual fue aceptada la misma a partir del día siguiente, esto es, 1º de octubre de 2013, para decir que no existía ninguna prueba respecto a la apreciación de la accionada y si en gracia de discusión lo fuera, igualmente la jurisprudencia ha sido reiterativa que dicho plan de retiro era viable, siempre y cuando existiera una contraprestación para el trabajador, que en este caso lo sería una bonificación por dicho retiro, pero que, en este caso, lo que se probó, fue la carta de renuncia voluntaria por parte del trabajador y la resolución mediante la cual se le aceptó la misma.

Advirtió en lo concerniente a la solicitud de reconocimiento pensional elevada por la empresa ante Colpensiones que, así al actor se le hubiera reconocido la pensión, lo cual no sucedió, tampoco podían desvincularlo en forma unilateral alegando una justa causa cuando el trabajador cumpliera los requisitos para obtener su prestación, si previamente al reconocimiento de la misma, se omitió consultarle si deseaba hacer uso de la facultad Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 10 prevista en el artículo 33 parágrafo 3º de la Ley 100 de 1993, citando la sentencia CC C-1443-2000 y coligiendo que la renuncia fue voluntaria.

Analizó la cláusula 2ª de la convención colectiva a folios 39 y siguientes del cuaderno principal, para decir que era clara en señalar que la bonificación se reconocía en los eventos de retiro voluntario con dos condiciones, la primera, que se hubieran cumplido cinco años de servicio continuo, la cual se concretó, toda vez que el aquí demandante contaba con 31 años, 8 meses y 28 días, al ingresar el 12 de enero de 1981 y hasta el 30 de septiembre de 2013; y, la segunda, que la misma, no constituyera un factor salarial para ninguna otra prestación. Concretó, en punto a la liquidación de esta, que ella atendía a lo dispuesto en la tabla del artículo 6º de la Ley 50 de 1990 pero con la modificación de la Ley 789 de 2002 vigente a partir del 27 de diciembre del 2002, conforme a su publicación en Diario Oficial 45046 de igual data, contando para ese entonces Campo Elías Barbosa Sánchez con más de diez años de servicio para la empresa demandada en ese momento (20 años 11 meses 15 días), porque inició a laborar el 12 de enero de 1981 y, por consiguiente, le aplicaban los literales b, c y d del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, como lo previó la convención colectiva de trabajo.

Dijo, para establecer el salario con el que se debía calcular la bonificación, que según la documental vista a folios 207 a 209, contentiva de los desprendibles de pago de Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 11 los meses de julio, agosto y septiembre de 2013 por concepto de ingresos salariales por el valor de $1.975.079, $2.1 15.528 y $2.046.581, respectivamente, para un salario promedio mensual de $2.045.729, es decir, equivalentes a $68.190,96 diarios, a pesar de que el demandante desde la presentación de la demanda afirmó que el mismo correspondía a $3.148.260 mensuales.

Frente a lo anterior, hizo claridad en el sentido de que dicha cifra, aunque correspondía a la liquidación aportada con el escrito inaugural, comprendía factores que no debían incluirse en la liquidación del salario promedio para efectos de la liquidación de la bonificación. Por tal razón, con base en la suma establecida de $68.190,96 diarios, liquidó la pretensión, teniendo en cuenta las normas citadas, en la suma de $88.607.333,42.

Sostuvo frente a la compensación de dominicales que, de una parte, de la revisión de la liquidación final del trabajador, se desprendía que fueron tenidos en cuenta y, de otra, procesalmente no existió prueba que indicara con precisión los dominicales y festivos laborados por éste, como lo ha exigido la jurisprudencia de esta Sala, citando la sentencia CSJ SL, 24 mar. 2010, rad. 37666, por lo cual, no había lugar a ordenar la misma.

IV. RECURSO DE CASACIÓN (CAMPO ELÍAS BARBOSA SÁNCHEZ) Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 12 Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 62 a 75 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación, […] case parcialmente el fallo proferido el nueve (9) de mayo del 2017, por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, Sala Única de Decisión Civil, Familia y Laboral, en cuanto que confirmo las absoluciones y modificó la sentencia del Juzgado Único Laboral del Circuito de Duitama del cinco (05) de abril de dos mil diez y seis, en cuanto el valor de la indemnización- bonificación por retiro y una vez la H. Corporación convertida en sede de instancia, modifique el valor reconocido por la indemnización-bonificación convencional, teniendo en cuenta el salario promedio del accionante y, además revoque el numeral cuarto del resuelve de la sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama, y, en lo referente a que la administración no obro de mala fe a la terminación del contrato de trabajo, y, consecuencialmente, negó en el numeral anotado, que la terminación del contrato de trabajo no ha producido ningún efecto jurídico y, en su lugar declare: que no se considerará terminado en ningún caso el contrato de trabajo antes de que el patrono ponga a disposición del trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude, por ende, la H. Corporación condene como sanción un día de sanción por cada día de retraso hasta que se pague la indemnización-bonificación convencional Corolario de lo anterior la nueva sentencia de la H, Corte: DECLARARA: 1.) Que el salario promedio de mi mandante durante el último año de servicio es el fijado en la liquidación final de cesantía y demás prestaciones sociales. 2.) Que no se considera terminado el contrato de trabajo entre la administración de EMPODUITAMA S.A. y mi mandante, antes de que el patrono oficial, ponga a disposición del trabajador, el valor de la indemnización-bonificación convencional por renuncia o retiro voluntario.

Como consecuencia de la anterior declaración, Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 13 CONDENARA: 1.) Se ordenara el pago de la indemnización o bonificación por retiro por un total de mil doscientos noventa y nueve (1.299) días a razón de $104.942.00 día, para un total de CIENTO TREINTA Y SEIS MILLONES TRECIENTOS DIEZ Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($136.319.658.00). 2.) Al pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, noventa (90) días después del 30 de septiembre de 2013, hasta que se haga efectivo el pago de la indemnización- bonificación por renuncia, adeudada a mi mandante, por el mantenimiento o mejor, la no terminación del contrato de trabajo que une al actor con la accionada.

Hará la H. Corte Suprema la provisión sobre costas en este estadio. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar (f.° 65 a 75 del cuaderno de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, […] de ser violatoria de la ley sustancial en forma directa y en el concepto de aplicación indebida, de los art. 92 del D. 1333/1986, en relación con los arts. 5º del D. 3135/1968, arts. 17 y 46 de la Ley 6ª de 1945; arts. 4, 19, 50 y 51 del D. 2127/1945, en concordancia con los 33 No. 2º, 73, 74 No 4 del Dcto. 1848 de 1969, en forma analógica el art 253 del C.S.T., modificado por el artículo 17 del D.L. 2351 de 1965, el artículo 1º del Dcto. 797 de 1949, los arts. 414, 429, 435, 467 y ss. del C. S del T, y, 25, 53, 55 y 93 de la C. Política.

Para la demostración del cargo, manifiesta estar de acuerdo con las siguientes conclusiones fácticas: i) que la convención colectiva vigente contiene una cláusula denominada estabilidad laboral; ii) que el artículo 2º parágrafo 3º de la misma, contempla en caso de retiro del Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 14 trabajador, una bonificación igual a la indemnización señalada por el artículo 6º de la Ley 50 de 1990; iii) que el trabajador renunció después de laborar más de 32 años y 8 meses; iv) que el valor de su indemnización o bonificación por retiro es igual a 1.299,4 días de salario; v) que el promedio utilizado por el Tribunal fue variable y correspondió a los meses de julio, agosto y septiembre de 2013, según los folios 207, 208 y 209: vi) que la entidad demandada lo acusó de obrar de mala fe por cuanto quería una retribución doble del Estado y, vii) que el ad quem circunscribió dicha figura respecto del empleador solo al no pago o no reajuste de la cesantía y la prima de antigüedad.

Reprocha, que el Tribunal le dio una aplicación restrictiva y totalmente diferente al espíritu de la norma legal de un lado, del orden nacional y, al limitar los derechos sociales plasmados en la convención colectiva. Alude, que el colegiado aplicó indebidamente las reglas legales sobre el concepto salario y, en forma restrictiva los derechos mínimos, explicando la noción del salario variante en el sector privado (artículo 253 del CST) y en el público (Decreto 1848 de 1969 y Decreto 3135 de 1968), para concluir que cuando el salario tiene variaciones en sus 3 últimos meses, se debe promediar todo lo devengado durante el último año de servicio, mostrándose incorrecto que el fallador de segunda instancia ordenara el pago de la indemnización-bonificación «con un salario diferente, un salario menor, producto del promedio de salarios fluctuantes Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 15 durante los últimos tres (3) meses de servicio», en lugar de hacerlo con el promedio del último año de servicios.

Advierte, en lo concerniente a lo que denomina condena de la indemnización moratoria o mantenimiento del contrato, que el Tribunal hizo suyos los argumentos de la primera instancia, al considerar que no había lugar a la misma por cuanto esa pretensión, se refería más a que se condenara eventualmente a la entidad demandada, pero limitando solo a condenas impetradas por el no reajuste a la cesantía y a la prima de antigüedad, en caso de que fuera válido tener en cuenta el tiempo prestado por el trabajador a la nación en el servicio militar obligatorio, aplicando indebidamente limitando los efectos jurídicos del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 subrogado por el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

Sostiene que el fallador omitió que la sanción moratoria procede ante el no pago de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeuden al trabajador, entre ellos, la bonificación por renuncia que el Tribunal fue claro en expresar que la demandada se negó a cancelar, mencionando que, Siguiendo este orden de ideas, y a título de recomendación, la sentencia pudo indicar al demandado que si este consideraba no deber nada por algún acto doloso o culposo, pudo exhortar, se repite, el Tribunal en su providencia, que la accionada consignara una suma de dinero equivalente al derecho que se discutía pero condicionada a que se determinara si el actor obro de mala fe, como lo ha pregonado la parte demandada en todo el proceso y, así, se dejó plasmado su comentario en la sentencia que se ataca en casación. Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 16 Sin lugar a dudas, la parte demandada adeudo a mi mandante una suma de dinero correspondiente a una prestación convencional, propia de la estabilidad laboral y que nace a la vida jurídica con la renuncia de este y así, lo dejo plasmada la sentencia del A quo al condenar, así sea en forma deficitaria a esta prestación extra legal, dándose los supuestos facticos señalados en el art 1 del decreto 797 de 1949 para que el fallador de segundo grado hubiese condenado a lo plasmado en la norma, si no hubiese aplicado indebidamente el contenido normativo señalado en la proposición jurídica (f.° 65 a 69 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA La Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Duitama S. A. ESP -Empoduitama S. A. ESP-, aludiendo que la sentencia de segunda instancia le otorgó un valor probatorio que no correspondía a la Convención Colectiva 2004-2005, a partir de la cual decidió el derecho de actor, siendo que la misma ya había perdido vigencia, por expirar con anterioridad al 13 de enero de 2009, cuando se profirió el laudo arbitral que dirimió el conflicto colectivo entre la empresa y su sindicato, mismo que dice, el ad quem, dejó de valorar.

Discute, que el impugnante incurre en el error de integrar indebidamente la proposición jurídica con normas aplicables al sector privado y que, finalmente, no sirven de apoyo a la analogía que pretende hacer valer, resultando así, insuficiente su formulación. Asevera que la argumentación del cargo corresponde a la vía indirecta y no a la directa, incurriendo una mezcla inadecuada, citando para ello la sentencia de esta Sala que Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 17 identifica como de fecha 2 de octubre de 1969, publicada en el Tomo CXXXII página 44 de la Gaceta Judicial.

Sostiene que el cargo, adicionalmente, se sustenta en apreciaciones genérica lo cual afecta su prosperidad, acercándose más a un alegato de instancia, sobre el concepto de salario, haciendo alusión al artículo 253 del CST, en contradicción con el artículo 4º de la misma codificación que prohíbe su aplicación al sector oficial. Plantea en lo tocante a la indemnización del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, modificado por el artículo 52 del Decreto número 2127 de 1945, que la bonificación convencional que aquí se discute, no encaja dentro de los rubros que dan lugar a la procedencia de la sanción legal, lo cual, ni siquiera da lugar al cuestionamiento de la buena o mala fe de la accionada (f.° 37 a 45 del cuaderno de la Corte).

VIII. CARGO SEGUNDO Señala, Se acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial en forma indirecta a causa de la aplicación indebida de los artículos 1º, 8º, -modificado por el artículo 2º de la Ley 64 de 1946-, (Exequible según sentencia C-003 de 1998 y la sentencia C-614 de 2009), 11º, 12º, 48 de la Ley de 1.945; artículos 1º, 4º, 20, 37, 38, 40, 43, 47, ordinales a) y g), 50, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945; artículo 1º del Decreto 797 de 1.949; artículo 6º del Decreto 1050 de 1.968, modificado por artículo 2º del D. Ley 2400 de 1.968, a su vez, modificado por el artículo 1º del D. Ley 3074 de 1.968, en forma analógica el art 253 del C.S.T., modificado por el artículo 17 del D.L. 2351 de 1965, el artículo 1º del Dcto 797 de 1949, los arts. 414, 429, 435, 467 y ss. del C. S del T, arts. 25, 53, 55 y 93 de la C. Política y el art 250 del C.G del Proceso que sustituyó el art 258 del C. P. Civil.

Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 18 Presenta como errores de hecho, los siguientes: 6.2.2.1) Que el salario es variable, cuando en los últimos tres (03) meses, tiene fluctuaciones. 6.2.2.2) Que el salario promedio anual, para liquidar prestaciones legales o extralegales, es el devengado en el último año de servicio. 6.2.2.3) Que el que ejerce un derecho plasmado en una convención, no abusa de él. 6.2.2.4) Que se debe demostrar la mala fe, porque la buena fe se presume. 6.2.2.5) Que el no pago de derechos prestacionales, indemnizaciones o bonificaciones plasmados en una convención impiden la terminación del contrato de trabajo oficial. 6.2.2.6) Que el actor en repetidas oportunidades solicito el pago de su prestación extralegal.

Acusa como pruebas calificadas indebidamente apreciadas: 6.2.3.1) Resolución No. 0339 del 23 de octubre de 2013 y liquidación de prestaciones sociales. Fls 9 a 12. 6.2.3.2) Renuncia del actor condicionada Fls 13. 6.2.3.3) Convención colectiva vigente y laudo arbitral. FIs 14 a 38 y FIs 39 a 52. 6.2.3.4) Oficio 1010 -443 del 1 1 de septiembre de 2013 suscrito por el Gerente General Fls 53 y 54. 6.2.3.5) Renuncia irrevocable por parte del actor.

Fls 55. 6.2.3.6) Resolución No. 0314 del 30 de septiembre de 201 3 por medio de la cual se acepta la renuncia de mi mandante. Fls 56 y 57. 6.2.3.7) Interposición de recursos contra la resolución 0339 del 23 de octubre 2013 (Fls 9 a 12) que liquida las prestaciones sociales de mi mandante. Fis 58 y 59. 6.2.3.8) Resolución No. 011 del 10 de enero de 2014 que resuelve los recursos y declara agotada la vía administrativa.

FIs 60 a 66. Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 19 6.2.3.9) Certificado sobre la existencia de la organización sindical "SINTRAEMPODUITAMA". Fls 75. 6.2.3.10) Certificación de que mi mandante es socio de la organización sindical "SINTRAEMPODUITAMA" y que cotiza para los beneficios convencionales. Fls 76. 6.2.3.11) Recibos de pago de nómina correspondientes a los meses de julio, agosto y septiembre de 2013 Fls 207, 208 y 209.

Argumenta que, en lo relacionado al valor de la cláusula de estabilidad laboral, que la sentencia de segunda instancia apreció indebidamente la «liquidación definitiva de prestaciones sociales, con respecto a la indivisibilidad del documento, pues allí aparece el acápite correspondiente al salario, obrante a Fls 9 a 12» y las «colillas de pago de nómina variable en los meses de julio, agosto y septiembre de 201 3, obrante a Fls 207, 208 y 209 respectivamente» Sostiene a modo genérico que «el fallador de instancia en contra de lo que demostraron las pruebas, su contenido fáctico y normativo, que sirvieron de base para la decisión judicial errada que fue tomada por el a quo».

Refiere que, Apreció indebidamente, la presente sentencia que se ataca en casación, la liquidación definitiva de prestaciones sociales y todos los elementos enunciativos que componen dicho documento y que tiene una relación directa y fundamental con el acto jurídico que ahí se plasmó. La resolución No. 0339 del 23 de octubre de 2013 por medio de la cual se liquidan en forma definitiva prestaciones sociales como cesantía, primas, y otros derechos, señalo el salario promedio que devengaba el actor en el último año de servicio.

FIs 9 a 12. Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 20 Se revelo el fallador de instancia en contra de lo que demostraron las pruebas, su contenido factico y normativo, que sirvieron de base para la decisión judicial errada que fue tomada por el A quo. Se debe anular la sentencia de instancia, porque el Tribunal le dio una aplicación restrictiva y totalmente diferente al espíritu adjudicante de la norma legal, al utilizar indebidamente unas pruebas que no eran para el caso, y, dejar de utilizar las pruebas que si eran del caso.

Se discute que unas pruebas legal y válidamente allegadas al proceso, fueron apreciadas en forma indebida por el Tribunal, y, al utilizarlas genero una aplicación indebida de la norma y por ende, cerceno los derechos de mi mandante. Como se afirmó, el Tribunal aplica indebidamente precisas normas legales sobre el concepto salario, y, la aplica en una forma restrictiva y por ende, le otorga mínimos derechos al actor.

El salario puede ser fijo o variable. Es fijo cuando es el mismo en los últimos tres (3) meses y variable, cuando el salario fluctúa en el mismo lapso. En el caso del trabajador particular, del sector privado, esta situación se encuentra claramente definida en el artículo 253 del C. S. del T., pero para el servidor oficial, trabajador oficial, es necesario traer a colación normas difusas y que se encuentran en el Dcto 1848 de 1969 y, otras, como el 3135 de 1968, pero siempre para llegar a la conclusión que cuando el salario tiene variaciones en sus tres (3) últimos meses, se debe promediar todo lo devengado durante el último año de servicio.

Esta es la aplicación sana, armónica y única que se debe dar al cumulo de normas de los trabajadores que hablan sobre el salario variable y salario promedio, amén de estar basamentada en una serie de pruebas, que fueron indebidamente apreciadas por el H. Tribunal Superior de Santa Rosa, acepto los pagos mudables, prueba idónea y fehaciente, de que el salario fue variable en los últimos tres (3) meses y, en contra del verdadero entendimiento de precisas normas legales, decidió ordenar el pago de la indemnización-bonificación, pero con un salario diferente, un salario menor, producto del promedio de salarios fluctuantes durante los últimos tres (3) meses de servicio.

Una correcta aplicación de las normas legales, consiste en ordenar que la indemnización-bonificación se realice con el salario promedio del último año de servicios. Plantea en relación al «mantenimiento o mejor, la no terminación del contrato de trabajo que une al actor con la Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 21 accionada», que era indudable que el actor «tenía derecho a la bonificación convencional por retiro, y en las diferentes peticiones que envió a la administración municipal, documentos estos que fueron indebidamente apreciados por el A quo, reclamaba el pago de esta acreencia prestacional convencional, siempre con la negativa del demandado quien se limitó a endilgarle al actor actuaciones deshonestas y de mala fe».

Expone, en lo restante, iguales razones a las presentadas en el cargo anterior, en punto a que el Tribunal hizo suyos los argumentos de la primera instancia en cuanto a que la prosperidad de la pretensión estaba atada al reajuste de la cesantía y la prima de antigüedad, teniendo en cuenta el tiempo prestado por servicio militar obligatorio, sin tener en cuenta que también se reclamaba un reconocimiento y pago de un derecho prestacional convencional, negada sin razón válida, aludiendo así a la bonificación por retiro y exponiendo la procedencia de la sanción en los términos del artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

Reproduce el contenido de la norma antes mencionada, para decir que «El error del a-quo fue establecer en su sentencia que esta norma legal, tenía un alcance diferente y, solo relativo al pago de la cesantía o de la prima de antigüedad, por la incidencia que pudiese tener o no la prestación del servicio militar», enfatizando en que, si el fallador hubiera aplicado el precepto legal en forma correcta, no restrictiva, su sentencia hubiese reconocido los derechos del demandante, bajo el condicionamiento que, la buena o Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 22 mala fe del demandado, se determina al momento de la terminación del vínculo laboral.

Afirma, que una demostración de la mala fe de Empoduitama S. A. ESP, se reflejó en que, al momento de la finalización del contrato de trabajo y, en todas sus actuaciones jurídicas posteriores y, referentes a las reclamaciones presentadas por el demandante en lo concerniente a su derecho al pago de la bonificación por retiro y, que esta debía ser igual a la indemnización que se plasmó en el artículo 60 de la Ley 50 de 1990, siempre respondió aduciendo que esta acreencia laboral solo nacía a la vida jurídica en los casos de renuncias colectivas por planes de retiro, lo que evidenciaba una conducta tendiente a engañar a su servidor público retirado (f.° 69 a 75 del cuaderno de la Corte).

IX. RÉPLICA Empoduitama S. A. ESP, opone que el cargo adolece de falencias técnicas insuperables que afectan su prosperidad, citando la sentencia de esta Sala CSJ SL, 22 en. 2013, rad. 41725. Hace la misma apreciación al cargo anterior en relación a la inaplicabilidad del artículo 253 del CST al sector oficial y señala que la construcción de los errores de hecho presentados es confusa, puesto que no expresan cuál debió ser la premisa demostrativa que debió tener en cuenta el Tribunal, tornándose abiertos e imprecisos, además que, la Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 23 argumentación del cargo no logra conectar la presunta vulneración de las normas acusadas con respecto a los errores aludidos y, menos aún, las pruebas denunciadas.

Presenta en lo restante, iguales consideraciones expuestas al cargo primero, por lo cual, no se reproducen (f.° 45 a 49 del cuaderno de la Corte). X. RECURSO DE CASACIÓN (EMPODUITAMA S. A. ESP) Interpuesto por la accionada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 5 a 21 del cuaderno de la Corte). XI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corte, […] case parcialmente la sentencia de segundo grado del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo arriba discriminada, en cuanto ésta determinó modificar el numeral tercero de la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Décimo del Circuito de Bogotá, ampliando la condena impuesta a EMPODUITAMA S.A EPS por concepto de la Bonificación por retiro establecida en la Cláusula Segunda, Parágrafo Tercero de la Convención Colectiva de Trabajo a la suma de $88.607,333,42; aclarando que la parte resolutiva que consagró en el fallo de primera instancia la condena relativa al pago de la Bonificación convencional, es la contenida en el numeral segundo de la parte resolutiva de dicha sentencia, y no la que menciona el H. Tribunal, lo anterior para que la H. Corte en sede de instancia: (1) Revoque parcialmente el numeral primero de la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar que la terminación del contrato de trabajo entre las partes se dio por mutuo acuerdo de éstas.

Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 24 (2) Revoque totalmente el numeral segundo de la sentencia de primera instancia que impuso la condena a EMPODUITAMA S.A ESP al pago de la Bonificación por retiro consagrada en la Cláusula Segunda, Parágrafo Tercero de la Convención Colectiva de Trabajo en cuantía de $45.306.078.00., y absuelva en consecuencia a la demandada de este concepto.

(3) Revoque totalmente el numeral sexto de la sentencia de primera instancia que impuso costas a la demandada. (4) Confirme la sentencia de primera instancia; en sus numerales, tercero y cuarto, quinto. (5) Revoque totalmente el numeral primero de la sentencia de segunda instancia en cuanto modificó la condena al pago de la bonificación por retiro consagrada en la Cláusula Segunda, Parágrafo Tercero de la Convención Colectiva de Trabajo, impuesta por el Juez de primera instancia en el numeral segundo de su sentencia, elevándola el Tribunal a la suma de $88.607.333,42.

(6) Revoque la sentencia de segunda instancia en su numeral segundo, que confirmó los numerales primero y sexto, de la sentencia de primera instancia. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar (f.° 10 a 21 del cuaderno de la Corte). XII. CARGO PRIMERO Sostiene, […] acuso la sentencia de ser violatoria de la Ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas sustanciales de carácter nacional: Arts. 467 CST (sobre la definición de convención colectiva), 468 CST (sobre el contenido de la convención colectiva), 469 CST (sobre la forma de la convención colectiva), Art. 476 del CS T (relativa a la aplicación de la convención a los trabajadores) y de medio por violación del art. 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 25 La violación de la ley sustancial que se denuncia, se cometió como consecuencia del error ostensible de DERECHO que a continuación se señala: Error ostensible de DERECHO cometido por el Ad-quem. El error ostensible de Derecho en que incurrió el Tribunal en la sentencia de segundo grado y que a continuación se especifica y demuestra, fue cometido por el Ad quem, fundado en las pruebas indebidamente valoradas que con el error de derecho denunciado se relacionan.

El error de derecho en que incurrió el Ad-quem, se concreta en: Haber considerado como prueba apta, sin serlo, el documento contentivo de la "Convención Colectiva de Trabajo 2004-2005 celebrada entre EMPUDUITAMA LTDA y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE EMPODUITAMA LTDA, suscita el 18 de febrero de 2004, para imponer la condena a la demandada referida al beneficio convencional consagrado en la Cláusula Segunda Parágrafo Tercero de dicha Convención. Pruebas: Las pruebas respecto de las que se predican el error ostensible de derecho, calificadas para el presente recurso a continuación se relacionan.

Documentos auténticos. - El documento que contiene la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el SINDICATO DE TRABAJADORES DE EMPODUITAMA LTDA y EMPUDUITAMA LTDA, para el periodo 2004-2005, que obra a folios: 39 y ss. del cuaderno 1. - El documento que contiene el LAUDO ARBITRAL DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO OBLIGATORIO CONVOCADO POR EL MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL PARA DIRIMIR EL CONFLICTO DE TRABAJO EXISTENTE ENTRE LA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE DUITAMA EMPODUITAMA S.A. E.S.P. y EL SINDICATO DE TRABAJADORES OFICIALES Y EMPLEADOS PUBLICOS DE LA EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE DUITAMA EMPODUITAMA", suscrito el 13 de enero de 2009, que obra a folios 64 al 73 del cuaderno 1. - Certificación emanada de SINTRA-EMPODUITAMA del 5 de noviembre de 2013, que certifica (equivocadamente) que la Convención Colectiva de Trabajo vigente, es la firmada el 18 de febrero de 2004, que consta de "37 cláusulas y 24 folios", documento que obra a folio 100 del cuaderno 1.

Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 26 Para la demostración del cargo asegura que, el Tribunal incurrió en error al darle valor al parágrafo 3º del artículo 2º de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2005 (f.° 39 y siguientes), cuando ya había expirado su vigencia con anterioridad al 13 de enero de 2009, cuando se dictó el laudo arbitral proferido por el tribunal de arbitramento obligatorio convocado por el Ministerio de la Protección Social para dirimir el conflicto de trabajo existente entre Empoduitama S. A. ESP y su sindicato de trabajadores oficiales y empleados públicos Sintraempoduitama, que la dejó expresamente sin validez, tal como lo indicó en el artículo 4º.

Trascribe el mencionado artículo 4º del laudo arbitral, así:

ARTÍCULO CUARTO: El presente laudo arbitral regirá por dos (2) años, contados a partir del 1º de enero de 2008, por expiración de la Convención anterior y hasta el 31 de diciembre de 2009 (Negrillas del recurrente). Y, el 3º de la parte resolutiva, que menciona: La CLAUSULA TRIGESIMA OCTAVA de la convención colectiva de trabajo quedará así: COBERTURA Y APLICACIÓN DEL ALUDOS Todas las personas que prestan sus servicios en la Empresa EMPODUITAMA S.A E.S.P. son trabajadores oficiales, y a ellos se le aplicarán el presente Laudo Arbitral, con excepción de aquellas que de conformidad con los estatutos de la empresa tengan calidad de empleados públicos.

Argumenta que, el colegiado al dictar la sentencia de segundo grado, dejó de analizar el laudo arbitral, que en su contenido y prístina inteligencia, expresamente manifestó Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 27 que la convención colectiva anterior, había expirado, con lo cual le dio validez jurídica probatoria al documento contentivo de la misma vigente para el año 2004-2005 que obra a folios 39 y siguientes, que como negocio jurídico ya no tenía valor vinculante entre las partes, esto era entre el sindicato y la empresa, por existir una convención posterior de la que se ocupó el mismo laudo del 13 de enero de 2009, error de derecho que aparece como clara violación al debido proceso en la valoración de las pruebas referidas en el presente cargo, con lo cual se aplicó indebidamente la ley sustancial y la procedimental como medio para violar la primera.

Dice que el sentenciador de segundo grado erró en derecho al valorar como probatoriamente apto para producir el fallo en lo referente a la condena a Empoduitama S. A. ESP, el beneficio convencional establecido en la cláusula 2ª parágrafo 3º de la Convención de Trabajo 2004-2005 que obra a folio 39 y ss., adicionalmente el documento contentivo de la certificación de Sintraempoduitama del 5 de noviembre de 2013 (f.° 100), que acreditó (equivocadamente) que la convención colectiva vigente para ese entonces lo era la firmada el 18 de febrero de 2004, y que, tenía efecto vinculante hasta el año 2005, valorando dicho instrumento por encima del poder probatorio del laudo arbitral del 13 de enero de 2009, medio de prueba que por contener un acto procesal que tiene la misma fuerza probatoria de una sentencia y que daba razón de la expiración de la convención anterior a su expedición, debió ser considerado como prueba.

Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 28 Afirma que, el dislate en que incurrió se habría evitado, si bajo la regla probatoria del artículo 61 del CPTSS se hubiere privilegiado como prueba el laudo por encima de la equivocada certificación de un tercero. Laudo en el cual además se estableció que la convención vigente tiene 38 cláusulas y no las 37 que certifica el documento erradamente valorado como prueba, aspecto este último que también probó que el documento que se tuvo como prueba para la concesión del beneficio convencional demandado, ya no estaba vigente.

Aduce que el error se concreta en que: - Se aplicó indebidamente el art. 467 del CST, que define lo que es una Convención Colectiva de Trabajo, norma que a su letra estatuye: “Convención colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia”.

Enfatizando en que, de conformidad con lo antes expuesto, en punto del laudo arbitral, este en el capítulo denominado «C- CONSIDERACIONES PARTICULARES RESPECTO DEL PIEGO DE PETICIONES», se evidenciaba que entre el acuerdo colectivo tomado como base por el Tribunal y el mismo, existió otro convenio colectivo, esto es, la CCT 2008-2010, cuando se afirmó en el acápite de vigencia que, «La Organización Sindical aprobó que la vigencia de la convención Colectiva de Trabajo fuera de tres (3) años contados a partir del primero de Enero de 2008 y hasta el 31 de diciembre de 2010» con lo cual se debió haber probado que Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 29 en efecto existió una convención que empezó a surtir efectos a partir de enero de 2008, término sobre el cual se ocupó el propio laudo arbitral, para reducirlo a dos años, y que, en todo caso, por simple comparación entre la fecha del laudo y la fecha de la terminación del contrato, la CCT 2004-2005 no estaba vigente al momento de la renuncia del trabajador contrariando de tajo la norma aludida que define ontológicamente dicho especial negocio jurídico en su propia tipicidad bajo el condicionamiento de su vigencia en el tiempo.

Analiza, que la segunda instancia aplicó indebidamente el artículo 467 y 468 del CST al utilizar como soporte de su decisión el texto de una convención colectiva inexistente para entonces, por lo que no era apto para ser la fuente del derecho, incluso impuso una condena sin soporte documental que probara la existencia del derecho extralegal invocado por el accionante, y mucho más allá, sin tener la prueba de que aquel acto jurídico que lo reemplazó estuviere depositado, tal como lo estatuye el artículo 469 del CST.

Alude lo propio frente al artículo 476 del CST y el 61 del CPTSS, por obviar el análisis probatorio de los documentos mencionados, generando lo que identifica como un falso juicio de convicción, sintetizando que: A- Consideró apta como prueba para resolver el caso en lo relativo al reconocimiento de un beneficio convencional en favor del trabajador, un documento que probatoriamente no era apto, que contenía una Convención Colectiva de Trabajo (2004-2005), que para el 13 de enero de 2009, no estaba vigente, violando las Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 30 normas mencionadas que establecen la formalidad para este tipo de actos.

B- Dejó de considerar apta como prueba para resolver el caso en lo relativo al reconocimiento de un beneficio convencional en favor del trabajador, un documento que probatoriamente si era apto para llegar a considerar que la Convención Colectiva de Trabajo (2004-2005) para el 13 de enero de 2009, no estaba vigente. C- Le dio mayor valor probatorio como documento a la equivocada certificación de SINTRA-EMPODUITAMA del 5 de noviembre de 2013, que al documento contentivo del LAUDO ARBITRAL del 13 de enero de 2009, que por su forma y contenido se equipara a una sentencia judicial, para concluir equivocadamente que la Convención Colectiva de Trabajo 2004- 2005 estaba vigente para el momento de la terminación del contrato de trabajo (f.°10 a 15 del cuaderno de la Corte).

XIII. CARGO SEGUNDO Expresa, […] acuso la sentencia de ser violatoria de la Ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas sustanciales de carácter nacional: Art. 53 de la Constitución Política (norma que indica los principios que regulan la relación laboral) de Arts. 19 CST (sobre normas de aplicación supletoria en materia laboral), 467 CST (sobre la definición de convención colectiva), 468 CST (sobre el contenido de la convención colectiva), 469 CST (sobre la forma de la convención colectiva), Art. 82 ley 153 de 1887 (sobre aplicación analógica de otras normas), Arts. 1494 del Código Civil (sobre fuente de las obligaciones) 1618 del Código Civil (sobre la interpretación de los contratos); el art. 8º de la ley 6ª de 1945, modificado por el art. 2º de la ley 64 de 1946 (relativo a la duración de contrato); art. 40 del decreto reglamentario 2127 de 1945 (relativo al contrato a término fijo); art. 43 del decreto reglamentario 2127 de 1945 (relativo a la prórroga del contrato) el art. 47 del dto. 2127 de 1945, literal D;

(norma referida al mutuo acuerdo como medio para terminar el contrato de trabajo); y de medio el art. 61 del CPTSS (norma adjetiva referida a la libre formación del convencimiento) art. 145 del CPTSS (norma referida a la aplicación analógica del procedimiento civil) y art. 250 del CGP (norma relativa a la indivisibilidad del documento y a su alcance probatorio).

Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 31 La violación de la ley sustancial que se denuncia, se cometió como consecuencia de los errores ostensibles de hecho que describe como: 1- En no dar por demostrado, estándolo, que el parágrafo tercero de la Cláusula segunda de la Convención Colectiva de Trabajo, tiene como presupuesto para su aplicación la estabilidad laboral.

Pruebas calificadas. Según lo dispone el Art. 7 de la Ley 16 de 1969 las pruebas respecto de las que se predican los errores ostensibles, son calificadas para el presente recurso y continuación se relacionan. Documentos auténticos. - La Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el SINDICATO DE TRABAJADORES DE EMPODUITAMA LTDA y EMPUDUITAMA LTDA. para el periodo 2004-2005, que obra a folios 39 a 62 del cuaderno 1. - El documento denominado RENUNCIA CONDICIONADA AL PAGO DE LA CLAUSULA DE ESTABILIDAD, suscrito por el trabajador demandante de fecha 21 de agosto de 2013, que obra a foli038 cuaderno 1. - El documento denominado RENUNCIA IRREVOCABLE, suscrito por el trabajador demandante, de fecha septiembre 11 de 2013, que obra a folio 80 cuaderno 1.

Manifiesta, que el Tribunal al apreciar indebidamente las pruebas denunciadas llegó de forma incorrecta a la conclusión de que el parágrafo 3º del artículo 2º de la convención colectiva de trabajo era aplicable actor. Plantea, que el supuesto de hecho condicionante para que el beneficiario de la convención colectiva de trabajo fuera cobijado como acreedor de la garantía establecida en el parágrafo 3º comentado, lo indica el acápite del mismo instrumento jurídico, en el capítulo intitulado «CLÁUSULA Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 32 SEGUNDA- ESTABILIDAD LABORAL», cuya parte introductoria establece: «La Empresa EMPODUITAMA LTDA., o como en el futuro se denomine, continuará garantizando la estabilidad laboral de los trabajadores oficiales que a la firma de la presente Convención se encuentre a su servicio, considerándolos vinculados a la Institución por Contrato de Trabajo a término indefinido, quedando además plenamente establecido que a éste personal se seguirá considerando en la clasificación de trabajadores oficiales»; surgiendo a través del error la indebida aplicación del artículo 1618 del Código Civil que establece: «Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras», norma general de interpretación de los negocios jurídicos que en virtud del artículo 19 del CST, relativa a las normas analógicas de aplicación supletoria, debió necesariamente aplicarse por el ad quem en la interpretación de la cláusula arriba indicada, para evitar el dislate en que incurrió por esta vía. Considera, que la parte introductoria de la cláusula 2ª que dejó de interpretarse por el Tribunal, para imponer a rajatabla como condena el parágrafo 3º de la misma disposición convencional en favor del trabajador, bajo la regla procesal del artículo 250 del CGP, puesto que, no podía escindirse, toda vez que forma una unidad jurídica cerrada, contentiva de una obligación a cargo de Empoduitama y a favor del demandante que establece como forma de estabilidad laboral varios eventos, resultando extraño y antagónico al espíritu indicado en la parte introductoria de la cláusula, que el supuesto contenido del parágrafo, pudiere Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 33 aplicarse bajo la hipótesis de renuncia del trabajador, en la medida que la obligación de dar estabilidad al empleado, está a cargo de la empresa demandada, y por ello el acto de renuncia, que por elemental lógica proviene del mismo servidor, no puede endilgársele a la empresa como un acto atentatorio de la estabilidad predicada, razón por la cual la cláusula, entendida esta como unidad, esto es la parte introductoria y el parágrafo 3º, debió resultar inaplicada por el Tribunal, por la contradicción antinómica que representa y que hace imposible su aplicación. Como segundo error de hecho, expone: 2- En no dar por demostrado, estándolo, que la terminación del contrato de trabajo se dio por mutuo acuerdo de las partes.

Pruebas calificadas. Según lo dispone el Art. 7 de la Ley 16 de 1969 las pruebas respecto de las que se predican los errores ostensibles, son calificadas para el presente recurso y continuación se relacionan. Documentos auténticos. - El documento denominado RENUNCIA IRREVOCABLE, suscrito por el trabajador demandante, de fecha septiembre 11 de 2013, que obra a folio 80 del cuaderno 1. - El documento que contiene la Resolución 0314 del 30 de septiembre de 2013, por medio del cual se aceptó la renuncia del trabajador que obra a folios 81 y 82 del cuaderno 1. - El contrato de trabajo aportado con la contestación de la demanda en cinco.

Alude que la indebida apreciación de las pruebas conllevaron la vulneración del artículo 53 de la CP, en lo relativo a la falta de aplicación del principio de la primacía de la realidad frente a las formas, al no haber considerado que Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 34 la renuncia (documento que obra a folio 80) y la aceptación de esta (Resolución 314, documento f.° 81 a 82), bajo el espectro de las normas que regulan la terminación del contrato de trabajo, esto es, el artículo 2º de la Ley 64 de 1946 que modificó el artículo 8º del Decreto 2127 de 1945, norma que establece la cláusula de reserva para terminar el contrato; de manera que, en la práctica, dicho retiro conllevó un mutuo acuerdo de voluntades para terminar la relación laboral, convenio que se demuestra en el sentido de que en la carta del 11 de septiembre de 2013, el demandante indicó que laboraba hasta el 30 de septiembre del mismo año, desconociendo así no solo el término que establece el artículo 2º de la Ley 64 de 1946 para que las partes puedan terminarlo unilateralmente con una antelación no menor al periodo que regule los pagos del salario, para el caso en estudio de un mes; ni la cláusula de reserva establecida en el propio contrato de trabajo que obra como prueba, documento omitido en el análisis probatorio por el ad quem, en el cual se estableció en la cláusula séptima referida a la duración y cláusula de reserva, pactada por las partes y que a su tenor dice: Este contrato se considera celebrado por tiempo indeterminado e indefinido.

Ello no obstante las partes se reservan expresamente la facultad de darlo por terminado en cualquier tiempo, mediante previo aviso dado por escrito al otro contratante con una anticipación no inferior a cuarenta y cinco 45 días, previa cancelación de todas las deudas, prestaciones e indemnizaciones a que haya lugar. EL PATRONO sin embargo, puede prescindir del preaviso pagando al trabajador los salarios correspondientes a cuarenta y cinco (45) días.

Indica que el fallador de segunda instancia debió entonces haber considerado que la empleadora al haber Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 35 aceptado la renuncia del trabajador, dejando de tener en cuenta el plazo de 45 días establecido en el contrato en la cláusula 7º, de reserva, y la propia ley, conllevó un mutuo acuerdo en los términos del literal d del artículo 47 del Decreto 2127 de 1945, por la renuncia que hicieron mutuamente las partes a la aplicación contractual, y no el retiro voluntario del empleado, error de juicio al que se llegó por la falta de apreciación de las pruebas arriba indicadas, que de no haber existido, no habría podido producirse la condena al pago del parágrafo 3º de la cláusula 2º de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2005 de folios 39 y siguientes del cuaderno principal, por no haberse dado el supuesto de hecho allí consagrado y referido al retiro voluntario del trabajador oficial, bajo la realidad de las formas, se debió determinar por el Tribunal que la terminación del contrato de trabajo se dio por mutuo acuerdo de las partes.

Tercer error: 3- En dar por demostrado, sin estarlo, que la cuantía del beneficio consagrado en el parágrafo tercero de la Cláusula Segunda de la Convención Colectiva de Trabajo (2004-2005) (fl. 39 y ss.) era el que correspondía al literal D del artículo 62 de la Ley 50 de 1990. Pruebas calificadas. Según lo dispone el Art. 7 de la Ley 16 de 1969 las pruebas respecto de las que se predican los errores ostensibles, son calificadas para el presente recurso y continuación se relacionan.

Documentos auténticos. - La Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el SINDICATO DE TRABAJADORES DE EMPODUITAMA LTDA y Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 36 EMPUDUITAMA LTDA, para el periodo 2004-2005, que obra a folios 39 a 62 del cuaderno 10 (sic). Arguye, que si el Tribunal hubiere tenido en cuenta las pruebas, se habría dado cuenta que el monto del beneficio convencional era inferior, vulnerando lo establecido por el artículo 40 del Decreto 2127 de 1945 en materia de la duración de los contratos de trabajo de los trabajadores oficiales.

Estima, que el colegiado, a través del documento que tomó como prueba, en su razonamiento dejó de considerar en su integridad la cláusula 2ª de la convención, cuya parte introductoria que establece la condición de trabajadores oficiales de los beneficiarios de la misma y la modalidad de los contratos a término indefinido, por lo cual, no era posible simplemente una interpretación gramatical, desarticuladas de las normas superiores y de orden público que establecen que el vínculo mediante contratos a término indefinido (artículo 40 del Decreto 2127 de 1945) se entenderá pactado por seis meses, sin perjuicio de su prórroga automática consagrada en el artículo 43 del mismo decreto, que autoriza su prórroga de seis meses en seis meses, materializándose así erradamente la tabla del artículo 6º de la Ley 50 de 1990 para trabajadores a término fijo (f.° 15 a 21 del cuaderno de la Corte).

XIV. RÉPLICA Para los efectos, por garantía al debido proceso, se tiene en cuenta el escrito de oposición presentado de manera Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 37 anticipada el 18 de enero de 2018 por Campo Elías Barbosa Sánchez (f.° 52 a 53 del cuaderno de la Corte), pese a que su traslado según el folio 78, ibídem, se corrió del 12 de febrero al 2 de marzo del mismo año. Rechaza en forma conjunta la prosperidad de los cargos, destacando que en el alcance de la impugnación la recurrente incurre en el error de referirse a un juzgado distinto al que conoció en primera instancia e indicando que, de manera inadecuada, adicionalmente trae temas nuevos en casación como es la validez de la convención colectiva y la causal de retiro del trabajador junto al derecho que le asiste por tal circunstancia. Increpa que, desde el escrito de demanda inicial, solicitó a la demandada que aportara la CCT 2012-2013 con constancia de depósito, ante lo cual, esta allegó el último acuerdo colectivo vigente para el entonces y el laudo arbitral que la modificó, sin que se pronunciara en momento alguno sobre su legalidad, autenticidad o vigencia, por lo cual, pide que se de aplicación al artículo 478 del CST.

Añade que la narración de los hechos en relación a la estabilidad laboral, se realiza a partir de afirmaciones indefinidas que, conforme a la carga dinámica de la prueba, se encontraba a su cargo demostrar (f.° 52 a 53 del cuaderno de la Corte). XV. CONSIDERACIONES Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 38 Pasa la Sala a estudiar las demandas de casación, inicialmente la de la demandada y luego la del actor.

Para resolver, se pone de presente a los recurrentes que esta Corporación ha venido sosteniendo que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corte, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Sala se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia. De esta manera, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del CPTSS y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la CN, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

Dicho de otra manera, la prosperidad de los cargos en el recurso de casación, no depende de la discordancia o inconformidad del recurrente, sino de la demostración de la Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 39 trasgresión de la ley sustancial, lo cual, del análisis de estos, no se evidencia. Se dice lo anterior porque si bien es cierto, Empoduitama S. A. ESP se duele de que el Tribunal incurrió en error de derecho al darle valor al parágrafo 3º del artículo 2º de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2005 (f.° 39 y siguientes del cuaderno principal), al imponer la condena al reconocimiento y pago de la bonificación por retiro voluntario convencional a Campo Elías Barbosa Sánchez, sin tener en cuenta que dicho acuerdo había expirado y, por tanto, perdió su vigencia con anterioridad al 13 de enero de 2009, cuando se dictó el laudo arbitral del Tribunal convocado por el Ministerio de la Protección Social para dirimir el conflicto de trabajo existente entre Empoduitama S. A. ESP y su sindicato de trabajadores oficiales y empleados públicos Sintraempoduitama, que la dejó expresamente sin validez, tal como lo indicó en el artículo 4º, dicha temática no fue incluida en la alzada presentada, conforme consta en el segundo audio inserto en el folio 298 Cd de primera instancia, minutos 58:08 – 1:02:23, de manera que mal podría ahora en casación pretender un pronunciamiento en dicho sentido, derivando de allí la incursión del fallador de segundo grado en lo que se procuran acreditar.

Se advierte lo dicho, en razón a que, pese a que la primera instancia impuso la condena al pago de la bonificación señalada, de la revisión del audio se decanta que la apoderada judicial de la demandada en nada se refiere a la validez y vigencia de la convención colectiva fuente de la Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 40 pretensión, por lo que, tácitamente se muestra conforme con el tema, planteando así que, Empoduitama S. A. ESP actuó de buena fe porque la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el retiro voluntario del demandante no habló en plural de retiros voluntarios compensados sino en forma singular, para luego, continuar manifestando que, la renuncia del actor no fue voluntaria porque para esa data ya había alcanzado los requisitos de la pensión de vejez y que, por ese motivo, el accionante incurrió en mala fe porque pretendía beneficiarse de manera doble ante amparos que tenían la misma finalidad.

Así que, desde esa arista, resulta relevante citar la sentencia de esta Sala CSJ SL4833-2015, que precisa: Es de recordar que, de vieja data, la jurisprudencia del trabajo ha establecido que quien recurre en sede del recurso extraordinario de casación no puede pretender introducir hechos que no fueron previamente puestos a consideración de quienes participan en el proceso judicial, a fin de que sean controvertidos y discutidos, de tal modo que buscar un pronunciamiento de esta Corporación sobre este tipo de hechos en conocimiento del referido recurso desconoce el respeto estricto que debe darse al derecho fundamental al debido proceso, a la defensa y a la contradicción, por lo que la pretensión de la sociedad recurrente está llamada al fracaso, dado que, se itera, la conformación de la base de liquidación de la pensión sanción del demandante no fue objeto del recurso de apelación con que confirmó la decisión de primer grado y, en consecuencia, no fue analizado por la sentencia emitida por el fallador de segunda instancia, por virtud de lo dispuesto en el artículo 66A del C.P.T.S.S, que establece que la decisión de segunda instancia debe estar en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación. Igual suerte debe correr la objeción de la censura, relativa a que la fórmula de indexación se aplicó de manera errada, al haber tomado equivocadamente los índices de precios inicial y final, al afirmar que las fechas de referencia eran diciembre de 1992 y diciembre de 1995, respectivamente, pues lo que busca, en última, la parte recurrente es que la Corte se pronuncie de cara a un tema analizado por el juez de primer grado y que Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 41 no fue cuestionado en el recurso de apelación que propuso y, por ende, no fue materia de estudio del Tribunal, motivo por el cual estudiarlo ahora implicaría un desconocimiento del principio de consonancia establecido en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo (Resaltado fuera del texto).

Por ende, si de alguna manera la empresa recurrente consideraba que ello no era así, es decir, que el alcance de la alzada era otro, debió acusar la vulneración del principio de consonancia en el marco del artículo 66 A del CPTSS y la errónea apreciación del escrito de apelación como pieza procesal, lo cual brilla por su ausencia, toda vez que, imputó únicamente la sentencia del Tribunal de «ser violatoria de la Ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida» de normas como «el artículo 467 del CST (sobre la definición de convención colectiva), 468 (sobre el contenido de la convención colectiva), 469 (sobre la forma de la convención colectiva) y 476 del CS T (relativa a la aplicación de la convención a los trabajadores)», entre otras (f.° 10 y 15 del cuaderno de la Corte), como consecuencia de haber incurrido en error de derecho al imponer la condena con fundamento en la CCT 2004-2005 que no se hallaba vigente para el retiro del demandante, no siendo posible a esta Sala, suplir las falencias argumentativas de las partes ni las carencias litigiosas de sus apoderados, en correspondencia al carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación que no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, reabriendo las veces que se quiera debates previamente superados en las instancias, pues su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 42 normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto.

De modo que, el recurso presentado emerge como una extensión tardía de la sustentación de la apelación, lo que es inaceptable una vez fenecidas las instancias, pues como lo ha enseñado reiteradamente esta Corporación, en el análisis del recurso de casación «la Sala no puede abordar el estudio de un tema no tocado por el juez de apelaciones, por tratarse de una cuestión simplemente inexistente», (CSJ SL13431- 2016 reiterando a CSJ SL646-2013).

O, en otras palabras, como más recientemente, esta Corte explicó: […] en principio, la posibilidad de impugnar en sede extraordinaria la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos que fueron apelados, pues los que no hicieron parte de ella quedan en firme y no pueden ser acusados en casación por quien no los controvirtió en la oportunidad procesal correspondiente (CSJ SL2583-2019).

Con todo, es necesario aclarar que, en lo concerniente al cargo segundo, en modo alguno incursionó la segunda instancia en error de hecho al reconocer al demandante la bonificación por retiro voluntario del parágrafo 3° del artículo 2º de la convención colectiva, pues si bien, como lo manifiesta la accionada, el acto de renuncia proviene del mismo servidor, de modo que, mal podría endilgársele ello al empleador como un acto atentatorio de la estabilidad predicada.

Al respecto, el Acuerdo Convencional 2004-2005 es expreso cuando estipula: Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 43 CLÁUSULA SEGUNDA ESTABILIDAD LABORAL La empresa “EMPODUITAMA LTDA”, o como en el futuro se denomine, continuará garantizando la estabilidad laboral de los trabajadores oficiales que a la firma de la presente Convención se encuentre a su servicio, considerándolos vinculados a la institución por Contrato de Trabajo a término indefinido, quedando además plenamente establecido que a este personal se seguirá considerando en la clasificación de trabajadores oficiales. […]

PARÁGRAFO TERCERO: En caso de retiro voluntario de un trabajador vinculado a la Empresa, ésta le reconocerá una bonificación equivalente a la tabla considerada en el artículo 8 del D.L. 2351/65, subrogado por el artículo 6° de la Ley 50/90, siempre y cuando haya cumplido (5) cinco años de servicio continuo y sin que la misma constituya factor de salario para ninguna otra prestación. Por tanto, de lo trascrito se decanta que fueron las partes quienes libremente pactaron que la referida bonificación por retiro voluntario del trabajador -parágrafo 3º- se integrara como parte de la estabilidad brindada a los trabajadores, en uso de su poder de negociación, incorporándola como un derecho de índole extralegal.

Similar situación se presenta ante «la demanda de casación presentada por Campo Elías Barbosa Sánchez» en punto a la indemnización moratoria, cuando éste discute lo relativo a que el colegiado debió concederla aun cuando no hubiera prosperado la pretensión del reajuste de las cesantías y demás prestaciones por inclusión del tiempo de servicio militar obligatorio, sino que procedía también ante la negación de la empresa de pagar la bonificación extralegal al actor.

Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 44 La razón de lo antes expuesto, reside en que la Sala al confrontar el audio de apelación de este (minuto 49:34 a 57:55 del segundo archivo de audio del f.° 298 Cd), halla que, como bien lo reseñó el Tribunal en su decisión, el estudio de la revocatoria de la absolutoria de primera instancia la supeditó a que, de ser tenida en cuenta la reliquidación de las cesantías y demás prestaciones, se «revoque la solicitud en lo que tiene que ver a la sanción moratoria y se liquide en debida forma» (minuto 55:35 y siguientes del mismo audio), por lo que, no puede en casación pretender ampliar su alcance, por las mismas razones expuestas frente al recurso extraordinario de la demandada.

Adicionalmente, debe decirse que acude razón a la réplica de Empoduitama S. A. ESP frente al cargo segundo propuesto por Campo Elías Barbosa Sánchez cuando advierte que los errores de hecho presentados son confusos, porque analizados, como tal no se encuentra que estructuren una impropiedad que pueda alegarse por la vía indirecta ni de ellos tampoco se puede extractar un yerro valorativo.

Con esa orientación se recuerda que los errores de hecho que propuso, fueron: 6.2.2.1) Que el salario es variable, cuando en los últimos tres (03) meses, tiene fluctuaciones. 6.2.2.2) Que el salario promedio anual, para liquidar prestaciones legales o extralegales, es el devengado en el último año de servicio. 6.2.2.3) Que el que ejerce un derecho plasmado en una convención, no abusa de él. Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 45 6.2.2.4) Que se debe demostrar la mala fe, porque la buena fe se presume. 6.2.2.5) Que el no pago de derechos prestacionales, indemnizaciones o bonificaciones plasmados en una convención impiden la terminación del contrato de trabajo oficial. 6.2.2.6) Que el actor en repetidas oportunidades solicito el pago de su prestación extralegal.

De allí que, se reitera que, el error fáctico en materia laboral se presenta, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de este en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida; pues, para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta (CSJ SL2879- 2019).

Así mismo, quien plantea la existencia de yerros fácticos, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, debe establecer que el sentenciador: i) no valoró una prueba que reposa en el expediente o, ii) que la contempló de manera equivocada y, una vez singularizada, debe acreditar el error, mediante un proceso de razonamiento que confronte lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción, evitando caer en el mero planteamiento de una lectura alternativa del caudal probatorio, con la cual lo único que se obtiene es desconocer Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 46 la libertad de formación del convencimiento de la que goza el juzgador, de conformidad con el artículo 61 del CPTSS.

En esa misma línea, no se evidencia cuál fue el error valorativo en concreto y ni cuál fue su incidencia, esto es, no describió qué dio por demostrado o dejó de acreditar, quedándose en el bosquejo de disertaciones que no concretan a esta Sala cuál fue el origen del quebranto ofreciendo solamente conclusiones a modo de un alegato de instancia, porque no adjudica falencias en la actividad de valoración probatoria de la segunda instancia, lo cual no es permitido en esta sede extraordinaria.

Finalmente, en lo concerniente al cálculo del salario variable para efectos de la bonificación por retiro voluntario del trabajador, el Tribunal fue expreso en explicar que el mismo se halló a partir de la valoración de los comprobantes de nómina de folios 207, 208 y 209, valores que sumó y dividió en tres, con la salvedad de que no podía tomarse la cifra que como remuneración se tuvo en la liquidación final del contrato por comprender factores no constitutivos de salario.

Empero, en aras de contestar la alegación del cargo primero dirigido por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 253 del CST en concordancia con el numeral 2º de los artículos 33, 73 y numeral 4º del 74 del Decreto 1848 de 1969 aplicable al sector público, en relación a la noción del salario variable con fines de liquidar la bonificación por retiro voluntario del trabajador que según Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 47 el acuerdo convencional en su artículo 2º parágrafo 3º, la misma debe atender lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 50 de 1990 (f.° 40), encuentra error la Sala en la decisión de segundo grado, puesto que, como lo indica Campo Elías Barbosa Sánchez en su recurso, el Tribunal desatendió que con fines de establecer si el promedio salarial invocado por el actor correspondía o no a la realidad procesal, debía revisar el cálculo de los salarios devengados en el último año de servicios, esto es, del 30 de septiembre de 2012 al mismo día y mes de 2013, data última en que finalizó la relación de trabajo y no, los meses de julio, agosto y septiembre de 2013 por concepto de ingresos salariales (f.° 207 a 209).

Por lo expuesto, el cargo primero presentado por el actor prospera y se casará la sentencia únicamente en este punto. Y, se desestiman el cargo segundo elevado por Campo Elías Barbosa Sánchez, así como, los aducidos por Empoduitama S. A. ESP en su demanda. Sin costas en el recurso formulado por Campo Elías Barbosa Sánchez dada su prosperidad.

Frente a la demanda de casación presentada por Empoduitama S. A. ESP, se impone costas a ésta y en favor del actor por la suma de $9.400.000. Estos valores deberán incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 48 No obstante, previo a proferir la decisión de instancia, teniendo en cuenta que el actor reclama el reconocimiento de la bonificación por retiro teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, para mejor proveer, se ordenará oficiar a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Duitama S. A. ESP - Empoduitama S. A. ESP-, para que en el término de quince (15) días contados a partir del recibo del oficio, certifique y remita a este despacho la relación de la totalidad detallada de los pagos mensuales realizados a CAMPO ELÍAS BARBOSA SÁNCHEZ identificado con la cédula de ciudadanía número 17.307.029 de Villavicencio, incluyendo los respectivos soportes por concepto de salarios y prestaciones sociales legales y extralegales, entre el mes de junio de 2012 y septiembre de 2013.

Una vez recibida esa información, córrasele traslado a las partes y retórnese el expediente al despacho, para lo de su competencia. Sin costas en el recurso extraordinario. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el nueve (9) de mayo de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, dentro del proceso ordinario laboral Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 49 seguido por CAMPO ELÍAS BARBOSA SÁNCHEZ contra la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE DUITAMA S. A. ESP -EMPODUITAMA S. A. ESP-, únicamente en relación a las condena impuesta concepto de la bonificación por retiro.

No se casa en lo demás. En sede de instancia y para mejor proveer, se ordenará oficiar a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Duitama S. A. ESP -Empoduitama S. A. ESP-, para que en el término de quince (15) días contados a partir del recibo del oficio, certifique y remita a este despacho la relación de la totalidad detallada de los pagos mensuales realizados a CAMPO ELÍAS BARBOSA SÁNCHEZ identificado con la cédula de ciudadanía número 17.307.029 de Villavicencio, incluyendo los respectivos soportes por concepto de salarios y prestaciones sociales legales y extralegales, entre el mes de junio de 2012 y septiembre de 2013.

Una vez recibida esa información, córrasele traslado a las partes y retórnese el expediente al despacho, para lo de su competencia. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 78319 SCLAJPT-10 V.00 50