Radicación n.° 64929 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3193-2019 Radicación n.° 64929 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por ROSA ORDOÑEZ SOLÍS y LA NACIÓN - MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, Valle, el veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que la primera de las mencionadas le inició a la segunda.

I.

ANTECEDENTES ROSA ORDOÑEZ SOLÍS llamó a juicio a LA NACIÓN -MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO SOCIAL, con el fin de que se le reconociera la pensión de sobrevivientes, con las mesadas causadas, desde el 18 de julio de 1983, la indexación, los reajustes de la Ley 4ª de 1976 y 71 de 1988, así como los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue compañera permanente del difunto Alcides Cabezas, quien laboró en el IDEMA hoy MINISTERIO DE AGRICULTURA; que el causante fue pensionado con la Resolución n.° 04824 del 10 de febrero de 1978 y falleció el 17 de julio de 1983; que el IDEMA le reconoció a Alcides Cabezas, el derecho a la pensión de jubilación convencional, por la suma mensual de $10.365.53; que realizó todas las gestiones pertinentes para la sustitución pensional, pero le fue negada por no existir un registro civil de matrimonio, siendo la única compañera en vida del pensionado y con la que tuvo hijos (f.° 2 a 5 del cuaderno principal).

Mediante auto del 25 de agosto de 2009, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura dio por no contestada la demanda (f.° 42 del ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura, mediante fallo del 23 de abril de 2012 (f.° 352 a 370 del cuaderno n.° 2), absolvió al demandado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, Valle, a través de proveído del 28 de agosto de 2013 (f.° 398 a 440 del cuaderno n.° 2), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada, identificada con el No. [….], en su lugar se dispone: CONDENAR al […], a pagar la pensión de sobrevivientes a favor de la actora, a partir del 01 de agosto de 1983, en cuantía inicial de $7.212.11, junto con las mesadas adicionales y los incrementos anuales de ley, para un valor de $130.087.197 hasta el 31/07/2013.

A partir del mes de julio de 2013, deberá continuar pagando una mesada pensional de $706.191.78. Igualmente se condena a la demandada al reconocimiento y pago de la indexación sobre las sumas adeudadas, en valor equivalente a $105.787.550; para un gran total a pagar en la suma de $235.874.747. En lo que interesa al recurso extraordinario, observó que el reproche de la recurrente iba dirigido a tener en cuenta las declaraciones extrajuicios aportadas al proceso; que se le confiriera valor probatorio a los registros civiles de los seis hijos de la demandante y el causante, así como los documentos de su hoja de vida, su inscripción como beneficiaria en salud, la factura de devolución por gastos de entierro, la resolución con la que le reconocieron pensión de sobrevivientes al de cujus y que el accionado no desconocía su condición de compañera permanente, pues esta Corporación había avalado que las resoluciones emitidas por administradoras de pensiones, era suficientes para demostrar esa calidad.

Respecto a las declaraciones extrajuicios, anotó que no podían tenerse como medios probatorios, al carecer de firmas y otras por haberse aportado de manera extemporánea, siendo, además, pruebas sumarias, conforme a lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia que identificó con la radicación 16444. Se ocupó de los registros civiles de nacimiento, la hoja de vida del de cujus, donde aparecía la inscripción de beneficiaria de la demandante a salud, la factura de devolución de gastos de entierro, la resolución de reconocimiento de pensión de sobrevivientes por parte del ISS, medios con los que concluyó la condición de compañera permanente de la demandante y la larga convivencia hasta el momento de la muerte.

Adujo, que la norma aplicable era el artículo 1° de la Ley 12 de 1975, al ser la vigente al momento de la muerte del causante (17 de julio de 1983), disposición que citó e hizo suya la sentencia con radicación 35915, para asentar que la compañera permanente del pensionado fallecido tiene derecho a la pensión de jubilación, e indicó, que al reunir la demandante los requisitos previstos en esas disposiciones, revocaría la del Juzgado y condenaría al demandado al pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 1° de agosto de 1983, en atención a que al causante se le alcanzó a cancelar su mesada hasta el mes de julio de ese mismo año, «descontando lo reconocido por el ISS al causante para esa fecha, junto con las mesadas adicionales y los incrementos anuales de ley.

Lo anterior por ser una pensión compartida con la pensión de vejez». Seguidamente, calculó el monto de las mesadas adeudadas, desde el 1° de agosto de 1983, ya que no operó la prescripción al no contestarse la demanda, «teniendo en cuenta además, que el IDEMA mediante resolución 011319 del 18 de julio de 1984, le sustituyó en principio, la pensión de jubilación a las hijas menores del causante, hasta que cumplieran la mayoría de edad o terminaran sus estudios, excluyendo a la actora», así como que el «ISS asumió el riesgo y le reconoció pensión a la señora ROSA ORDOÑEZ SOLIS (fl. 312), la misma debía ser compartida por la otorgada por el IDEMA […], que solamente estará obligado al pago del mayor valor».

RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDADA) Interpuesto por LA NACIÓN - MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, concedidos por el Tribunal y admitido por la Corte, se pasa a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende se case la decisión recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la del Juzgado y se le absuelva de las pretensiones formuladas en su contra.

Con tal propósito, formula un cargo, que fue replicado y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Dice lo siguiente: Acusa la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga Sala de Decisión Laboral, de violar por la VÍA INDIRECTA, en la modalidad DE ERROR DE HECHO, por APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 1° de la Ley 12 de 1975; artículos 1° y 2° de la Ley 33 de 1973; artículos 19, 275, 294, 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; artículo 40 del Código Civil.

Para sustentar esa violación, le atribuye al Tribunal, los siguientes errores de hecho al Tribunal: a. DAR por probado, sin estarlo, que la señora ROSA ORDOÑEZ SOLÍS, acredita la calidad de cónyuge supérstite del extrabajador del extinto [del] IDEMA, JULIO ALCIDES CABEZAS PINEDA. b. DAR por probado, sin estarlo, que la señora ROSA ORDOÑEZ SOLÍS interrumpió la prescripción para el cobro de las mesadas pensionales causadas y reclamadas con ocasión de su pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, causada por el fallecimiento del señor JULIO ALCIDES CABEZAS PINEDA.

Precisa, que esos yerros se originaron por la errada apreciación de los siguientes medios, sobre los que no indicó foliatura. Registros civiles de los hijos procreados entre la demandante y el causante; hoja de vida del causante donde aparece la inscripción como beneficiaria de la demandante por el fallecido a los sistemas de salud y pensión; factura de devolución de valores pagados por gastos de entierro, y resolución de reconocimiento de pensión de sobrevivientes a la demandante por parte del ISS.

En su desarrollo, afirma que el Tribunal efectuó errada valoración de los elementos probatorios relacionados en la acusación, al darle el alcance que no corresponde, pues con sustento en los mismos determinó, no solo la condición de compañera permanente, sino también la convivencia hasta el momento de la muerte e indica que se inobservó que la demandante fue afiliada al Instituto de Seguros Sociales, de allí que el IDEMA hubiera cumplido cabalmente con su obligación de pagar los aportes a pensión, situación que conlleva al desconocimiento del artículo 128 de la Constitución Nacional, en el sentido que nadie puede recibir más de una asignación del tesoro público.

Advierte, que de haberse valorado esa prueba, se hubiera concluido que, al efectuar los aportes a pensión, la eventual obligación de reconocer el pago de una pensión de jubilación, fuera convencional o legal, se trasladó a la administradora de pensiones. Recuerda, que las normas procesales son de aplicación inmediata y señala que la prescripción es una forma de extinguir un derecho y que, como la interrupción a la misma se realizó el 17 de febrero de 2009, las mesadas pensionales estaban afectadas por ese fenómeno extintivo (f.° 72 a 78 del cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Sostiene, que el alcance de la impugnación se encuentra deficientemente presentado, al solicitar a ésta Corporación, ya convertida en sede de instancia, la revocatoria de la decisión del Juzgado, situación que no se compadece con la realidad del proceso, al ser este absolutorio; que el cargo está deficientemente formulado, pues no obstante escoger la senda de los hechos, al momento de desarrollarlo acude a apreciaciones jurídicas, extrañas a esa modalidad (f.° 83 a 88 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES A la Sala, conforme a lo expuesto en el cargo, le corresponde determinar si el Tribunal erró al encontrar acreditada la calidad de compañera permanente de la demandante para con el causante, así como que ésta interrumpió la prescripción para el cobro de las mesadas pensionales. Primeramente, debe decirse que aun cuando la acusación se endereza por la senda de los hechos, al momento de su desarrollo se hace referencia a situaciones jurídicas ajenas a la vía seleccionada, como cuando indica que se desapercibió que la accionante fue afiliada al Instituto de Seguros Sociales, siendo esa la entidad responsable del pago de la pensión reclamada, pues otra situación conllevaría al desconocimiento del artículo 128 de la Constitución Nacional, escenario que implica, no propiamente analizar un medio de convicción, sino determinar los efectos del pago de aportes a esa administradora, para establecer si tenían la virtualidad de extinguir la obligación pensional a cargo de la enjuiciada, lo que comporta un juicio eminentemente de derecho.

Respecto a la mezcla en el cargo de la vía directa y la indirecta, en sentencia de casación CSJ SL1989-2018, se advirtió: Es así que, el impugnante expone un discurso en el plano jurídico, ajeno a la vía de los hechos por la que se orientó el cargo, sin explicar en debida forma los supuestos errores fácticos que le atribuye a la decisión de segundo grado, por lo que el escrito se asimila más a un alegato de instancia, impropio del recurso extraordinario de casación, el cual tiene por finalidad la verificación de la legalidad de la sentencia de segundo grado, y no, definir a cuál de las partes le asiste la razón en el juicio, labor que le pertenece a los jueces de primer y segundo grado.

Además, el segundo error evidente de hecho, no pudo cometerlo el ad quem, por la potísima razón que, en su decisión, destacó que no había operado la prescripción, por no haber el accionado contestado la demanda; supuesto que conlleva a concluir que el censor se equivocó al reprocharle una situación sobre la que no se pronunció el Juez de apelaciones, como lo es la relativa a la interrupción de ese fenómeno extintivo.

Siendo ello así, la Corporación únicamente se ocupará en verificar si el primer yerro formulado contra el fallo de segundo grado se encuentra acreditado, para lo cual, se advierte que no se dio por probada la condición de cónyuge supérstite como se indica en ese acápite, sino de compañera permanente, conforme a los términos de la sentencia cuestionada.

Ahora, antes de descender a los elementos probatorios relacionados en la acusación, conviene precisar que no es cualquier error el que permite a la Corte casar la decisión, sino aquel protuberante y manifiesto, que sin ningún esfuerzo o raciocinio se imponga a la mente. Dicho esto, se observan a folios 10 a 14 del cuaderno principal, cuatro registros civiles de nacimiento que dan cuenta de la procreación de igual número de hijos, por parte de la demandante y el causante, en las siguientes fechas: 17 de noviembre de 1956, 4 de febrero de 1958, 11 de octubre de 1961 y 30 de julio de 1963; la hoja de vida del causante (f.° 79 a 271 del mismo cuaderno), muestra que la actora, siempre fue registrada como compañera del señor Cabeza Pineda, agregando que dependía económicamente de éste, siendo inscrita, en la misma condición (compañera permanente), ante la Seccional del ISS del Valle; con el de folio 264 del mismo paginario, se observa que el IDEMA, autorizó el pago de gastos de entierro por defunción del señor Julio Alcides Cabezas, a su compañera permanente ROSA ORDOÑEZ SOLÍS; a folio 312 del cuaderno n.° 2, descansa la Resolución n.° 00572 del 19 de marzo de 1987, con la cual, el Instituto de Seguros Sociales reconoció pensión de sobrevivientes a la aquí accionante, a partir del mes y año atrás mencionado, en cuantía inicial de $9.261, en su condición de compañera permanente y por cumplir los requisitos legales para su otorgamiento.

Conforme a los medios de convicción atrás relacionados, puede concluirse, de manera razonable, que la promotora de este litigio fue la compañera permanente del causante, tanto así, que de esa unión nacieron varios hijos; que fue registrada en esa calidad, aduciendo, además, que dependía económicamente del causante y fue la misma accionada quien la reconoció como tal, al momento de cancelarle los gastos de entierro.

Así mismo, no debe pasarse por alto que el Instituto de Seguros Sociales le otorgó pensión de sobrevivientes, precisamente, porque cumplía los requisitos de ley, supuestos con los que era dable concluir, como lo hizo el ad quem, que se demostró no solo la condición alegada por la demandante, sino también, la convivencia de ésta hasta el momento de la muerte, circunstancia a la que, con sano juicio puede arribarse, no solo por el reconocimiento de la prestación económica reconocida por el ISS, sino también por el pago de los gastos de entierro realizados por la llamada a juicio.

Cabe agregar, conforme a lo previsto en el artículo 61 del CPTSS, que el sentenciador, en uso de las facultades de las reglas de la sana critica, puede apreciar libremente los diferentes medios de convicción, evento, que por sí solo, no tiene la virtualidad de constituir un yerro fáctico, ya que, en atención al principio atrás mencionado, una decisión puede fundarse en aquellos elementos que otorgan mayor persuasión y credibilidad, permitiéndole encontrar la verdad, siempre y cuando las conclusiones sean lógicas y razonadas, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL2448-2019, reiterativa de la CSJ SL2049-2018.

Siendo ello así, no se observa un error, menos con las características necesarias en este recurso, esto es, manifiesto y protuberante, que amerite el quiebre de la decisión recriminada, pues el Tribunal no dijo nada diferente a lo que de esos elementos emana y la inferencia del análisis que realizó, no se antoja descabellado. De lo dicho se sigue, que el cargo no prospera.

RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDANTE) Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se pasa a resolver. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende lo siguiente: Por el primer cargo formulado CASE PARCIALMENTE la sentencia indicada, en lo siguiente: a) en cuanto a la compartibilidad que decretó entre la pensión convencional de la jubilación que reconoció a favor de la demandante y la pensión de sobrevivientes por vejez otorgada por el ISS.

B) en cuanto al monto pensional reconocido y c) en cuanto al monto de la indexación liquidada por las pensiones debidas. Una vez casada la sentencia en la forma indicada, en Sede de Instancia, sobre la base de la revocatoria que produjo la sentencia de primer grado, condene a la demandada a reconocer y pagar completa a la demandante la pensión convencional sustitutiva, con la indexación respectiva, a partir del mes de agosto de 1983, con los incrementos legales pertinentes causados con posterioridad a la fecha antes señalada, como también las mesadas que la Ley consagra, teniendo en cuenta obviamente que en el periodo de Agosto de 1983 a Febrero de 1989, la pensión referida, se le discernió sólo en el 50% por cuanto el otro 50% estuvo, en dicho periodo, a favor de sus hijos menores, Proveerá en costas en ambas instancias.

Por el segundo cargo y sobre la prosperidad del primer cargo CASE PARCIALMENTE la sentencia indicada, en cuanto que negó los intereses moratorios, luego de lo cual, en Sede de Instancia, sobre la base de la revocatoria que produjo de la sentencia de primer grado, condene a la demandada a reconocer y pagar los intereses o la sanción que corresponda en derecho por el no pago de la pensión deprecada, además de la indexación deprecada.

Proveerá en costas en ambas instancias lo pertinente. Subsidiariamente y en el evento que no case la sentencia respecto a la compartibilidad y la mantenga incólume, y si se considera que no puede ser condenada a la demandada a indexación de las mesadas debidas y al mismo tiempo a la sanción moratoria que corresponda, decretará la más favorable a la demandante, ya sea sobre la pensión plena o bien sobre la pensión compartida (negrillas del texto).

Con tal propósito formula dos cargos, que no fueron replicados y se estudian a continuación. CARGO PRIMERO Lo presenta en los siguientes términos: Acuso la sentencia impugnada por la causal primera de casación contemplada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, esto es, por ser violatoria de la Ley sustancial, por vía indirecta en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 467 del CST y del artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 y su parágrafo 1°, aprobado por el Decreto 2879 de Octubre 17 de 1985 y en relación inmediata con el artículo 1° de la Ley 12 de 1975 y los artículos 1, 18, 20 y 21 del CST, los artículos 4, 29, 48, y 53 de la Constitución Nacional y el artículo 357 C de P Civil, modificado por el artículo 1, num 175, Decreto 2282 de 1989, como violación medio.

Formula como errores de hecho en que incurrió el Tribunal: 1. Ordenar sin base ni fundamento alguno y sin ninguna consideración, que la pensión de jubilación convencional que gozaba en su favor el causante en vida y que fue sustituida a favor de la demandante en su condición de compañera del fallecido, debe ser compartida con la pensión de vejez de sobreviviente otorgada por el ISS. 2.

Desconocer las normas convencionales mediante las cuales se otorgó la pensión de jubilación al compañero de la demandante y que ésta derivó por muerte de dicho pensionado que no establecieron restricción alguna respecto de la pensión de jubilación reconocida por el IDEMA con la que posteriormente reconozca el ISS- y adoptar, sin beneficio de inventario, como legal y constitucional, la decisión unilateral y arbitraria de la empleadora de la compartición de dicha pensión convencional con la del ISS. 3.

Establecer la compartibilidad de la pensión sustitutiva otorgada a la demandante por la muerte de su compañero, sin que ese tema hubiera sido parte del conflicto y sin que la demandante, ni la demandada, hubieran hecho objeto de discusión ese tema dentro del proceso. 4. No tener en cuenta que la demandante ni la demandada cuestionaron la consideración de la Juez A-quo, en su sentencia, de que la pensión de jubilación convencional que gozaba el compañero de la demandante era compatible, en caso de sustitución por muerte, con la pensión de vejez de sobreviviente otorgada a la demandante por el ISS.

Yerros que supedita a la errónea apreciación de los medios de convicción que a continuación se relacionan: [….] los errores ostensibles señalados fue conducido el ad quem al haber apreciado mal la demanda (folios 2-7), la ausencia de la contestación de la demanda (folio 42 y 42 vto.), la inasistencia de la demandada a la primera audiencia (folio 61), la sentencia de primer grado (folios 352-370), la apelación de esta sentencia por la demandante (folio 372-3819 y las siguientes pruebas: la resolución del IDEMA sobre otorgamiento de pensión convencional al compañero de la demandante (folios 19-23) y al no haber apreciado que la demandada no cuestionó la consideración de la sentencia de primer grado que estableció la compatibilidad de ambas pensiones señaladas (folios 361-365) y que tampoco fue objeto de censura por la demandante y la prueba relacionada con la convención colectiva de trabajo (folios 324-347), que fue el fundamento del otorgamiento de la pensión convencional de jubilación al compañero de la demandante, cuya sustitución decretó a favor de la demandante, el ad quem, por muerte del pensionado referido.

Para la demostración del cargo, afirma que no acepta la ilegalidad del ad quem al decretar la compartibilidad de la pensión sustitutiva convencional de jubilación con la pensión legal de sobreviviente otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, toda vez que no hizo ningún análisis y no se basó en sustentación alguna; por ello, razona que la Corporación debió refutar las consideraciones del a quo, quien hizo una argumentación jurídica para la compartibilidad y considerar la compatibilidad de ambas pensiones; que no se podía modificar la convención colectiva, donde no se pactó la compartibilidad, situación que conlleva a la prosperidad del cargo (f.° 17 a 20 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Con el cargo, se censura la decisión del Tribunal, por haber ordenado la compartibilidad de la prestación económica reconocida, con la de sobrevivientes otorgada por el Instituto de Seguros Sociales. Siendo ello así, se memora que el ad quem, simple y llanamente, adujo que la pensión a cargo del aquí demandado debía ser compartida.

Con esa inferencia, paso por alto que la enjuiciada, con Resolución n.° 04824 del 10 de febrero de 1978 (f.° 19 a 22 del cuaderno principal), ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Julio Alcides Cabezas Pineda, con sustento en la convención colectiva de trabajo, efectiva a partir del 1° de septiembre de 1977 y en cuantía inicial de $10.365,53; situación con la que desapercibió, que esa prestación era compatible con la reconocida por el ISS, dado que fue reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha de vigencia del Acuerdo 029 de 1985, posición soportada en lo dicho por esta Corporación en la sentencia de casación CSJ SL 16026-2017, donde se precisó: […] En todo caso el Tribunal definió conforme a la jurisprudencia laboral vigente, sobre la compatibilidad de la pensión vitalicia de jubilación convencional, con la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, expuesta, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 11 sep. 2007, rad. 29782, reiterada entre otras, en la CSJ SL4927-2017, 29 mar. 2017, rad. 56514 en la que se precisó lo siguiente: […] En el sub judice lo que se impone predicar es la pensión de jubilación convencional le fue otorgada por la empleadora al causante, antes del 17 de octubre de 1985 - hechos demostrados en el proceso y sobre los cuales no existió cuestionamiento por parte de la censura luego entonces, es evidente que el Ad quem no incurrió en ningún desatino factico y, en consecuencia, aquella prestación no puede ser compartida con la de vejez que ulteriormente le reconoció el ISS.

Si bien no surge ningún error evidente de hecho, corresponde precisar que la no compatibilidad, en casos como el analizado, es el criterio que ha mantenido la Corporación y que aún conserva, para lo cual basta recordar la sentencia de 24 de febrero de 2005, radicación 20825, reiterada en la de 31 de mayo de 2007, radicación 26506, proferida en un proceso que se adelantó contra la misma empresa que funge como demandada en este juicio y, donde se debatieron similares argumentos.

Allí se dijo: “En esas condiciones, si se tiene en cuenta la fecha de reconocimiento de la pensión convencional de jubilación al demandante, es razonable que el Tribunal hubiera acudido a lo que en materia de compartibilidad y compatibilidad de pensiones regulan los reglamentos del ISS y entre ellos, específicamente, el Acuerdo 029 de 1985, en cuanto por su artículo 5º dispuso que habría lugar a la compartibilidad de las pensiones extralegales causadas a partir del 17 de octubre de 1985 con las de vejez, a menos que en la convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se hubiera dispuesto expresamente que las primeras no serían compartidas con las segundas, lo que indica que antes de la vigencia de dicho acuerdo, las unas y las otras podían ser compatibles, situación que en el presente proceso no quedó acreditada.

En la misma providencia, se trató de la transmisión de la prestación a los herederos por la muerte del titular, señalando lo siguiente: Bajo esa óptica, para la Sala es diáfano que, dado que la pensión jubilación que aquí se discute, fue causada antes del 17 de octubre de 1985, es compatible con la prestación por vejez y no pierde tal naturaleza por el fallecimiento de su titular, pues el derecho se transmite a los sustitutos en las mismas condiciones en que lo recibió el causante, como también lo ha dicho la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL10484 del 29 de julio de 2015, en la que se precisó lo siguiente: […] Pues bien, cabe advertir que cuando la pensión de jubilación es sustituida a los beneficiarios, como aquí acontece, el parámetro relevante para definir la compartibilidad sigue siendo la fecha de reconocimiento de la pensión y no su sustitución. Ello se debe a que tanto la naturaleza convencional de la prestación como su compatibilidad, son propiedades inherentes a la pensión sustituida, con vocación de ser igualmente transmitidos.

Es más, en la sentencia de casación CSJ SL493-2013, se anotó: Así las cosas, debe resaltarse que no hay discusión alguna en torno a que las pensiones otorgadas por Álcalis a quien fueron sus trabajadores, se reconocieron antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, como expresamente fue admitido en la contestación de la demanda. En ese orden, es evidente que los pensionados fallecidos tenían derecho a la compatibilidad pensional de la misma manera que lo tenían adquirido los beneficiarios que venían percibiéndolas.

Por tanto, si las pensiones de aquellos eran compatibles con las de vejez que el ISS pudiera reconocerles, ese derecho a la compartibilidad es transmisible a las personas que de acuerdo con la ley hubieran accedido a la sustitución pensional, pues en principio no resulta lógico que la muerte afectara derechos ya consolidados, que como tales deben ser extendidos a dichas personas.

Si las pensiones de jubilación concedidas a los trabajadores o a su grupo familiar post mortem, eran de origen convencional, lo cual, como ya se ha dicho, fue admitido por la empresa en la contestación a la demanda, sus sustituciones siguen teniendo ese mismo origen, pues también es de la esencia de ese tipo de pensiones su transmisibilidad.

Y si los fallecidos podían disfrutar de la pensión de vejez por tener derecho a la misma, lo que se frustró por sus decesos, pensión que es igualmente transmisible, es lógico que los beneficiarios legales accedan a esa prestación. Y es que, no debe pasarse por alto, que las pensiones voluntarias reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, por regla general, son compatibles, a menos que en la convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, se hubiera pactado lo contrario, esto es, su compartibilidad (al efecto, puede consultarse, entre otras, la sentencia de casación CSJ SL1032-2019).

En este asunto, en la convención colectiva de trabajo (f.° 339 del cuaderno n.° 2), específicamente, en su cláusula 57, no se condicionó la prestación convencional, al reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, pues en esta, se acordó: PENSIONES. EL IDEMA pensionará además de los funcionarios que cumplan los requisitos legales a aquellos que estén dentro de los siguientes presupuestos: a) - VARONES.

Cuando la edad del funcionario, más el tiempo de servicio al IDEMA, sume por lo menos setenta y cuatro (74) años. b) - MUJERES […]. c) – A los funcionarios que trabajen directamente en el IDEMA treinta (30) años, cualquiera sea su edad. En la cláusula 58, relativa al cálculo de la pensión, se indicó: El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al 76% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicio, por el funcionario que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados en el artículo anterior.

En efecto, en los artículos atrás trascritos no se pactó que la prestación extralegal fuera compartible con la de vejez reconocida por el ISS, de allí que, contrario a lo sostenido en la decisión recrimina, tiene carácter compatible. Respecto a los otros documentos relacionados por la censura, cabe decir que son piezas procesales, las cuales no contienen ninguna confesión; pero, como antes se destacó, se cometió un error al no apreciar que, en la convención colectiva de trabajo, no se dispuso sobre la compartibilidad pensional, supuesto que conlleva a casar, en ese aspecto, la decisión recriminada.

De lo dicho se sigue, que el cargo prospera. CARGO SEGUNDO Dice: Acuso la sentencia impugnada por la causal primera de casación contemplada en el artículo 87 del Código procesal del Trabajo, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, esto es, por ser violatoria de la ley sustancial por vía directa en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA (FALTA DE APLICACIÓN) del artículo 8° de la ley 10 de 1972 reglamentado por el artículo 6° del Decreto 1672 de 1973 y en relación directa con el artículo 141 de la ley 100 de 1993 y con el artículo 228 de la Constitución Política -prevalencia del derecho sustancial-.

Para la demostración del cargo, arguye que la ilegalidad de la sentencia impugnada recae en el análisis de la Sala en relación a la no viabilidad de la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por considerar que la norma no genera efectos respecto a las pensiones convencionales, dejando de aplicar el artículo 8° de la Ley 10 de 1972, porque de haber analizado esta preceptiva, se hubiera percatado que eran viables los intereses.

Transcribe la disposición atrás mencionada, así como el artículo 6° del Decreto Reglamentario 1672 de 1973, para reafirmar, sobre la procedencia del pago de los intereses con sustento en esa normativa (f.° 20 a 23 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES La Sala observa que el tema propuesto por la recurrente, no fue objeto de la demanda inicial, como tampoco del debate del proceso, constituyendo un hecho nuevo, que imposibilita a la Corporación pronunciarse al respecto, pues ello vulneraria el artículo 29 de la Constitución Nacional, así como el principio de lealtad procesal, pues, la contraparte no pudo ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a ese aspecto.

Es así como, en la sentencia de casación CSJ SL2169-2019, al respecto se indicó: Previo a resolver lo pertinente, la Sala deja sentado que omitirá efectuar pronunciamiento respecto de la sanción moratoria por no pago de cesantías que pregona el actor, en la medida que dicha pretensión no fue objeto de la demanda inicial ni materia de debate en el proceso y, por tanto, constituye un hecho nuevo, razón por la cual la Corporación no puede referirse a tal asunto.

En efecto, esta Corte en innumerables oportunidades ha sostenido que, en honor al derecho de defensa protegido en el artículo 29 de la Constitución Política y al principio de lealtad procesal, en el recurso de casación son inaceptables hechos nuevos, esto es, elementos fácticos que no hicieron parte de la litis en las instancias y sobre los cuales, por tanto, la contraparte no pudo ejercer su derecho de contradicción y réplica (CSJ SL2204-2015).

De manera que en lo relativo a dicha temática el Tribunal no pudo rebelarse contra el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, en cuanto no debió constituir base esencial del fallo. Es más, si se realizará un análisis eminentemente doctrinario, no se encontraría razón a la demandante, ya que, propiamente, el artículo 8° de la Ley 10 de 1973, no consagra el pago de intereses por el retardo del pago de las prestaciones allí previstas, sino más bien, una sanción por el incumplimiento del empleador, sujeto al postulado de buena fe y que, en todo caso, aplica para el sector privado, más no al público, como sucede en este proceso, donde el causante prestó sus servicios a favor del IDEMA.

Frente a lo anterior, en la sentencia de casación CSJ SL2156-2019, se anotó: En lo atinente a la indemnización moratoria pretendida por el promotor, por el no pago oportuno de la pensión de jubilación, para lo cual invoca como sustento normativo el artículo 8 de la Ley 10 de 1972, debe señalarse, que la misma resulta improcedente, puesto que como en otras ocasiones lo ha sostenido la Sala, dicho precepto legal no se extiende a los trabajadores oficiales, por cuanto regula únicamente las pensiones de jubilación, vejez e invalidez a cargo de personas jurídicas y naturales del sector privado.

Así lo adoctrinó esta Sala, en la sentencia CSJ SL, 5 dic. 2000, rad. 14468, reiterada en la CSJ SL10407-2014, en donde se puntualizó: En sede de instancia la Sala considera pertinente recordar que en sentencias del 1° y 22 de marzo del presente año (expedientes 13169 y 12852), se pronunció sobre la inviabilidad de la indemnización moratoria en caso de pago incompleto o tardío de pensiones a trabajadores oficiales en razón, no sólo a la inexistencia para este sector de una norma similar al artículo 8º de la Ley 10 de 1972, que sí la establece para los trabajadores particulares, sino a la imposibilidad de extender a esos eventos el marco de aplicación del Decreto 797 de 1949, por cuanto se trata de una prestación que no encuadra dentro de tal preceptiva y del entendimiento que se ha dado a la misma.

Y, en la sentencia de casación CSJ SL4578-2014, se dijo: De la indemnización del artículo 8º de la Ley 10 de 1972: Reza la citada disposición: ARTICULO 8o. Si noventa (90) días después de acreditado legalmente el derecho a disfrutar de pensión de jubilación, invalidez o retiro por vejez, tal derecho no ha sido reconocido ni pagado, la empresa o patrón obligados a efectuar dichos reconocimientos y pagos, deberá cubrir al interesado, además de las mensualidades pensionales hasta el día en que el pago de la pensión se verifique, suma igual al salario que el beneficiario de la prestación venía devengando.

Resulta pertinente advertir que, como cualquier sanción moratoria, esta tampoco opera de manera automática, por cuanto debe examinarse, en cada caso, si el empleador actuó o no de buena fe frente al incumplimiento de su obligación legal de pagar oportunamente la pensión de jubilación, para el caso la de retiro voluntario prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

Por lo visto, el cargo se desestima. SENTENCIA DE INSTANCIA Al momento de resolver el recurso de casación de la demandante, prosperó el primer cargo, relativo a la compatibilidad pensional. Siendo ello así, para efectuar los cálculos pertinentes, se tendrá en cuenta que al causante, se le reconoció, con la Resolución n.° 04824 del 10 de febrero de 1978 (f.° 19 a 22 del cuaderno principal), una pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 1° de septiembre de 1977, en cuantía inicial de $10.365,53.

También, se mantiene incólume, la inferencia, según la cual, la demandante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes a partir del 1° de agosto de 1983, supuesto no atacado en sede de casación. Conforme a lo anterior, se revocará la decisión de primer grado, para en su lugar, condenar a la a la accionada, al pago de la prestación de sobrevivientes, a partir del 1° de agosto de 1983, en cuantía inicial de $20.599,23, que deberá ser incrementada con los reajustes de ley, suma que, a la fecha de esta sentencia, genera un retroactivo por valor de $239.710.229, que deberá indexarse desde la causación de cada mesada y hasta el momento de su pago, conforme lo muestra el siguiente cuadro: Esta pensión es compatible con la pensión de sobrevivencia que le reconoció el ISS a la demandante.

Del retroactivo pensional y de las subsiguientes mesadas, se autorizará a la accionada efectuar los descuentos a nombre de la demandante de los aportes al sistema de seguridad social en salud, con destino a la EPS en donde se encuentre afiliada. No se analiza la excepción de prescripción, en la medida que la accionada no contestó la demanda y, además, se confirman las otras determinaciones del Juzgado.

Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias a cargo de la demandada, que las deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, Valle, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSA ORDOÑEZ SOLÍS contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL.

En sede de instancia, SE REVOCA la decisión de primer grado, para en su lugar, PRIMERO: CONDENAR a la accionada, al pago a la demandante de la Pensión convencional de sobrevivientes, a partir del 1° de agosto de 1983, en cuantía inicial de $20.599,23, que deberá ser incrementada con los reajustes de ley, suma que, a la fecha de esta sentencia, genera un retroactivo por valor de $239.710.229, que deberá indexarse, desde la causación de cada mesada y hasta el momento de su pago.

SEGUNDO: La pensión que a través de esta sentencia se reconoce es compatible con la pensión de sobrevivientes que le otorgó el ISS hoy COLPENSIONES a la accionante.

TERCERO: Se autoriza a la demandada, del retroactivo pensional y de las subsiguientes mesadas, efectuar los descuentos a nombre de la demandante de los aportes al sistema de seguridad social en salud, con destino a la EPS en donde se encuentre afiliada. Se confirma en lo demás. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 26 SCLAJPT-10 V.00