Radicación n.° 54555 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente SL3191-2018 Radicación n° 54555 Acta 24 Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por MANFREDO DE JESÚS LÓPEZ LARIOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2011, dentro del proceso que el recurrente promovió en contra de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. – ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES Afirmó el actor haber prestado sus servicios a la hoy accionada entre el 2 de diciembre de 1958 y el 20 de octubre de 1977, sin que en dicho lapso le hubieren formulado queja en su contra, haber sido despedido por participar en un cese de actividades en agosto de 1977, y beneficiarse de la convención colectiva vigente a esa fecha en cuyo artículo 109 se pactó el reconocimiento de una pensión de jubilación. Agregó que el 21 de julio de 1986 la Junta Directiva de la ECOPETROL, en presencia del señor Ministro de Minas y Energía de la época quien presidió la reunión a la que igualmente asistió la USO, para evitar «cualquier dificultad futura» acordó el reconocimiento de una pensión de jubilación proporcional para los despedidos con más de 18 años de servicio, cuando cumplan las condiciones del plan 70, entre quienes se ubicaba él; que de acuerdo al acta de dicha cesión, distinguida con el número 1720, la demandada se comprometió a concederle pensión a partir de la fecha de la firma del citado documento, y reitera, de acuerdo con el plan 70; que no obstante lo anterior, la Junta Directiva hizo el reconocimiento de la prestación sin actualizar el valor de su último salario, que para el año de 1977 correspondía a la suma de $9.146,82 en tanto el salario mínimo del entonces a penas ascendía a $2.430,oo pesos, es decir la retribución salarial que percibía era el equivalente a 3,76 salarios mínimos de esa fecha.

ECOPETROL S.A. al dar respuesta a la demanda aceptó la existencia del vínculo contractual dentro de los extremos señalados en aquella, el hecho del despido, pero aclaró que no hay prueba de que éste se hubiera originado en la participación del trabajador en una huelga, así mismo dio como cierto la suscripción del acta 1720 a que alude el actor, y el otorgamiento de la pensión a partir de la fecha de su suscripción; negó los demás soportes fácticos; se opuso al éxito de las pretensiones, arguyó en su defensa el haber dado cumplimiento a lo acordado liquidando y reajustando la mesada como se pactó. En su defensa propuso la excepción previa de prescripción y como perentorias formuló las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado Laboral del Circuito de Barrancabermeja, con sentencia del 18 de marzo de 2011, absolvió a la demandada de todas las pretensiones, se abstuvo de imponer condenas en costas y dispuso que en caso de no ser apelada, la providencia se consultara. III. LA SENTENCIA DE SEGUNDO GRADO Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, mediante proveído del 30 de septiembre de 2011, confirmó el de su inferior e impuso las costas de esa instancia a la parte recurrente.

Para lo que interesa al recurso extraordinario el sentenciador advirtió que de acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala vertida en la sentencia del 29 de junio de 2011, radicación 43295, que transcribió en algunos de sus apartes, la indexación no procedía para pensiones causadas con anterioridad a la Constitución de 1991, y como la que disfrutaba López Larios «pensión de jubilación plan 70 se causó el 26 del 26 (sic) de julio de 1986», no era pertinente acceder a las súplicas del mismo.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, que pasa a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia acusada y, en sede de instancia, revoque la de la juez y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Para tal efecto fórmula un cargo por la vía directa, que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de «falta de aplicación» de los artículos 1, 10, 18, 19, 21, 135, 260, 467, 468, 469 y 470 del C.S.T, 8 de la Ley 153 de 1887, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 2056 del C.C, 178 del C.C.A, 50 y 145 del C.P.L y 1, 4, 13, 25, 29, 48, 53, 230 de la C.N. Aduce no discutir los extremos de la relación laboral, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación “ejecutada acorde a lo establecido en el artículo 109 de la Convención Colectiva de Trabajo para el año 1986”, pero controvierte el hecho de no haber dado aplicación a lo previsto en los artículos 19 del C.S.T y 8 de la Ley 153 de 1887, pues aunque «no existe una norma sustancial que instruya sobre la indexación de la primera mesada pensional, se le dio un entendimiento restrictivo que o permite ejercer un equilibrio social para solucionar el deterioro del valor nominal de una pensión, caminando en contra de lo establecido en el artículo 1 C.S.T donde se busca lograr la justicia entre empleador y trabajador dentro de un espíritu de coordinación económica y social».

Añade que también los artículos del Código Civil que denunció como transgredidos, remiten a la obligación que tienen los operadores judiciales de hacer la interpretación de las normas « oscuras o aquellas en las cuales el legislador no haya previsto, y para el caso en particular se pudo aplicar el artículo 2056 (ibídem), donde se da el restablecimiento y se indemniza del perjuicio causado a la parte contratada, ahora bien sobre el punto materia de discusión, claramente la demandada vio el deterioro de la pensión de jubilación y no busco (sic) otro medio para resarcir el derecho, siendo el trabajador la parte mas (sic) débil que sobrellevo (sic) dicha carga, ante el cual el tribunal debió proteger otorgándole el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, tendiendo en cuenta que la demandada no lo hizo», figura que, afirma, también el artículo 178 del C.C.A. prevé. Comenta que el sentenciador no dio aplicación al numeral 2º del artículo 260 del C.S.T., en concordancia con el 109 de la Convención Colectiva, para proteger el derecho de mantener el poder adquisitivo de la pensión, y desconoció los derechos de las personas de la tercera edad y el deber de aplicar el principio in dubio pro operario.

Se remite a unos fragmentos de la sentencia C – 862 – 2006, e invoca principios generales del derecho como la equidad en la interpretación de las normas jurídicas y destaca que la providencia que sirvió de soporte al Tribunal viola el derecho de igualdad, pues no puede haber personas a quienes sí se les actualice la mesada y otras a quienes no se les conceda dicho derecho; copia fracciones de la sentencia CC T – 906 – 09 y recaba en que la providencia recurrida debe casarse.

VII. RÉPLICA Señala que el cargo adolece de fallas de técnica en la medida que la «falta de aplicación» no es un concepto de violación de la Ley; pero que si se pasa por alto tal deficiencia, debe advertirse que en realidad el ataque alude a «un entendimiento restrictivo» de las normas denunciadas, por lo que, de acuerdo a la jurisprudencia reinante, el mismo no puede prosperar VIII.

CONSIDERACIONES. Aun cuando la demanda de casación no es un modelo, el cargo no prosperará a pesar de estar fundado, por las razones que brevemente se explican a continuación, que obligarían en sede de instancia a llegar a la misma conclusión absolutoria que el Tribunal impartió. Ante todo es preciso señalar que, si bien es cierto, la «falta de aplicación» a que se refiere el recurrente no es una de las modalidades que prevé la Ley como ataque viable contra las sentencias de segundo grado, también lo es que tal falencia de orden técnico destacada por la oposición, es superable pues del discurso argumentativo del recurrente se infiere que la inconformidad radica fundamentalmente en la actualización de la base salarial de la pensión reconocida al actor.

Ahora, indudablemente el juzgador de la alzada al pregonar la improcedencia de la indexación, fundado exclusivamente en que la prestación concedida es de una fecha anterior a la vigencia de la Carta de 1991, erró, ya que de acuerdo con la actual posición de la Sala adoptada desde la sentencia SL736 - 2013, la actualización de las pensiones opera aún tratándose de las otorgadas con anterioridad a la Constitución Política.

No obstante lo anterior la razón está del lado de ECOPETROL por cuanto al descender al caudal probatorio, la Sala advierte que la prestación concedida al demandante no sufrió detrimento alguno. Es preciso acotar que el derecho cuya actualización se pretende no surgió a raíz de la aplicación del texto convencional vigente en 1986, como equivocadamente lo afirma el censor, quien valga la pena destacarlo para esa data no era trabajador de la pasiva, sino que la fuente, el origen del mismo lo fue la concertación entre la USO y la ex empleadora, consignada en un acta el 30 de julio de 1986, cuando la junta directiva de la empresa acordó con su sindicato, conceder a favor de quienes alguna vez habían sido sus trabajadores, desvinculados entre 1977 y 1986, entre ellos el demandante, una pensión cuyas particularidades, no permiten deducir la actualización del salario devengado a la fecha de la ruptura contractual.

En efecto, el texto de la referida acta, suscrita el 30 de julio de 1986, reza lo siguiente: “Entre la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL, representada legalmente por… y la Unión Sindical Obrera USO, …se ha convenido llegar al siguiente acuerdo, previa consideración de que la Honorable Junta Directiva de Ecopetrol, según consta en Acta No. 1720 del 21 de julio de 1986, autorizó al Presidente de la Empresa para suscribirlo teniendo en cuenta que la decisión adoptada es por liberalidad, con sentido humanitario y no implica en ningún momento reconocimiento de deudas que no existen, ni pago de indemnización alguna: PRIMERO.- ECOPETROL se compromete a conceder pensión proporcional de jubilación con carácter de liberalidad, a los siguientes extrabajadores (as) quienes la Empresa considera tienen un mínimo de diez y ocho años (18) de servicio en la misma, y se hará efectiva cuando: … MANFREDO LOPEZ L. – Registro 1- 1505 – a partir de la fecha de la firma de la presente Acta. … Parágrafo Segundo.- La pensión de jubilación de que habla el punto primero, tendrá las siguientes características: 1.- La mesada pensional no será inferior al salario mínimo legal establecido al momento de jubilarse y a partir de esa fecha tendrán derecho a los reajustes salariales (sic) que establezca la Ley. 2.- Tendrán derecho al servicio médico y plan educacional como todo jubilado de Ecopetrol. …” (folio 11 y 12) Así las cosas, la prestación que se concedió al demandante surgió, nació, a partir de la firma del acuerdo pactado entre empleador y la organización sindical el 30 de julio de 1986, acto en el que a pesar de que no se determinó su cuantía, sí se precisó que no podría ser inferior al salario mínimo legal de entonces.

Del texto transcrito se infiere que las partes sí previeron la posibilidad de que al realizar la regla de tres frente a una pensión plena, el valor de la prestación por conceder pudiera resultar menor al salario mínimo previsto por la Ley a la fecha de su concesión, de allí que válidamente dispusieran que en ese evento, se elevaría a esa cifra, y que desde su otorgamiento, se incrementara según los parámetros legales.

De otra parte ha de resaltarse que de acuerdo con la resolución que reposa a folio 17, al demandante se le reconoció pensión desde el 30 de julio de 1986, y que como al realizar las operaciones aritméticas de rigor, partiendo del 75% del salario que aquél devengaba a la fecha del retiro, se obtenía un rubro inferior al salario mínimo de 1986, se decidió, acorde con el acuerdo suscrito entre las partes, incrementarse a $16.811,40 que era el salario mínimo legal de la fecha en que se causó. En consecuencia no puede válidamente hablarse de devaluación o de pérdida del valor adquisitivo, que son los presupuestos fácticos de la actualización deprecada, por cuanto entre la causación, la exigibilidad y el disfrute de la pensión, pues se insiste, el derecho surgió el 30 de julio de 1986 y la prestación se canceló a partir de esa misma fecha, es decir, no pasó un solo día entre la causación y la exigibilidad de la prestación. Sobre el tema se ha pronunciado la Sala al definir asuntos de similares contornos, por ejemplo en la sentencia SL13688 – 2016, 24 ago.2016, rad.49419, en los siguientes términos: El Tribunal fundó su decisión de la improcedencia de la indexación reclamada en el hecho de que el actor laboró hasta el 10 julio de 1997 y a partir del día siguiente, le fue reconocida la pensión de jubilación en cuantía de $515.096, liquidada con fundamento en el 100 % del último salario devengado.

El criterio del Tribunal está acorde con las reiteradas decisiones de esta sala, relativas al tema de la indexación de la primera mesada pensional, toda vez que los supuestos fácticos examinados en esta oportunidad, resultan totalmente diferentes a los analizados en los eventos en los que se ha encontrado viable la actualización de la base salarial de pensiones causadas con posterioridad a la Constitución de 1991, y que actualmente se admite para las pensiones causadas con anterior a la expedición de la norma superior y de la Ley 100 de 1993, conforme se sentó en sentencia CSJ SL, de 16 oct. 2013, rad. 47.709.

En ese orden, tal como lo definió el Tribunal, al actor se le reconoció la prestación a partir del día siguiente en que feneció el vínculo laboral, de donde se infiere la inexistencia de un lapso entre la fecha de retiro y aquella en la que empezó a disfrutar de la pensión, por lo que no es posible considerar la hipótesis de una pérdida del poder adquisitivo de la moneda que justifique y haga viable la indexación reclamada.

Para el efecto basta traer a colación lo adoctrinado por esta Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 698 – 2013, del 2 oct. 2013, rad. 51609, y CSJ SL, 7705 – 2016, del 20 abr. 2016, donde en la primera así reflexionó: “La situación particular que en este caso se presenta, que no es otra distinta al hecho de que claramente se advierte que la pensión fue reconocida y pagada de manera concomitante al momento en que terminó el vínculo laboral, desvirtúa la existencia de un considerable lapso entre la fecha en la que se terminó el vínculo laboral y la que el beneficiario entró a disfrutar de la prestación, que permita considerar que el monto de la pensión sufrió una notoria pérdida del poder adquisitivo, que abra paso a considerar la posibilidad de actualizar el valor de la mesada.

En ese orden de ideas, no incurrió el Tribunal en los yerros que se le endilgan, pues, en realidad, al haberse reconocido la pensión de jubilación al demandante al día siguiente de la terminación de su contrato de trabajo, no hubo una desmejora en la cuantía de su pensión de jubilación. Cumple aclarar que la sentencia acusada, en verdad, no desconoce las reiteradas decisiones de esta Sala, acerca del tema de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión, cuando de pensiones legales o extralegales reconocidas con posterioridad a la Constitución de 1991 se trata, sino, tal y como lo señaló el Tribunal, sólo obedece al ejercicio, que corresponde al juez, de estudiar la procedencia de la medida teniendo en cuenta las particularidades que rodean el caso.

Como el cargo resulta fundado, aunque no prospero, no se impondrán costas. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 30 de septiembre de 2011, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso instaurado por MANFREDO DE JESÚS LÓPEZ LARIOS contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. – ECOPETROL S.A. Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13 SCLAJPT-10 V.00