SL3190-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63537 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3190-2018 Radicación n.° 63537 Acta 23 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROGER ENRIQUE GÓMEZ BORNACHERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP – ELECTRICARIBE.

ANTECEDENTES ROGER ENRIQUE GÓMEZ BORNACHERA llamó a juicio a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP, con el fin de que se le ordenara reconocerle su pensión convencional, desde el 15 de octubre de 2006, de acuerdo al artículo 12 de la CCT de Electromagdalena de 1987. Adicionalmente, se ordenara el reajuste de todas las mesadas de la pensión hasta la fecha de la cancelación de la obligación insoluta; la indexación de todos los salarios promedios desde el año 2002 hasta el 14 de octubre de 2006, y darle carácter salarial a todos los conceptos, para realizar el cálculo de la primera mesada convencional el 15 de octubre de 2006; la indexación de todos los salarios promedio desde el año 2002 hasta el « 31 de diciembre de 2010 », para realizar el cálculo del reajuste de todas las prestaciones sociales al final del contrato laboral, en la misma data; reajustar la pensión de jubilación convencional y prestaciones sociales, incluyendo en la base salarial, como factor salarial el subsidio de trasporte.

Así mismo, reajustar el pago del riesgo de IVM al Instituto de los Seguros Sociales, desde el año 2002 hasta la fecha de sentencia; el incremento de la pensión convencional por el pacto convencional de la Ley 4ª de 1976, acordado en la CCT de Electromagdalena de 1985; el reconocimiento de los beneficios convencionales de salud, educación y demás acordados en Pacto Convencional de Electromagdalena de 1985; el pago del riesgo de salud de la pensión convencional al 100%; declarar la ineficacia del Acta de Acuerdo de 2003 en ELECTRICARIBE, conforme a la sentencia del Tribunal de Cartagena; reconocerle todas las drogas y procedimientos médicos no-POS a su grupo familiar; intereses moratorios de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indemnización moratoria o salarios caídos, por el no pago oportuno de prestaciones sociales y no tener en cuenta los factores salariares al reconocimiento de la pensión de jubilación; indexación de todas las cantidades; lo ultra y extra petit a y costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA desde el 15 de octubre de 1986 hasta el 15 de agosto de 1998; para la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE desde el 16 de agosto de 1998 al 31 de diciembre de 2009; para un total de 23 años, 2 meses y 16 días de trabajo a las dos empresas; que nació el 2 de noviembre de 1953, por ende, cumplió 53 años de edad y más de 20 años de servicios el día 2 de noviembre de 2006; que fue pensionado ilegalmente por ELECTRICARIBE el 1° de enero de 2010, vulnerando la CCT de Electromagdalena de 1987, artículo duodécimo; que fue sustituido laboralmente por ELECTRICARIBE con todos los derechos extralegales vigentes en Electromagdalena por la sustitución patronal entre las dos empresas; que le son aplicables todos los artículos de la Ley 4ª de 1976; que tiene derecho a la pensión convencional en ELECTRICARIBE desde que cumplió los requisitos de la CCT de Electromagdalena de 1987; que el acta de acuerdo de 2003 en ELECTRICARIBE, fue declarada ineficaz e inaplicable, porque modificó la CCT vigente, en sentencia del Tribunal Superior de Cartagena y otra del Tribunal de Justicia del Atlántico (sic) Sala Laboral; que no se le realizaron los incrementos salariales en los años 2002 y 2003; que no se le aplicaron los beneficios de salud establecidos en el acuerdo colectivo de Electromagdalena; que ELECTRICARIBE no contabilizó el auxilio de transporte para liquidarle sus prestaciones sociales y pensión de jubilación convencional; que no se le pagó correctamente la prima de servicios (f.° 1 a 21 del cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó ser cierta la relación laboral y los extremos de la misma, y no ser cierto que el demandante fuera pensionado de manera ilegal, toda vez que se le otorgó pensión conforme con la normativa vigente consagrada en el Acuerdo de Cartagena, celebrado en septiembre de 2003 con la organización sindical SINTRAELECOL y que era la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión; que la Ley 4ª de 1976, no está vigente y el acuerdo mencionado no ha sido declarado ineficaz, pues las sentencia citadas solo tienen efecto inter partes.

En su defensa propuso las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación, prescripción, genérica y buena fe (f.° 288 a 296 del cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión de Santa Marta, mediante fallo del 4 de mayo de 2012 (f.° 668 a 681 del cuaderno del Juzgado), resolvió «ABSOLVER a la demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. de los pedimentos del libelo de la demanda, de conformidad con las razones de orden jurídico expuestas en la parte considerativa de esta sentencia».

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del 25 de abril de 2013 (f.° 16 a 29 del cuaderno del Tribunal), confirmó la sentencia de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró probado que « el actor fue pensionado por la Electrificadora S.A. ESP (sic), a partir del 15 de octubre de 2009 »; que nació el 2 de noviembre de 1953.

Recordó, que el demandante solicita la aplicación del artículo duodécimo de la CCT de 1987, que se encuentra a f.° 60-65 del cuaderno del Juzgado, debidamente depositada (lo transcribe); que el artículo 48 CN, adicionado por el AL 01 de 2005, dispuso una especie de régimen de transición, con el fin de salvaguardar derechos adquiridos de los trabajadores, resaltando que las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia del Acto Legislativo, contenidas en convenciones o pactos, se mantendrían por el término inicialmente estipulado.

Esto, para significar que, aunque pierdan su vigencia, ello no implica la pérdida de derechos adquiridos mientras mantuvieron su fuerza. Pero, que ello está supeditado a que ese derecho se haya efectivamente consolidado, es decir, que haya entrado al patrimonio del titular. Precisó, que « la CCT de 1987, tuvo una vigencia inicial, pactada en la cláusula primera, de dos años, a partir del 1° de enero de 1987 hasta el 31 de diciembre de 1988 »; que, a su vez, conforme al artículo 478 CST, se entendió prorrogada por períodos sucesivos de seis en seis meses, desde la fecha señalada para su terminación, cuando dentro de los 60 días inmediatamente anteriores a la expiración de su término, no se exprese la voluntad de darla por terminada.

Agregó, que conforme al artículo 479 ibídem, formulada la denuncia de la CCT según lo regulado legalmente, ésta continuará vigente hasta tanto se firme una nueva; que, […] lo anterior implica que la CCT mantiene su vigencia hasta tanto sea derogada por una nueva, e, incluso, las cláusulas anteriores, deben ser derogadas, sustituidas o modificadas expresamente por el nuevo acuerdo convencional, de lo contrario, continuarán vigentes y surtiendo los efectos que en ellas contemplan a beneficio de los trabajadores.

De ahí, que le corresponda al empleador demostrar que perdieron fuerza tales reglas convencionales, y, como en este caso, no está probado que la cláusula duodécima de la CCT 1987 haya sido derogada, modificada o sustituida, ella continuó vigente, y habrá de determinarse, cuál fue el término de vigencia de la última CCT suscrita entre el sindicato y el empleador, para efectos de su aplicación al caso de marras.

En ese sentido, la última CCT que aparece aportada al plenario, es la suscrita el 14 de abril de 1998 [f.° 103-108], y dentro de los 13 artículos que aparecen en la copia simple aportada no se estipula el término de vigencia, sin embargo, de conformidad con el artículo 477 CST, en estos casos, se entenderá celebrada por términos sucesivos de 6 en 6 meses, y se tomará la fecha de su firma, esto es, el 14 de abril de 1998 (negrilla fuera del texto).

De esta manera, asentó el ad quem que, […] la última prórroga empezó el 14 de abril de 2005 y terminó el 13 de octubre de 2005, interregno temporal en el cual debió configurarse el derecho pensional del demandante para que se entendiera como adquirido; sin embargo, y, como viene demostrado, el actor cumplió 50 años de edad el 2 de noviembre de 2003, pero completó el tiempo de servicios de 20 años, el 15 de octubre de 2006, esto es, con posterioridad a la finalización de la vigencia de la regla convencional, lo que quiere decir que el actor no logró consolidar el derecho a la pensión mientras estuvo vigente la regla convencional (negrilla fuera del texto).

Sostuvo, que la jurisprudencia constitucional mencionada por el recurrente, se refiere a sentencias de tutela con efectos inter partes, al igual que las providencias de los Tribunales Superiores citados, por lo que estimó que no puede pretender beneficiarse de las decisiones que, aunque afectaron a la misma demandada, lo fue respecto de otros trabajadores o pensionados.

Arguyó, que el fracaso de la pretensión pensional afecta la prosperidad del reajuste de la primera mesada; que el argumento presentado para absolver de la pensión convencional, sirve de sustento para despachar negativamente la relacionada con el reajuste de la Ley 4ª De 1976, consagrado en la cláusula 8ª de la CCT 1985, así como las pretensiones de reliquidación de la pensión con ocasión de la no inclusión del auxilio de transporte como factor salarial.

Frente a las demás pretensiones, sostuvo que no había lugar a condena por ellas, pues no se demostró si fueron cancelados por el accionante los gastos de asistencia médica, quirúrgica y demás servicios allí señalados, siendo imposible una sanción en abstracto. Y, respecto del auxilio de transporte como factor salarial para la reliquidación de las prestaciones sociales, adujo que el demandante no discriminó cada una de estas, cuya reliquidación pretende, siendo la única concreta la del auxilio de cesantía, en el cual, sí lo entendió incluido.

Por último, respecto de la solicitud del pago de 30 días por concepto de prima de servicios, observó que no estaba incluida en las pretensiones, por lo tanto, estimó que no podía pronunciarse sobre el particular. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 7 a 26 del cuaderno de la Corte, de los cuales, el 17 y 25 están en blanco).

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia del Tribunal, « mediante la cual confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Quinto (5) Laboral del Circuito de Santa Marta […] la cual absolvió a la demandada de las súplicas de la demanda, consistentes en […] » (f.° 10 a 11 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue replicado (f.° 29 del cuaderno de la Corte).

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la « vía directa», con base en lo ordenado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por lo dispuesto en el art. 7° de la Ley 16 de 1969 y por el art. 51 del D.E 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el art. 162 de la Ley 446 de 1998, por «Infracción directa» de los artículos 467 y 21 del CST.

Sostiene, que el ad quem dejó de aplicar el artículo 467 CST, en concordancia con el 21 de la misma codificación, las cuales debieron ser base del fallo; que el yerro del ad quem, fue considerar que las convenciones colectivas de trabajo de la Electrificadora del Magdalena, siendo la última, la celebrada en 1998 [ ] no están vigentes para otorgarle la pensión convencional, liquidar prestaciones sociales y reajustar todas las prestaciones sociales al final del contrato de trabajo del actor, porque el art. 48 de la CN, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso una especie de régimen de transición con el fin de salvaguardar derechos adquiridos de los trabajadores.

Expresa, que el Tribunal no se pronunció concretamente sobre el Acta de Acuerdo del 18 de septiembre de 2003, que modificó la convención colectiva de Electromagdalena, para introducir nuevos requisitos para liquidar prestaciones sociales y la pensión convencional de los trabajadores convencionados de ELECTRICARIBE Distrito Magdalena, afectándolo, porque no dio crédito a su pensión convencional de acuerdo con el artículo 12 de la Convención de Electromagdalena de 1987.

Recalca, que sobre el acta de acuerdo, se limitó el Tribunal a decir que otras sentencias inter partes contra la misma empresa Electricaribe, no se podían aplicar al caso del actor, pero sin explicar la razón para apartarse de las condenas realizadas contra la empresa, que le ordenaron pensionar a sus trabajadores con la CCT del respectivo distrito; que para su caso, es con la CCT vigente de Electromagdalena, porque Electricaribe no las ha celebrado, sino « Actas de Acuerdo » que no tienen fuerza de ley para modificar puntos convencionales; que, […] yerra el Tribunal al no aplicar el art. 7° de la Convención de Electromagdalena de 1981 para considerar factor salarial a todos los conceptos devengados por el trabajador en dinero o en especie en el último año de servicio para liquidar prestaciones sociales y la pensión de jubilación convencional del actor.

Adicionalmente, que el art. 467 del CST es un precepto de alcance nacional, que reconoce la validez normativa de las convenciones; que, Dicha validez, para el caso de las convenciones colectivas que constan en el expediente no pudo haberlas desconocido el Tribunal al considerar, como en efecto lo hizo, que al pactarse el acta de acuerdo del 18 de septiembre de 2003, las convenciones colectivas fueron modificadas de manera ilegal como son: el art. 12 de la convención de Electromagdalena de 1987 para otorgar la pensión convencional con los requisitos de los 20 años de servicios y 50 años de edad y la convención de Electromagdalena de 1981 artículo 7°, que es la base para liquidar prestaciones sociales y pensión convencional.

Razona, que si bien, son las convenciones señaladas fuente de las pretensiones, la circunstancia de que se haya firmado el Acta de Acuerdo del 18 de septiembre de 2003, entre ELECTRICARIBE y SINTRAELECOL, dicha acta no tiene la fuerza de ley para hacerle perder la validez a las convenciones colectivas en lo concerniente a la pensión convencional y los factores salariales; que están revestidas de ley, por mandato del artículo 467 CST y el Acto Legislativo 01 de 2005 que las consideró vigentes hasta el 31 de julio de 2010, y que fue pensionado el 1° de enero de ese año, que por lo tanto, « todas las convenciones colectivas de trabajo de Electromagdalena son pruebas fundamentales para que prosperen las reclamaciones laborales del actor » Indica, que el Tribunal violó flagrantemente el artículo 467 CST, al concluir que « el fracaso de la pretensión del reconocimiento de la pensión de jubilación, afecta la prosperidad del reajuste de la primera mesada con base en el promedio de los devengado en el último año de servicio », aludiendo al AL 01 de 2005, para significar que la CCT estuvo vigente hasta el 31 de julio de 2010 y, que fue pensionado el 1° de enero de ese año, estando todas las convenciones de Electromagdalena vigentes.

Manifiesta que, Vistas así las cosas, no le cabe a la sala (sic) la convención colectiva (sic) mantiene su vigencia hasta tanto sea derogada por una nueva, e, incluso, las cláusulas anteriores, deben ser derogadas, sustituidas o modificadas expresamente por el nuevo acuerdo convencional, de lo contrario, continuarán vigentes y surtiendo los efectos que en ellas contemplan a beneficio de los trabajadores.

De ahí, que le corresponda al empleador demostrar que perdieron fuerza tales reglas convencionales, y, como en este caso no está probado que la cláusula duodécima de la convención colectiva de trabajo de 1987 haya sido derogada, modificada o sustituida, ella continúa vigente, y habrá de determinarse, cuál fue el término de vigencia de la última convención suscrita entre el sindicato de trabajadores y el empleador, para efectos de su aplicación en el caso de marras.

Asevera, que: […] en este sentido, la última convención colectiva de trabajo que aparece aportada al plenario, es la suscrita el 14 de abril de 1998 [f.° 103-108] y, dentro de los 13 artículos que aparecen en la copia simple aportada no se estipula el término de vigencia, sin embargo, de conformidad con el artículo 477 CST, en estos casos se entenderá celebrada por términos sucesivos de seis en seis meses, y se tomará la fecha de su firma, esto es el 14 de abril de 1998.

Por consiguiente, si se entiende prorrogada de seis en seis meses, de conformidad con lo estipulado en el CST, la última prórroga empezó el 14 de abril de 2005 y terminó el 13 de octubre de 2005, interregno temporal en el cual debió configurarse el derecho pensional del demandante, para que se entendiera un derecho adquirido, sin embargo, y, como viene demostrado el actor cumplió 50 años de edad el 2 de noviembre de 2003, pero completó el tiempo de servicios de 20 años, el 15 de octubre de 2006, esto es, con posterioridad a la finalización de la vigencia de la regla convencional, lo que quiere decir que el actor no logró consolidar el derecho a la pensión mientras estuvo vigente la regla convencional.

Sostiene, que yerra el Tribunal, en cuanto éste aseguró que el fracaso de la pretensión del reconocimiento de la pensión de jubilación, afectaba la prosperidad del reajuste de la primera mesada con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios, ya que, en su parecer, las convenciones colectivas fueron afectadas por el Acto Legislativo 01 de 2005 a partir del 1° de agosto de 2010 y, este no hace perder el derecho al reajuste pensional, por ser legítimamente adquirido de conformidad con las reglas existentes.

Que, por tanto, todas las convenciones de Electromagdalena están vigentes para el reclamo del derecho convencional de su pensión a los 50 años de edad y 20 de servicios, así como darle el factor salarial a todo lo devengado en el último año para su liquidación y de todas las prestaciones sociales al 15 de octubre de 2006. Arguye, que el problema jurídico se contrae a establecer la modificación de la CCT, variando las condiciones, a través de un acta de acuerdo extra convencional, lo que no es posible, conforme a jurisprudencia de esta Sala; que solamente tendría validez un acta aclaratoria, pero no modificatoria, suscrita por los mismos negociadores.

Mantiene, que lo realizado por ELECTRICARIBE y Sintraelecol en el acta extralegal del 18 de septiembre de 2003, se orientó a modificar la convención colectiva, variando las condiciones para acceder a la pensión convencional; que solo pueden modificarse las convenciones en dos circunstancias (en tiempos de normalidad económica ajustada a la negociación colectiva y, extraordinaria cuando por razones no previstas han variado las circunstancias económicas en que se celebró el acuerdo colectivo, para no alterar el equilibrio económico de las relaciones laborales).

Apunta, que los acuerdos extra convencionales no se asimilan a las convenciones colectivas de trabajo y no tienen la virtud de modificarlas, menos, cuando se suscribió en condiciones de normalidad, sin presencia de conflicto colectivo, ni bajo condiciones económicas difíciles de la empresa. En conclusión, le resta capacidad para producir efectos, en sus artículos 40 y 51, para otorgar su pensión convencional, como también para liquidar los factores salariales para su cuantificación y de las demás prestaciones sociales, ya que, […] todo se debe realizar con base en la prueba convencional del artículo 7° de la convención de Electromagdalena de 1981, para liquidar los factores salariales y el art. 12 de la convención de Electromagdalena de 1987 para otorgarle la pensión convencional al actor desde el 15 de octubre de 2006.

Asegura, que: Se equivocó el Tribunal al considerar que el acta de acuerdo del 18 de septiembre de 2003 puede modificar unas convenciones colectivas de trabajo vigentes que no han sido denunciadas ante autoridad competente ni se ha celebrado nueva convención, si los preceptos pactados en las convenciones de Electromagdalena de 1981 art. 7° base para liquidar prestaciones sociales y pensión convencional y el art. 12 de la Convención de Electromagdalena de 1987, base para otorgar la pensión convencional, entran en conflicto con el acta de acuerdo del 18 de septiembre de 2003.

(sic) Debió el Tribunal aplicar el principio de favorabilidad. En cuanto a la absolución del reajuste de la Ley 4ª de 1976, indica que yerra el ad quem al decir que para ello le asiste el mismo argumento que empleó para negar la pensión, pues está consagrado en la cláusula octava de la CCT Electromagdalena de 1985, así como las pretensiones de la reliquidación de la pensión convencional con ocasión de la inclusión del auxilio de transporte como factor salarial.

Que igualmente se equivocó el Tribunal al asentar que no está demostrado que el actor haya sufragado gastos asistenciales y que el auxilio de transporte se incluyó en la liquidación de la cesantía y, por tanto, no habría lugar a dicha condena, equivocación surgida del mismo artículo 40 del Acta de Acuerdo de 2003, que establece los factores salariales, dentro de los cuales no está el auxilio de transporte.

De igual forma, que es válido, como pensionado convencionado, tanto para él como para su grupo familiar, el reconocimiento del referente de la Ley 4ª de 1976 en forma integral, que está pactada en la CCT Electromagdalena de 1985. Respecto de las primas, indica que el ad quem las negó, porque consideró que no estaban incluidas dentro de las pretensiones, siendo que, […] en la demanda se consignaron los siguientes aspectos sobre los 30 días de la prima de servicio: XVII.

En la convención colectiva de trabajo de Electromagdalena de 1963 en el artículo tercero hay pactado (sic) 45 días de prima de servicio y la empresa Electricaribe está cancelando 15 días solamente. CONSIDERACIONES Al ser rogado el recurso extraordinario, quien lo interpone debe acatar estrictamente la técnica desarrollada legal y jurisprudencialmente para que la demanda sea apreciada de fondo.

Ello, sin perjuicio que, en ocasiones, a pesar de la debilidad técnica en la proposición de los cargos y en el alcance de la impugnación, la Corte la pueda dar por superada acudiendo a la interpretación de la pretensión impugnaticia, conjugándola con los hechos en que funda los motivos de casación, más no reemplazando al accionante en su carga procesal de argumentar y sustentar el recurso.

Cuando no se puede pasar por alto esa falta de técnica, el recurso resulta inestimable. En este caso, la demanda presenta graves deficiencias técnicas insubsanables, por ser el recurso de casación dispositivo; aunado a que en su extenso escrito, pretende sustentar el cargo sin señalar cuando transcribe al Tribunal y cuando comienza su argumentación. Tales falencias son: 1.- Al fijar el alcance de la impugnación, no indicó lo que debía hacer la Corte con la sentencia de primer grado; simplemente, pidió que se «case totalmente» la sentencia del Tribunal, « mediante la cual confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Quinto (5) Laboral del Circuito de Santa Marta […] la cual absolvió a la demandada de las súplicas de la demanda, consistentes en […].

Vale decir, no precisó si la sentencia del a quo debía ser confirmada, modificada o revocada, siendo su deber hacerlo, ni qué debía resolver la Corte una vez instalada en sede de instancia. En últimas, no formuló pretensión impugnaticia. Esta falencia hace que, en principio, no se pueda estudiar de fondo el recurso. Así lo ha venido sosteniendo la Corte, entre otras providencias, en la CSJ AL993-2017, de la siguiente manera: El alcance de la impugnación no está formulado de manera apropiada, pues debe recordarse que en casación el petitum de la demanda debe hacerse con absoluta claridad y precisión, pues dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación no le es posible a la Corte suponer cuál es la pretensión o pretensiones de quien recurre.

Por ello, debe el impugnante, luego de solicitar la casación total o parcial del fallo acusado, expresar cuál debe ser la decisión en sede de instancia, vale decir, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe remplazarse, circunstancias omitidas en el presente caso, pues el recurrente presentó una confusa formulación del alcance de la impugnación, lo cual resulta extraño a la lógica y a la técnica de casación. La parte recurrente pide como alcance de la impugnación, que se case «parcialmente» la sentencia de segunda instancia, en cuanto «confirmó la de primera instancia», para que «se revoque (sic) las sentencias de primera y segunda instancia y se concedan las pretensiones de la demanda».

Como puede verse incurre en varias imprecisiones, pues de un lado, si perseguía el quiebre parcial de la sentencia de segunda instancia, debió indicar cuál es la parte de ella que intenta quebrar, pero no lo hizo así, pues simplemente solicitó la revocatoria de las sentencias de primer y segundo grado, lo cual resulta impropio, pues al anular el fallo de segunda instancia, la Corte, como tribunal de instancia, procede a revisar la sentencia del juzgado, no la del ad quem, pues esta al ser casada desaparece de la vida jurídica, por lo que no podría revocar o modificar un fallo inexistente.

Y para culminar la serie de disonancias, pide en términos generales la revocatoria de las providencias de instancia y la concesión de las pretensiones de la demanda, sin citar cuál o cuáles deben subsistir y cuáles deben desaparecer, dada la solicitud de casación parcial del fallo. 2.- Al acusar la sentencia como violatoria de la ley sustancial « por la vía directa », esta vía de puro derecho, tendiente a demostrar que el Tribunal por « infracción directa », se rebeló contra el contenido de los artículos 21 y 467 CST, no permite aludir a aspectos propios de la senda de los hechos.

En efecto, el demandante no debe ocuparse de hacer reparos fácticos ni probatorios, puesto que solamente puede utilizarse para debatir aspectos netamente jurídicos, lo que indica aceptación por parte del impugnante de la forma como se establecieron por el Tribunal (CSJ SL, 18 may. 2009, rad. 32198). La censura, no cumple con esta técnica cuando para desarrollar el cargo manifiesta, Que, el Tribunal no se pronunció concretamente sobre el Acta de Acuerdo del 18 de septiembre de 2003, que modificó la convención colectiva de Electromagdalena, para introducir nuevos requisitos para liquidar prestaciones sociales y pensión convencional de los trabajadores convencionados de ELECTRICARIBE Distrito Magdalena, afectándolo, porque no dio crédito a su pensión convencional de acuerdo con el artículo 12 de la Convención de Electromagdalena de 1987.

Punto que, a no dudarlo, debió atacar por la « senda indirecta », que es la propia para enrostrar errores de hecho provenientes de la falta de apreciación de un documento auténtico, como en este aparte lo quiere hacer ver el impugnante. Así como, cuando enfila su argumento en las circunstancias factico-probatorias consistentes en que, […] yerra el Tribunal al no aplicar el art. 7° de la Convención de Electromagdalena de 1981 para considerar factor salarial a todos los conceptos devengados por el trabajador en dinero o en especie en el último año de servicio para liquidar prestaciones sociales y la pensión de jubilación convencional del actor. […] Que, por lo tanto «todas las convenciones colectivas de trabajo de Electromagdalena son pruebas fundamentales para que prosperen las reclamaciones laborales del actor» […] todo se debe realizar con base en la prueba convencional del artículo 7° de la convención de Electromagdalena de 1981, para liquidar los factores salariales y el art. 12 de la convención de Electromagdalena de 1987 para otorgarle la pensión convencional al actor desde el 15 de octubre de 2006. […] Más aun, cuando critica, Que, igualmente se equivocó el Tribunal al asentar que no está demostrado que el actor haya sufragado gastos asistenciales y, que el auxilio de transporte se incluyó en la liquidación de la cesantía, que por tanto no habría lugar a dicha condena.

Equivocación surgida del mismo artículo 40 del acta de acuerdo de 2003, que establece los factores salariales, dentro de los cuales no está el auxilio de transporte. De igual forma, que es válido como pensionado convencionado, para él y su grupo familiar, el reconocimiento del referente de la Ley 4ª de 1976 en forma integral, que está pactada en la CCT Electromagdalena de 1985.

Y, cuando concluye que, Respecto de las primas, indica que el ad quem las negó, porque consideró que no estaban incluidas dentro de las pretensiones, siendo que, en la demanda se consignaron los siguientes aspectos sobre los 30 días de la prima de servicio: XVII. En la convención colectiva de trabajo de Electromagdalena de 1963 en el artículo tercero hay pactado (sic) 45 días de prima de servicio y la empresa Electricaribe está cancelando 15 días solamente.

Queriendo con esto significar, más bien, una « apreciación errónea » de la demanda. Pero, ninguno de estos argumentos, conlleva a la demostración de que el Tribunal infringió directamente las normas citadas. Por el contrario, se enfilan, por la vía equivocada, al señalar errores de hecho con base en la valoración probatoria, propio de la vía indirecta.

Respecto de las exigencias a cumplir cuando se acude a la vía directa, ha sostenido la Corporación, entre otras, en sentencia SL2042-2018: Insiste una vez más la Corte que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Entre sus requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio.

Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico. Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías.

Estos precisos requerimientos de técnica desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley. En lo concerniente a la modalidad de violación, en el cargo se indica la «infracción directa», a la cual se llega cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra ella, no la aplica al asunto sometido a su consideración, y en esa perspectiva es evidente que el Tribunal no pudo incurrir en la infracción legal que el cargo denuncia respecto de los artículos 48 y 53 de la constitución Política, por cuanto el sentenciador si llamó a operar esas disposiciones al sub lite, cuando con fundamento en sentencia de esta Sala, donde se alude a «los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones» concluye que siguiendo la línea jurisprudencial trazada en materia de indexación se acepta «que todas las pensiones otorgadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, son susceptibles de la indexación», empero, concluye que lo que da al traste con las pretensiones del demandante viene a ser el material probatorio que da cuenta de que en efecto la pensión del demandante fue reconocida debidamente indexada.

Luego entonces, habiendo sido excluida la Sala de la posibilidad de realizar un ejercicio factico en el presente asunto, amén de la senda escogida por el recurrente para su ataque, por las razones indicadas, se desestima el cargo. 3.- El fundamento central del Tribunal para confirmar el fallo absolutorio, consistió en que, la CCT de 1987, tuvo una vigencia inicial pactada en la cláusula primera, de dos años, a partir del 1° de enero de 1987 hasta el 31 de diciembre de 1988; que, a su vez, según al artículo 478 CST, se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis en seis meses desde la fecha señalada para su terminación, cuando dentro de los 60 días inmediatamente anteriores a la expiración de su término, no se exprese la voluntad de darla por terminada.

Que, conforme al artículo 479 ibídem, formulada la denuncia de la CCT, según lo regulado legalmente, ésta continuará vigente hasta tanto se firme una nueva, y que, […] lo anterior implica que la CCT mantiene su vigencia hasta tanto sea derogada por una nueva, e, incluso, las cláusulas anteriores, deben ser derogadas, sustituidas o modificadas expresamente por el nuevo acuerdo convencional, de lo contrario, continuarán vigentes y surtiendo los efectos que en ellas contemplan a beneficio de los trabajadores.

De ahí, que le corresponda al empleador demostrar que perdieron fuerza tales reglas convencionales, y, como en este caso, no está probado que la cláusula duodécima de la CCT 1987 haya sido derogada, modificada o sustituida, ella continuó vigente, y habrá de determinarse, cuál fue el término de vigencia de la última CCT suscrita entre el sindicato de trabajadores y el empleador, para efectos de su aplicación al caso de marras.

De esta manera, asentó el ad quem que, […] la última prórroga empezó el 14 de abril de 2005 y terminó el 13 de octubre de 2005, interregno temporal en el cual debió configurarse el derecho pensional del demandante para que se entendiera un derecho adquirido; sin embargo, y, como viene demostrado, el actor cumplió 50 años de edad el 2 de noviembre de 2003, pero completó el tiempo de servicios de 20 años, el 15 de octubre de 2006, esto es, con posterioridad a la finalización de la vigencia de la regla convencional, lo que quiere decir que el actor no logró consolidar el derecho a la pensión mientras estuvo vigente la regla convencional (negrilla y rayas fuera del texto).

Lo anterior, conduce a la Sala a concluir que el ad quem negó las pretensiones, no por considerar que las convenciones colectivas aportadas por el demandante no estaban vigentes; menos emitió juicio de valor respecto de que la tantas veces mencionada « acta de acuerdo » del 18 de septiembre de 2003 las hubiera modificado, sino que, basó su decisión, precisamente al considerar que como no se probó que la cláusula 12 de la CCT de 1987, cuya aplicación siempre reclamó el actor como fuente normativa de su pensión convencional, hubiera sido derogada, modificada o sustituida, ella continuaba vigente.

Señaló, además, que habría de determinarse cuál fue el término de vigencia de la última convención aplicable al caso. Para ello, explicó que, la que aparecía aportada al plenario, era la suscrita el 14 de abril de 1998 (f.° 103-108), en cuyo cuerpo no se estableció su vigencia; que así, de conformidad con el artículo 477 CST, calculó sus prórrogas y determinó que estuvo vigente hasta el 13 de octubre de 2005, fecha límite hasta la cual debió el demandante reunir los requisitos para su pensión y así poder entenderla como un derecho adquirido, lo cual no sucedió, dada la data en que completó el tiempo de servicios (15 de octubre de 2006).

De tal aserto, se concluye que el demandante no atacó la razón principal que tuvo el ad quem para fallar como lo hizo, sino que, se limitó a cuestionar situaciones de hecho y probatorias ajenas a esta vía, así como, a señalar « equivocaciones » totalmente alejadas de la realidad procesal, enfilando su ataque respecto de conclusiones a las que jamás arribó el Tribunal.

Así, indicó que uno de los yerros en que incurrió el fallador colegiado, consistió en considerar que las convenciones colectivas de Electromagdalena, siendo la última la celebrada en el año 1998, no estaban vigentes. No entendió el impugnante, que esta fue precisamente en la que basó su decisión el Tribunal, cuando, previó el cálculo de sus prórrogas legales, asentó que dentro del término en que rigió, no cumplió con las condiciones para pensionarse conforme a ella.

Enderezó su ataque resaltando los puntos ya relacionados en el acápite correspondiente, pero olvidó hacerlo sobre la razón de la decisión, que no fue otra que, el no cumplimiento de la edad y el tiempo de servicio, antes del 13 de octubre de 2005. Vale decir, debió por la vía indirecta, atacar este argumento neural de la decisión. Como no lo hizo, se tiene que dejó incólume el aspecto central del fallo.

Así lo ha sostenido la Sala en sentencia de la CSJ SL, 8 may. 2013, rad. 45.799: […] Los cargos no censuraron todos los fundamentos en que se soportó el fallo fustigado, verbi gratia, (i) que las declaraciones vertidas por los galenos que trataron al demandante en el proceso de tutela que instaurara contra las aquí demandadas y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ARP, se aportaron en copia simple y no con el requisito de validez establecido en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, y (ii) que el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez “no contó con la contradicción por las demandadas, ni antes, ni durante el proceso por lo que su oponibilidad al empleador y al beneficiario de la obra tampoco resulta clara”.

Debe reiterar la Corte que para la prosperidad del recurso de casación es necesario que el recurrente controvierta todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basa la sentencia acusada, pues nada conseguirá si ataca razones distintas de las expresadas por el Tribunal como soporte de la decisión impugnada, o apenas alguna de ellas […] Así las cosas, dado que la demanda presenta fallas insuperables en la técnica exigida para el recurso extraordinario, no queda otro camino que desestimar el cargo planteado.

Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROGER ENRIQUE GÓMEZ BORNACHERA contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP – ELECTRICARIBE.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00