República de Colombia Cede Suprema de Jesdcla Sala da Casaelia Libad Sala U Desceneaffie N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL319-2021 Radicación n.° 72278 Acta 4 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JORGE ENRIQUE VERGARA MAURY contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de enero de 2013, en el proceso que instauró contra las empresas GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE - GECELCA S.A. ESP, al que se vinculó la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA CORELCA S.A. ESP hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - UGPP.

I.

ANTECEDENTES SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 72278 Jorge Enrique Vergara Maury, llamó a juicio a la Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe GECELCA S.A. ESP y a la Corporación Eléctrica de La Costa Atlántica CORELCA S.A. ESP, con el objeto de que fueran condenadas al reconocimiento de la pensión de jubilación legal compartida, mejorada convencionalmente, a partir del 21 de diciembre de 2008, equivalente al 75.5% del promedio de los salarios resultante del cómputo de los factores establecidos para tal fin en el artículo 13, literal e) de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los arios 1989-1991, actualizado desde la fecha de su vinculación; al pago de las mesadas causadas debidamente actualizadas y los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo extra o ultra petita y las costas del proceso.

En subsidio, solicitó que se condenara a las demandadas, al pago de las diferencias que resulten entre el monto de la pensión que reconoció el «Instituto de Seguro Social (sic) 1 ] con base en el salario asegurado mediante la Resolución No. 014854 de 23 de julio de 2009 y la que le hubiera correspondido» si CORELCA S.A. ESP, hubiese cotizado con el salario realmente devengado desde el 1 de abril de 1994, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, hasta la fecha de su retiro.

Como fundamento de sus pretensiones, relató que nació el 21 de diciembre de 1953; que laboró para CORELCA S.A. ESP, sin solución de continuidad, desde el 1 de febrero de 1978 hasta el 1 de septiembre de 1999, para un total SCLAPT-10 V.00 2 105 Radicación n.° 72278 de 21 arios, 7 meses; que a la fecha de su retiro, desempeñaba el cargo de profesional universitario «3020- 01 de la División de Contabilidad — Subdirección Financiera» y devengaba un salario promedio mensual de $1.373.570; que no fue vinculado a una Caja de Previsión Social, ni al ISS sino a partir del 2 de abril de 1994, cuando CORELCA S.A. ESP, lo afilió al régimen de prima media con prestación definida; que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y, que la empleadora efectuó las cotizaciones, con los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994, «omitiendo» cotizar con base a los indicados en el literal e) del artículo 13 de la «CC?' 1989-1991».

Manifestó que el ISS le reconoció pensión de jubilación regulada por la Ley 33 de 1985, a partir del 21 de diciembre de 2008, liquidada sobre un IBL de $1.776.616, al que le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, para obtener una mesada pensional inicial en la suma de $1.332.463; que el promedio de lo realmente devengado en el último ario de servicio, ascendió a $3.613.011.70, al cual se le agregaron otros factores, según el acta de liquidación de la indemnización, y que el salario actualizado al momento de cumplir los 55 arios de edad, era de $7.082.089.72, por lo que su pensión debió ser por la suma de $5.226.804; y, que CORELCA a junio de 2010, le adeudaba la suma de $74.459.806,57, por las diferencias por mayor valor de la prestación, de 19 mesadas causadas, más los intereses legales.

SCLAPT-10 V.00 3' Radicación n.° 72278 Señaló que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que las convenciones colectivas de trabajo vigentes durante la relación laboral, establecieron el beneficio pensional de acuerdo a la ley, y contemplaron un incremento del 0.5% por cada ario adicional a los primeros 20 de servicio.

Por último, señaló que en las cláusulas 3 y 1.12 del convenio patronal del 31 de enero de 2007, CORELCA S.A. ESP y GECELCA S.A. ESP., acordaron que esta última, asumía el pago de los derechos y pasivos pensionales causados con anterioridad a esta fecha (f.°1 a 11). GECELCA S.A. ESP, al responder la demanda y su reforma, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la mayoría, salvo su calidad de trabajador oficial de acuerdo al artículo 41 de la Ley 142 de 1994 y el salario promedio devengado en el último ario de servicio de $3.613.011.70, por cuanto este no se acordó como salario para liquidación de la indemnización, sin embargo en atención a concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, tuvo en cuenta otros factores no salariales «UNICAMENTE para liquidación de INDEMNIZACIONES».

En su defensa, argumentó que al momento de la terminación del vínculo, el actor no era trabajador de esa empresa y tampoco afiliado a SINTRAELECOL, por lo que no era posible aplicarle la convención colectiva de trabajo, SCLAPT-10 V.00 4 ¡04 Radicación n.° 72278 pues no podía beneficiarse de esta, con posterioridad a su retiro, conforme a lo reglado en el artículo 467 del CTS.

Además alegó la inexistencia de la solidaridad basada en un convenio de sustitución patronal con CORELCA S.A. ESP, debido a que el actor dejó de prestar sus servicios a esta empresa desde el 1 de septiembre de 1999 y aquel convenio se celebró el 1 de febrero de 2007, data para la cual el demandante no tenía contrato de trabajo vigente y no hacía parte de la relación de trabajadores sobre los cuales operó la mencionada sustitución, razón por la cual ninguna de las pretensiones de la demanda estaban a su cargo.

Agregó que el convenio estableció en el numeral 1.11 «la definición sobre pensionados»; que el demandante «no fue objeto» de este y por ello «no tiene soporte legal para asumir las erogaciones que se pretenden, pues no existe ninguna norma que expresamente señale que GECELCA S.A. ESP, deba asumir responsabilidad alguna en el pago de pensiones o cualquier otro emolumento de carácter laboral», cuando el demandante no le prestó sus servicios.

Afirmó que antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, los trabajadores de CORELCA SA ESP, se pensionaban directamente con la empresa, con base en lo pactado en la convención colectiva, en la que se determinó el salario con el cual debía reconocerse la prestación pensional; que la empresa GECELCA S.A. ESP, tuvo en cuenta los factores salariales contemplados en el Decreto 1195 de 1994, que SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 72278 modificó el artículo 6 del Decreto 691 del mismo ario, para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, sin incluir de los pagos realizados por «aportes a salud o servicios médicos y auxilio de energía», toda vez que carecen de esa connotación, por lo que no hay lugar al reajuste solicitado.

Por último, aseveró que el demandante a la fecha de terminación del contrato, no tenía reunidos los requisitos convencionales para obtener la pensión, ya que no había cumplido la edad; además, todo régimen pensional convencional había perdido vigencia a partir del Acto Legislativo 01 de 2005, el cual está regulado por las previsiones de la Ley 100 de 1993.

Propuso como DEMANDA» y las de excepción previa la de «INEPTA mérito de pago, compensación y prescripción, y la que denominó inexistencia de las obligaciones (f.°40 a 65 y 100 a 102). El a quo, mediante auto de 19 de mayo de 2011 (f.° 110 y 111), ordenó integrar la /itis con CORELCA S.A. ESP, que al contestar, se opuso al éxito de todas las pretensiones.

Admitió la relación de trabajo, sus extremos y su terminación por supresión del cargo desempeñado por el actor, ordenada por el Decreto ley 1161 de 29 de junio de 1999. Que realizó el pago de la indemnización por valor superior a la contemplada en la convención colectiva de trabajo vigente, con la inclusión de algunos factores no SCLAPT-10 V.00 6 105 SCUUPT-10 V.00 Radicación n.° 72278 considerados como salario, pero de manera excepcional y solo para efectos de su liquidación. También aceptó que la afiliación del actor al ISS, fue a partir de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la existencia de las convenciones colectivas suscritas con SINTRAELECOL, las disposiciones que consagran el reconocimiento de la pensión de jubilación y el convenio de sustitución patronal celebrado con GECELCA S.A. ESP, el 31 de enero de 2007.

Negó que hubiere cancelado por indemnización el monto indicado en la demanda, aclaró que este ascendió a $147.043.817 y que los cálculos realizados sobre el salario promedio devengado en el último ario de servicios, son equivocados, que Vergara Maury no tiene derecho a las sumas reclamadas por diferencias o reajustes a la pensión. Alegó en su defensa, que la Ley 33 de 1985 no le era aplicable al accionante; que por mandato de la Ley 100 de 1993, las pensiones legales dejaron de estar a cargo de los empleadores, subrogando los riesgos de IVM al ISS, y en el Acto Legislativo 01 de 2005, se señaló expresamente que en todo caso, los regímenes especiales solo tendrían vigencia hasta el 31 de julio de 2010; que esa empresa no tiene la obligación de asumir una pensión de origen legal, cuando la ley de seguridad social en pensiones, dispone que esta contingencia debe asumirla el ISS; que la pensión pretendida por el actor es la misma reconocida por esta entidad y que en caso de una eventual condena, sería GECELCA S.A., la que debía asumir el pago de las condenas, 7 Radicación n.° 72278 en virtud del acuerdo de sustitución patronal que suscribieron.

Agregó que acorde con lo establecido en el Decreto 813 de 1994, por medio del cual se reglamenta el régimen de transición, le corresponde a la mencionada administradora de pensiones, asumir el reconocimiento de la pensión de vejez de los servidores públicos, que voluntariamente se trasladen a esta. Propuso como excepciones, las de prescripción, inexistencia de la obligación y falta de legitimación por pasiva (f.°115 a 134).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, al que le correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo dictado el 28 de junio de 2012 (f.°321 a 327), absolvió alas demandadas e impuso costas al demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por apelación del demandante, profirió sentencia el 31 de enero de 2013 (f.°366 a 368 cuad.

Trib.), mediante la cual confirmó la decisión de primera instancia y gravó con en costas al impugnante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, inicialmente reseñó las pretensiones del SCLAI PT-10 V.00 8 Loa Radicación n.° 72278 demandante, que dijo se contraían al «reconocimiento de la pensión de jubilación legal compartida mejorada convencionalmente incluyendo todos los factores salariales, aplicando una tasa de reemplazo del 75.5%, a partir del 21 de diciembre de 2008, pagando la diferencia pensional entre lo reconocido por el ISS debidamente indexado con los intereses moratorios y costas y agendas en derecho (sic)».

A continuación, señaló que conforme al escrito de apelación, «podía extraer como proposición jurídica para obtener la revocatoria del fallo de instancia», [ ] el hecho de que son aplicables las disposiciones convencionales para efectos de la pensión de jubilación, desde otra arista, se plantea que, en todo caso, se debe liquidar la pensión incluyendo los factores salariales previstos en la convención, cargando la diferencia pensional al patrono. Expresó que no existía discusión sobre el tiempo laborado por el demandante, el reconocimiento de la pensión legal por parte del ISS, la cuantía y fecha de otorgamiento, razón por la que daba por superada cualquier controversia en ese sentido.

Determinó como problemas jurídicos, dilucidar si se daban los presupuestos fácticos para reclamar la pensión de estirpe convencional; que de acuerdo con el artículo 16 de la vigente para 1989, suscrita entre el sindicato SINTRAELECOL y CORELCA S.A., cuyo texto encontró aportado en legal forma como lo exige artículo 469 del CST, los suscribientes pactaron que a partir de su vigencia, la empresa «jubilará a sus trabajadores oficiales de acuerdo a la ley, es decir, 20 años de servicios continuos o SCLLOPT-10 V 00 9 Radicación n.° 72278 discontinuos y cincuenta y cinco (55) años de edad»; y, que dicha norma, se complementaba con el artículo 3, inciso 2 del mismo instrumento, relativo al campo de aplicación que también transcribió. Se remitió al artículo 467 del CST que define la convención y razonó que la invocada por el demandante, solo aplicaba a los trabajadores activos, que no a los desvinculados porque esta regulaba las condiciones laborales durante su vigencia; por ende, no lo cobijaba, en tanto se retiró de la empresa el 1 de septiembre de 1999 por supresión del cargo, con 46 arios de edad, sin alcanzar los 55 exigidos para dejar consolidado el derecho pensiona' de tipo extralegal reclamado.

Destacó que no tenía razón el apelante, pues el convenio colectivo solo aplicaba «frente a situaciones consolidadas jurídicamente, esto es, con el cumplimiento de los supuestos previstos en ese estatuto, como son la edad y el tiempo de servicios, siendo trabajador de la empresa». Dijo que adicionalmente, conforme al acuerdo de sustitución patronal celebrado entre CORELCA S.A. ESP y GECELCA S.A., en aras de garantizar el derecho a una pensión legal, la empresa afilió al trabajador al sistema de seguridad social en pensiones, pagando los emolumentos correspondientes hasta que el ISS asumió la prestación. Infirió que al no tener derecho el actor a los beneficios convencionales, sumado a su posterior afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, la obligación SCLAJPT 10 V.00 10 Radicación a.° 72278 quedó a cargo del ISS con efectos retroactivos al 1 de enero de 2009.

Estableció como segundo «eje problemático», la no inclusión de todos los factores salariales convencionales para efectos de cotizaciones al sistema pensional, por cuanto lo pretendido por el actor es obtener el mayor valor de lo que le hubiese correspondido por pensión de vejez legal, en caso de incluirse los factores contenidos en el literal e) del artículo 13 de la convención colectiva de trabajo.

Mencionó que al proceso convenciones de 1989 a 2002, se aportaron las [ ] sin embargo, el apelante, omite indicar en cuál de ellas estaba consagrado el derecho reclamado. No obstante, luego de revisar el plenario, se advierte que la cláusula convencional en que se apoya el impugnante viene incluida en el convenio correspondiente a los arios 2002-2003, en el artículo 12 (f.°171).

Pero como ese estatuto es posterior a la desvinculación del demandante, hecho este ocurrido en septiembre de 1999, no podrán hacerse extensivos los beneficios allí consagrados, ya que para ese entonces no era trabajador de la empresa, ni se pactó la aplicación retroactiva de sus normas a situaciones ya fenecidas. En la cláusula octava de la convención colectiva de 1989- 1991, se incluyen los factores salariales a que hace alusión el demandante (f.°265), observando que tales emolumentos corresponden a la pensión convencional a cargo de la empleadora.

Pero tal como lo dijo la jueza de instancia, las cotizaciones a fondos pensionales fueron reguladas por la Ley 100 de 1993, específicamente, por el artículo 6 del Decreto Reglamentario 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de 1994, observando conforme con lo probado en autos que la enjuiciada cumplió con tales obligaciones. IV. RECURSO DE CASACIÓN SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 72278 Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Formula dos cargos por la causal primera de casación que fueron replicados oportunamente y se estudiarán conjuntamente, dada la similitud de las vías de ataque seleccionadas, la argumentación sobre las cuales se sostienen y que persiguen un solo objetivo. V. CARGO PRIMERO Lo plantea en los siguientes términos: La sentencia impugnada violó la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, 17 de la Ley 6'. de 1945, artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y artículo 75 del Decreto 1848 del mismo ario, artículos 11, 36 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 76 de la Ley 90 de 1946, Art. 26 del Decreto- Ley 2665 de 1988 y artículos 19 y 72 del Decreto 3063 de 1989, ambos del Instituto de Seguros Sociales, como consecuencia de ERRORES DE HECHO manifiestos u ostensibles consistente[s] en la falta de apreciación de medios de prueba calificados que obran materialmente en el proceso.

(Mayúsculas y negrillas del texto original). Enlista los yerros que le atribuye al sentenciador, así: 1. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor devengó de CORELCA S.A. ESP, un salario promedio devengado (sic) en el último año de servicios, el cual resulta superior al evidenciado por el Instituto de Seguros Sociales al establecer el Ingreso Base de Liquidación, que sirvió de base para asignarle pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985. 2.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo que los salarios asegurados para los riesgos de IVM ante el ISS, como aparece en Certificación de la demandada, que los salarios base de cotización (IBC) que fueron reportados al ISS SCIATT-10 V.00 12 108 Radicación n.° 72278 durante los últimos doce (12) meses de servicios desempeñados por el recurrente fueron inferiores a los realmente devengados.

En su demostración, tras copiar el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, asevera que el sentenciador de alzada, consideró que el empleador se encuentra «liberado» de aplicar la mencionada ley, con el argumento de que la pensión de jubilación legal había sido otorgada conforme sistema de seguridad social, [ ] muy a pesar que el Ingreso Base de Cotización establecido por el ISS resulte inferior, sería patrocinar que se cotizara por salarios inferiores a los realmente devengados por el trabajador, lo que se encuentra vedado y sancionado por el artículo 26 del Decreto-Ley 2665 de 1988 y artículos 19 y 72 del Decreto 3063 de 1989, ambos del ISS (sic).

Advierte que el objetivo del sistema de seguridad social en pensiones, -artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 cuyos textos copia-, fue liberar a los empleadores de las cargas que les imponía la ley, «siempre y cuando procediera a la subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual no se estaba autorizando la elusión de las cotizaciones».

Arguye que el «A-quo», no consideró que el demandante se encuentra protegido por el régimen de transición y que las normas que invocó en su decisión, le fueron desfavorables al pensionado, pues los Decretos 1158 de 1994 y 1748 de 1995, no aplican en su caso, sino a los servidores públicos que quedaron por fuera del régimen de transición; en apoyo de sus asertos, cita concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil n.° 857 de 29 de agosto SCLAPT-1.0 V.00 13 Radicación n.° 72278 de 1996, relativo al ingreso base para aportes a riesgos de vejez de los beneficiarios del régimen de transición, del cual reproduce varios segmentos.

Señala que no es objeto de discusión, que el actor laboró al servicio de la demandada por más de 20 arios, que cumplió 55 arios de edad con posterioridad a su desvinculación laboral de CORELCA S.A., como se constata con el registro civil de nacimiento y «medios de prueba, obrantes en el proceso, aceptados como ciertos e idóneos por las demandadas».

Alude al artículo 17 de la Ley 6 de 1945 y Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, para argüir que estas disponen el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales, con solo el cumplimiento del tiempo servido, aunque se hubiere producido el retiro, sin alcanzar la edad; y, que la Ley 33 de 1985, acogida por el sentenciador de primera instancia, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagra el derecho pensional del empleado oficial y las exigencias para acceder a este, es decir, 20 arios de labor continua o discontinua y 55 arios de edad en el caso de los hombres.

Destaca que en este caso, el acuerdo convencional contempla que la «pensión de jubilación se pagará de acuerdo a la ley, o sea 20 años de servicios continuos o discontinuos y 55 años de edad, y la ley permite a los trabajadores oficiales obtener el reconocimiento y pago de las pensiones [ ] estando fuera o dentro del servicio»; que SCUUPT-10 V.00 14 109 Radicación n.° 72278 los factores salariales contemplados en el artículo décimo tercero de la convención para el cálculo de la cesantía, son los mismos que se deben aplicar para la pensión, pero la empleadora demandada realizó las cotizaciones del actor para los riesgos de IVM, sobre los factores salariales determinados en el Decreto 1158 de 1994, «en el que se excluyen los remuneratorios de origen legal, precisados como derechos ciertos [ ]».

Advierte que aunado a lo anterior, erró el juez de segunda instancia al no tener por demostrado, estándolo, que el accionante percibía de manera permanente otros factores salariales, que en su totalidad, son: asignación básica, prima técnica, incremento por antigüedad, horas extras y recargos, subsidios de transporte y alimentación, primas de servicio, de navidad, de vacaciones y de antigüedad; y «como quiera que se encuentra probado que esta situación no hace simetría con los factores salariales que aplicó la demandada para cotizar los riesgos de IVM ante el ISS, es procedente despachar favorablemente también esta pretensión».

VI. RÉPLICA La UGPP, sucesora procesal de CORELCA S.A. ESP, afirma que aunque la censura no precisa los medios probatorios que incidieron en los presuntos errores de hecho, parece referirse a la certificación expedida por la demandada respecto a los salarios «asegurados» reportados al ISS en el último ario de servicios; sin SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 72278 embargo, del fallo atacado se desprende que el ad quem encontró que el actor no reunió los requisitos convencionales para causar una pensión de esa índole, por cuanto tenía 46 arios y el convenio exigía 55, por lo que no estaba ante una situación consolidada, en tanto debía reunir como requisitos, además de la edad, el relacionado con el tiempo de servicios como trabajador de la empresa.

De otra parte, CORELCA S.A. ESP, fue sustituida patronalmente por GECELCA S.A. ESP, y en atención al acuerdo, afilió al demandante al sistema de seguridad social en pensiones, pagando las respectivas cotizaciones hasta cuando el ISS asumió la prestación, razón por la cual esta se encuentra en cabeza de esa administradora de pensiones (f.°71 a 73).

Por su parte GECELCA S.A. ESP, señala que la demanda adolece de defectos de orden técnico, al realizar una mixtura de la vía indirecta con la directa, ya que las razones que expone para explicar los errores de hecho no corresponden al cuestionamiento de los fundamentos fácticos probatorios de la sentencia, sino que por el contrario, se tornan en una confrontación jurídica con la cual persigue que se acceda a sus pretensiones, que no se ajusta a las características propias de la vía escogida.

En cuanto al fondo del asunto, sostiene que tal como lo sustentó el Tribunal, se requería que para el reconocimiento de la pensión extralegal, el trabajador tuviera un vínculo contractual vigente al momento del SCLAJPT-10 V.00 16 «o Radicación n.° 72278 reconocimiento de la pensión, lo que en este caso no se cumplió; que por tratarse de trabajador oficial, la norma aplicable es el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que establece el salario mensual base para calcular las cotizaciones a pensiones de los servidores públicos y al actor se le realizaron en legal forma (f.°80 a 85).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación indirecta, [ ] en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN de los artículos 127 y 128 del CST y SS., arts. 1° y 2°. De la Ley 54 de 1962, y 1°. y 2°. del Decreto 1264 de mayo 13 de 1997, por el cual se promulga 'el Convenio 95 relativo a la protección del salario', corno consecuencia de ERRORES DE HECHO manifiestos u ostensibles consistente en la falta de apreciación de medios de prueba calificados que obran materialmente en el proceso.

(Mayúsculas y negrillas del texto original). Mega que la violación de los anteriores preceptos, conllevó la comisión de los errores enunciados, que consistieron en: 1. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor devengó un salario promedio mensual reconocido como devengado en el último ario de servicios por la empresa demandada al demandante[,] al indemnizarlo de acuerdo a la fórmula pactada en la Convención Colectiva de Trabajo por despido injusto(,] en (sic) ocasión a la supresión de su cargo, fue superior al reconocido para el pago de las prestaciones al haber contabilizado Subvenciones permanentes por concepto de Energía, salud y aportes riesgos de I.V.M. para pensiones, situación que obra en el proceso. 2.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el promedio mensual adicional de 'FACTORES ADICIONALES', con incidencia salarial corresponden a lo devengado por mi mandante como subvenciones por: Auxilio de Energía, Plan Obligatorio de Salud (POS), Plan de Atención Complementaria (PAC) de Servicios Médicos, y aporte a SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.° 72278 Seguridad Social para pensiones, fueron los siguientes, textualmente consignado de la siguiente manera en el documento entregado a mi mandante, así: "FACTORES SALARIALES 3.

De acuerdo con el concepto No. 9883 de agosto 27/99, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, los factores adicionales a incluir para esta indemnización por supresión de cargos con base en lo establecido en el artículo 8 (sic) del Decreto 1161 del 29 de junio de 1999 son: 0,62 correspondiente al PAC S.M., sobre sueldo básico. 0,11 correspondiente a Energía, sobre sueldo básico. 0,06 correspondiente a pensión, sobre salario promedio. 0.04 correspondiente al POS S.M., sobre salario promedio. 0.83". 3.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo que dicho promedio anual definitivo que asciende a la suma que se encuentra establecida en los hechos de la demanda, que surge de dividir la suma reconocida como indemnización + la reconocida como ajuste a la indemnización, a que tiene derecho según se dejó la constancia patronal por aplicación del artículo Décimo "ESTABILIDAD LABORAL" de la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1997.

Es decir: al dividir la suma recibida por indemnización entre el número de días indemnizables surge el valor del salario diario reconocido como devengado en el último ario de servicios. 4. No dar por demostrado, a pesar de estarlo que esta situación concreta del salario promedio de mi mandante no fue fruto de un acto de mera liberalidad del empleador, sino obligatorio, como aparece textualmente citado en el artículo 2 del Acuerdo 01 de fecha 31 de agosto de 1999, por el cual la Junta Directiva de CORELCA S.A. ESP. procedió a suprimir 388 cargos de la Planta de Personal de CORELCA, de los 400 ordenados por el artículo 7 del Decreto 1161 del 29 de junio de 1999, que dispuso, que 'A los trabajadores oficiales cuyos contratos de trabajo se terminen en virtud de la supresión del cargo, se les pagará la indemnización que corresponda en los términos previstos en la ley o en la convención colectiva de trabajo, cumpliendo con los requisitos a que haya lugar, y demás disposiciones legales contempladas en el Decreto 1161 de junio 29 de 1999, y en concordancia con los conceptos números 9883 y 9884 del 27 de agosto de 1999, emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública'. 5.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que para tal fin se dejó constancia en el artículo 20 resolutivo del Acuerdo SCLAPT-10 V.00 18 111 Radicación n.° 72278 01 de fecha 31 de agosto de 1999 y se ordenó actuar en concordancia con el concepto No. 9883 del 27 de agosto de 1999, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, dentro de las atribuciones que le confieren los artículos 16 y 17 de la Ley 489 de 1998, en el que definió como salario los sobresueldos y subvenciones devengados por los trabajadores oficiales de CORELCA, correspondientes: Auxilio de Energía, Plan Obligatorio de Salud (POS), Plan de Atención Complementaria (PAC) de Servicios Médicos, y aporte a Seguridad Social para pensiones. 6.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo que la Convención Colectiva de Trabajo 1996- 1997 obrante a folios 736 a 755 (sic), a la cual acudió CORELCA aplicando la tabla de indemnización que contempla por despido injusto el artículo 90 de la Convención Colectiva celebrada entre CORELCA S.A. ESP y el Sindicato de TRABAJADORES DE LA ELECTRICIDAD DE COLOMBIA SINTRAELECOL, vigente a su retiro del servicio según ratificación expresa de las convenciones colectivas de trabajo suscritas para la vigencia de los arios 1996-1999 de las cuales es beneficiario el recurrente contempla el término "días de salario" por cada grupo de arios laborados.

(Mayúsculas y negrillas del texto original). Expone en desarrollo de la acusación, que los errores manifiestos del Tribunal consistieron en que profirió una sentencia, «que con la invisibilidad de los medios probatorios, señalados como ignorados e inapreciados, creó una situación en la que no era posible aplicar - como en efecto faltó aplicar- (sic)», el contenido de los artículos 127 y 128 del CST y SS, 1 y 2 de la Ley 54 de 1962y 1 y 2 del Decreto 1264 de 1997.

Reproduce los artículos 1 y 2 del Convenio 95 de la OIT, alude a los 127 y 128 del CST, e insiste en los yerros que le atribuye al juez plural, toda vez que a su juicio, se encuentra probado que la empleadora le reconoció al demandante, un salario promedio mensual en el último ario de servicios, al momento de indemnizarlo por despido SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 72278 injusto, por supresión del cargo, con fundamento en la convención colectiva de trabajo, toda vez que incluyó «Subvenciones permanentes por concepto de energía, salud y aportes riesgos nim para pensiones, es decir, un promedio adicional como 'FACTORES ADICIONALES'», con incidencia salarial correspondiente a lo devengado «como subvenciones por: Auxilio de Energía, Plan Obligatorio de Salud (POS), Plan de Atención Complementaria (PAC) de Servidos Médicos, y aporte a Seguridad Social para pensiones».

Dice que el sentenciador escindió el concepto de salario en contravía de las normas inaplicadas y desconoció los medios probatorios y sus efectos, yerros fácticos que conllevaron el reconocimiento de una prestación pensional en cuantía inferior a la que le correspondía al demandante, en detrimento de sus derechos; apoya lo dicho, con sentencia CC C-710-1996, de la que copió varios segmentos.

VIII. RÉPLICA La UGPP, señala que el censor alega de manera genérica «pruebas mal apreciadas» pero no las singulariza; que el retiro del demandante se produjo con anterioridad a la vigencia de la convención colectiva cuya aplicación pretende, que no tenía una situación jurídica consolidada y que la empresa que sustituyó a CORELCA S.A. ESP, cumplió con el acuerdo de sustitución, pues lo afilió al ISS y pagó las cotizaciones que correspondían, por lo cual SCIJUPT-10 V.00 20 113 Radicación n.° 72278 quedó exonerada del reconocimiento de la pensión (f.° 73 y 74).

GECELCA S.A. ESP, argumenta errores de técnica porque el recurrente cuestiona por la vía indirecta por «falta de aplicación» las normas enlistadas en el cargo. Que por ser el demandante un trabajador oficial, era indiscutible que se le debía aplicar el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 (f.°85 y 86). IX. CONSIDERACIONES Se encuentran por fuera discusión, los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante laboró para CORELCA S.A. ESP, desde el 1 de febrero de 1978 hasta el 1 de septiembre de 1999; iQ que estaba afiliado al sindicato SINTRAELECOL y era beneficiario de la convención colectiva de trabajo; tú) que fue retirado por supresión del cargo, ordenada mediante Decreto-ley 1161 de 1999 e indemnizado por la empleadora; y, iii) percibe pensión de jubilación reconocida por el ISS, mediante la Resolución n.° 014854 del 23 de julio de 2009.

Observa la Sala, que los cargos contienen falencias de orden técnico, en la medida en que no precisan el alcance de la impugnación del recurso y, concretamente, no le indica a la Corte si debe casar la decisión del Tribunal total o parcialmente ni qué debe hacer con la decisión del juzgado, una vez anulada la de segunda instancia. SCLJUPT-1.0 V.00 21 Radicación n.° 72278 Por otra parte, tal y como lo pone de presente la oposición, el censor incurre en una mixtura de aspectos jurídicos y fácticos, pues acude a cuestionamientos que no guardan correspondencia con los fundamentos de la sentencia, en tanto las acusaciones se orientan hacia una confrontación jurídica que no se ajusta a las características propias de la vía escogida, con lo que incurrió en una contradicción, al discutir sobre la naturaleza salarial de los factores que integran la base para calcular la pensión de jubilación. Así lo ha advertido reiteradamente esta Corporación, como en la sentencia CSJ SL, 22 may. 2001, rad. 15748, en la que puntualizó: 1.

Defecto técnico común en los tres cargos planteados por la impugnante es el de mezclar aspectos estrictamente jurídicos y consideraciones de orden fáctico o probatorio. Tal confusión de temas está proscrita en el recurso extraordinario de casación en que se procura el quebrantamiento del fallo acusado por causales y reglas claramente delimitadas. [ ].

Tampoco singulariza o individualiza los medios de prueba cuya errónea apreciación condujo al Tribunal a incurrir en los yerros fácticos relacionados en los cargos, toda vez que se limita a reprochar la equivocada apreciación «de los medios de prueba que materialmente obran en el proceso» y del desarrollo de las acusaciones se desprende la mención de una foliatura inexistente.

Aunado a lo anterior, por la vía de los hechos adujo la «falta de aplicación» del compendio de normas relacionadas en la proposición jurídica, cuando es sabido SCLAWT-10 V.00 22 Radicación n.° 72278 que, por regla general, la modalidad que se puede invocar cuando el ataque se endereza por este sendero es la aplicación indebida, más no la infracción directa que la Corte asimila a la «falta de aplicación alegada», la cual solo tiene cabida cuando la controversia es de puro derecho, sin que la censura adujera que se tratara de uno de aquellos asuntos excepcionalísimos en los que la jurisprudencia ha aceptado tal modalidad en el juicio fáctico (CSJ SL, 19 abr. 2004, rad. 21526, reiterada en la CSJ 5L5985-2014).

En ese orden, para la Sala es claro que el recurrente pasó por alto las reglas adjetivas mínimas que exige la demanda de casación, en tanto con el pretexto de sustentarla, lo que hizo fue extenderse en alegatos, sin observar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 91 CPTSS. Y por último, advierte la Sala, que entre los argumentos del fallo impugnado fueron, que al plenario se allegaron los convenios colectivos suscritos entre 1989 y 2002, fuente de las obligaciones reclamadas; sin embargo, [ ] el apelante, omite indicar en cuál de ellas estaba consagrado el derecho reclamado.

No obstante, luego de revisar el plenario, se advierte que la cláusula convencional en que se apoya el impugnante viene incluida en el convenio correspondiente a los arios 2002-2003, en el artículo 12 (f.°171). Pero como ese estatuto es posterior a la desvinculación del demandante, hecho este ocurrido en septiembre de 1999, no podrán hacerse extensivos los beneficios allí consagrados, ya que para ese entonces no era trabajador de la empresa, ni se pactó la aplicación retroactiva de sus normas a situaciones va fenecidas.

(Subrayas fuera del texto original). SCLAPT-10 V.00 23 Radicación n.° 72278 Y más adelante, anotó el sentenciador: En la cláusula octava de la convención colectiva de 1989- 1991, se incluyen los factores salariales a que hace alusión el demandante (f.°265), observando que tales emolumentos corresponden a la pensión convencional a cargo de la empleadora.

Pero tal como lo dijo la jueza de instancia, las cotizaciones a fondos pensionales fueron reguladas por la Ley 100 de 1993, específicamente, por el artículo 6 del Decreto Reglamentario 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de 1994, observando conforme con lo probado en autos que la enjuiciada cumplió con tales obligaciones. Cierto es que el rigor en la técnica del recurso de casación, producto de las exigencias legales adjetivas y los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Sala de Casación Laboral, ha sido flexibilizado con el propósito de materializar, a través del estudio de cada caso particular, los objetivos fundamentales de este medio de impugnación, como son la unificación de la jurisprudencia, el mantenimiento del orden jurídico y el respeto a las garantías y derechos mínimos de las personas.

Sin embargo, para que ello sea factible, quien comparezca a esta sede como recurrente, debe cumplir con unas exigencias mínimas y lógicas que no pueden ser suplidas por la Corte, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación. Por ello, la acusación de una sentencia, que viene revestida de las presunciones de acierto y legalidad, requiere esencialmente, en primer término, que se formule un petitum claro y coherente, y se demuestre el desacierto jurídico o fáctico imputado.

SCLAIPT-10 V.00 24 115 Radicación n.° 72278 Es necesario recordar que la Sala tiene adoctrinado que cuando se acusa a la sentencia de transgredir el ordenamiento legal por vía indirecta, los juicios deben orientarse a demostrar un desatino evidente en el ejercicio valorativo desplegado por el colegiado de instancia, por preterición de los medios de instrucción, por su errónea valoración, o por suponer su existencia (CSJ AL1181- 2020).

En este caso, la censura no honra la carga de individualizar los medios de prueba supuestamente mal valorados por el colegiado de instancia, tampoco identifica los raciocinios que habrían propiciado un dislate de la magnitud que enrostra al sentenciador y su incidencia de la decisión recurrida. Sobre este tópico la Corte en sentencia CSJ 5L996- 2020, reiteró: Ahora bien, lo que en definitiva no es superable, es que el censor dirigió el cargo por vía indirecta, sin individualizar los elementos probatorios ni los presuntos yerros fácticos en los que pudo incurrir el juzgador de segundo grado, cuando es sabido que «a la parte recurrente le corresponde señalar cuáles fueron los errores evidentes de hecho o de derecho en que pudo incurrir el juzgador respecto de los medios de prueba, esto es, cuáles dio por demostrados sin estarlo, o cuáles no dio por demostrados estándolos, dado que según lo dispone la legislación y lo ha reiterado esta Corporación, cuando la acusación se dirige por vía indirecta se requiere no solo especificar los elementos probatorios cuya valoración o falta de apreciación, condujo a la comisión de los errores fácticos, -carga que no cumplió- sino que, también debe hacer el ejercicio dialéctico mencionado, pues de lo contrario se desconoce el requisito establecido en el literal b) del numeral SCLAJFT-10 V.00 25 Radicación n.° 72278 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social» (sentencia CSJ SL2814-2019).

Por lo expuesto, colige la Sala, que lo argüido por la censura, está lejos de significar un argumento serio y concreto en contra de lo inferido por el juez plural, que ponga en riesgo la presunción de certeza y acierto que ampara la decisión confutada. Con todo, si se pasaran por alto tales desafueros, a la misma conclusión del sentenciador de alzada tendría que arribar la Corte, por cuanto de la cláusula 16 de la convención de 1989, se extrae, que la pensión debe reconocerse «de acuerdo a la ley», que en este caso es la Ley 33 de 1985, por tratarse de trabajador oficial y con la cual se reconoció la pensión, por cuya razón los factores salariales llamados a integrar su prestación, son los consignados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el 691 del mismo ario, como lo estimó el Tribunal.

Tal criterio lo asentó la Corte en las sentencias CSJ SL1851-2014 y CSJ SL3391-2019: 2°) Factores salariales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición Ya esta Corte se ha pronunciado en muchas ocasiones, precisamente en donde ha sido demandada La Nación - Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y se han debatido iguales argumentos a los expuestos por la hoy demandante; por ejemplo, en la sentencia CSJ SL164-2018, se explicó: / esta Sala ha defendido el criterio según el cual los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron sus prestaciones en vigencia SCIAJPT-10 V.00 26 116 Radicación n.° 72278 del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, son los consignados en el artículo 1. 0 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6. ° del Decreto 691 de ese mismo ario.

No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6° del D.R. 1158 citado. [ ]. (Lo resaltado del texto original). Por lo discurrido, los cargos no son estimables.

Las costas a cargo de la parte recurrente, por cuanto hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho, la suma de $4.400.000, que serán liquidadas en el juzgado en forma proporcional, en la forma y los términos dispuestos en el artículo 366-6 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de enero de 2013, en el proceso laboral seguido por JORGE ENRIQUE VERGARA MAURY contra las empresas GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE GECELCA S.A. ESP y CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA CORELCA S.A. ESP hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SCIA.IPT-10 V.00 27 Radicación n.° 72278 GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES -UGPP.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ IJIMEN ISABEL-GODO31--FAJARDO SCLAPT-1.0 V.00 Y 98