CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 72824 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3189-2019 Radicación n.° 72824 Acta 27 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ LIBARDO MÉNDEZ HERRERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 2 de junio de 2015, dentro del proceso que adelantó contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP.
I.
ANTECEDENTES José Libardo Méndez Herrera llamó a juicio a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, con el fin de que fuera condenada a: reliquidar y pagar el mayor valor resultante del quinto quinquenio causado en diciembre de 2008, incluyendo el monto total de lo devengado por primas completas de navidad y junio, lo mismo que la proporcional de vacaciones.
Como consecuencia, que la doceava parte del mayor valor en el quinquenio se incluyera como parte del salario promedio devengado en el último año de servicio; también, se incluyeran como factores salariales para tal cálculo, el monto total de las primas de navidad y junio, al igual que la proporcional de vacaciones, con sus respectivas doceavas; como efecto de las anteriores peticiones, se reliquidara: la cesantía definitiva y sus intereses con corte a 14 de diciembre de 2008; el monto de la mesada pensional a partir del 15 de diciembre de 2008, hasta que se realice el pago, con los ajustes legales correspondientes.
Las indemnizaciones, moratoria del art. 65 del CST por los valores faltantes desde el 14 de diciembre de 2008, hasta que se produzca efectivamente el pago, y por los perjuicios morales causados, lo que resulte demostrado ultra y extra petita, además de las costas. Fundamentó sus peticiones en que: laboró para la demandada desde el 13 de abril de 1984 hasta el 14 de diciembre de 2008, nunca renunció al régimen de retroactividad y, no se aplicó el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; que mediante comunicación de fecha 20 de enero de 2009, la demandada le otorgó la pensión jubilación convencional a partir del 15 de diciembre de 2008, en cuantía de $3.268.411, que corresponde al 95% del salario promedio devengado, igualmente se liquidaron las prestaciones sociales con un salario promedio de $3.440.433; en la liquidación de prestaciones sociales la ETB ESP, tuvo en cuenta el quinto quinquenio, factor salarial base de cálculo del salario promedio por valor de $12.142.703, cuya doceava es $1.011.892.
Aseguró que el 31 de diciembre de 2007, devengó una prima de navidad completa, que la ETB al liquidar el salario promedio del último año, convirtió en proporción la prima; que el 31 de mayo de 2008 devengó otra de junio completa, que la demandada al liquidar el salario promedio devengado en el último año, convirtió en fracción, así mismo, en abril de 2008, durante el último año de servicios devengó una prima de vacaciones que fue convertida en fracción al momento de liquidar las prestaciones sociales.
Dijo que el 2 de febrero de 2010, solicitó la reliquidación de prestaciones sociales, de los montos que por concepto de primas, con sus respectivas proporciones y doceavas, se incluyeran en el salario promedio devengado en el último año, sin embargo, por escrito del 6 de abril de 2010, la ETB negó su petición; se insistió en la reliquidación el 6 de mayo del referido año, pero el 28 siguiente, la demandada volvió a negarla (f.° 2 a 19 y 142 a 159 cuaderno de las instancias).
Al responder la demanda, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: el contrato de trabajo y sus extremos, el reconocimiento de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, lo mismo que la reclamación presentada por el actor. Propuso las excepciones de prescripción, pago, compensación, así como las que denominó, inexistencia de causa para demandar, inexistencia de violación a normas convencionales por parte de la demandada, cobro de lo no debido, actuación de buena fe de la empresa, inexistencia de la obligación de pagar indemnización moratoria, perjuicios morales o costas procesales y solicitó se declararan las que de oficio resultaran probadas.
En su defensa, adujo que el demandante: […] en su demanda y en los fundamentos de derecho del libelo sin la claridad deseable, se puede concluir que pretende que el salario promedio incluya la doceava parte de las primas de navidad y de junio que se PERCIBIERON O PAGARON durante el último año de servicio. Muestra de ello, se ve reflejada en las cifras que consigna varios hechos de la demanda y que corresponde, en criterio del demandante, a aquellos valores que debieron ser incluidos en el cálculo por parte de ETB S.A. ESP.
Por su parte, mi representada ha sido clara en expresar que las doceavas partes que deben incluirse en el cálculo del promedio salarial, corresponde a lo CAUSADO O DEVENGADO durante el último año de servicio, es decir, lo correspondiente a lo DEVENGADO durante los últimos 360 días de labor, tal y como lo dispone la convención colectiva de trabajo.
Se refirió a las fechas de causación de las primas de navidad y junio del último año de servicios del actor y aseguró que lo que este pretende, es que se incluyan doceavas partes de los valores percibidos o pagados en el citado período, extralimitando así lo dispuesto en la norma convencional; seguidamente se remite al entendimiento jurisprudencial sobre los conceptos «DEVENGADO» y «PERCIBIDO», para ello copió pasajes de la sentencia CSJ SL, 12 mar. 2002, rad. 17387 (f.° 163 a 179 cuaderno de las instancias).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá D.C., puso fin al trámite y profirió fallo el 20 de junio de 2014, en el cual, absolvió a la demandada de todas las pretensiones e impuso costas al demandante (CD a f.° 303 del cuaderno de instancias). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación del promotor del juicio, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., emitió fallo el 2 de junio de 2015, confirmó la de primer grado e impuso costas al accionante (CD a f.° 315 del cuaderno de instancias).
En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por señalar que en los términos del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, estudiaría solo los puntos planteados por el recurrente en la apelación, razón por la cual, determinaría si al señor Méndez Herrera le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación y de la cesantía, teniendo en cuenta la liquidación de la prima de navidad y junio completas, así como la proporción de la prima de vacaciones, según lo devengado en el último año y de acceder a estas pretensiones establecer el monto real de los quinquenios causados.
Afirmó que no se presentaba discusión en cuanto a que, entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 13 de abril de 1984 hasta el 14 de diciembre 2008, ni que la demandada pagó la liquidación de acreencias laborales a la finalización del vínculo y que el actor es pensionado, por lo que no haría estudio de tales hechos. Centró el debate a verificar si la demandada fraccionó lo devengado en el último año de servicios por el actor, para efectos de liquidar la mesada de jubilación y la cesantía definitiva.
Reprodujo el parágrafo primero del artículo tercero de la convención colectiva de trabajo 1992-1993 y verificó cada uno de los factores tenidos en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión, que al aplicar el 95% obtuvo la suma de $3.268.411, también se remitió a los valores tenidos en cuenta en la liquidación de prestaciones y cesantía, agregó que la entidad liquidó la prima de navidad, de junio y vacaciones, según lo devengado en el último año de servicios, que no obstante aparecen en forma independiente los días causados en el año 2007 y 2008, sumados los mismos arrojan 360 días, como lo ordena la norma convencional (15 de diciembre de 2007 a 14 de diciembre de 2008).
Agregó, que conforme la documental aportada (fls. 241 a 253), la empresa calculó el salario promedio devengado en el último año de servicios teniendo en cuenta los factores respectivos y tomando las doceavas partes de tales valores devengados efectivamente, igual sucedió con el quinquenio; dijo que para una mejor comprensión sobre los conceptos «causado» o «devengado», se remitía a lo señalado por esta Sala de la Corte «sentencia 36418 de 2009», de la cual leyó algunos fragmentos.
Concretó entonces, que en el presente asunto el derecho del actor surge a partir de lo devengado en el último año de servicios, circunstancia que no coincide con el pago de las primas ya que Méndez Herrera, trabajó hasta el 14 de diciembre 2008, razón por la que es aceptable que se realizara la liquidación de las primas en forma proporcional en aplicación de la convención colectiva, no siendo consecuente con los factores causados y devengados en un periodo distinto al anotado, de manera que para la liquidación de los componentes se debía tener en cuenta el último año de servicios, como en efecto lo hizo la empresa, luego no había duda de que los valores reclamados fueron debidamente líquidas.
De otro lado, sostuvo que la tesis que planteaba el recurrente ya fue resuelta, tanto por esta Corporación, como por el Tribunal Superior, así que sin desconocer los precedentes, no es posible acoger los argumentos esgrimidos en la sentencia CSJ SL, 8 jul. 2004, rad. 22965, pues no obstante tratarse de la misma demandada, la situación de hecho que allí se debatió fue diferente a la planteada en el presente asunto.
Concluye que a pesar de que en el recurso de apelación el demandante solicitó que el valor de la prima de navidad debe incluirse para efectos de la reliquidación reclamada, no se haría pronunciamiento alguno como quiera que en el estudio previamente realizado, tales valores se encontraron incluidos en la liquidación, lo que se ajusta a derecho, conforme las disposiciones convencionales.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se solicita, que esta Sala de la Corte case totalmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la decisión la del a quo, una vez convertida en sede de instancia, «proceda a REVOCARLAS y en su lugar acceda a todas las súplicas de la demanda inicial y se provea sobre costas y agencias en derecho».
Con tal propósito propone un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica y se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía indirecta: […] por aplicación indebida de los artículos 19, 21, 65, 127, 128, 249, 253 subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, 306, 308, 467, 468, 469 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social;
Artículo 1° de la Ley 52 de 1975, el artículo 6° del Decreto 1160 de 1947 y los artículos 174, 175, 176, 177, 194, 200, 251, 252, 253, 254, 258 y 265 del Código de Procedimiento Civil, vinculado con los artículos 53 y 58 de la Carta Política, en cuanto a no menoscabo de los derechos de los trabajadores y respeto por los derechos adquiridos.
Indica que la violación indicada fue el resultado de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada liquidó de manera desacertada el salario promedio base de liquidación para cesantías, mesada pensional y quinquenio, al fraccionar devengados del último año de servicio. (folios 50 liquidación demandante columna 3, Folio 54 respuesta a DP fraccionamiento). 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada liquidó en forma correcta el salario promedio base para liquidación de cesantías, mesada pensional y quinquenio, fraccionando devengados del último año de servicio (folios 50 liquidación demandante columna 3, Folio 54 respuesta a DP, fraccionamiento devengados). 3. No dar por demostrado, estándolo, que la expresión convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” (Folio 100 Con.
Col. Trabajo Quinquenio) alude a la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la expresión convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” alude a la fracción del valor de los derechos salariales que les corresponde durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones (folios 50 liquidación del demandante columna 3, Folio 54 respuesta a DP, fraccionamiento devengados). 5.
No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad convencional “completa”, por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1° de enero a 31 de diciembre de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (15 de diciembre de 2007 a 14 de diciembre de 2008), y por valor de $1.624.153.
(Folio 47 interrup. último año, Sueldo 2007, Folio 101 C.C.T. Folio 241 comprobante pago), más proporción de prima devengada el último día de servicio por valor de $1.689.162 (Folio 49(, para un total de $3.313.315. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho (devengó), a la prima de navidad convencional como fracción más la proporción de prima (Folio 48), y por valor total de $1.761.347 durante el último año de servicio (15 de diciembre de 2007 a 14 de diciembre de 2008) (Folio 101 CCT, Folio 54). 7.
No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho (devengó), a la prima de junio convencional “completa”, por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1° de junio de 2007 a 31 de mayo de 2008, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (15 de diciembre de 2007 a 14 de diciembre de 2008), y por valor de $1.767.728, (Folio 247 comprobante de pago), más proporción de prima devengada el último días de servicio por valor de $952.609, (Folio 54 columna proporcionalidad, Folio 48 liquidación prestaciones) para un total de $2.720.337. 8.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional como fracción más la proporción de prima y por valor total de $1.767.728 durante el último año de servicio, (15 de diciembre de 2007 a 14 de diciembre de 2008). (Folio 54, Folio 48). 9. No dar por demostrado estándolo, que el demandante devengó una proporción convencional de prima de vacaciones por valor de $1.814.540, (Folio 49), el último día de servicio, que no se incluyó para cálculo de salario promedio. 10.
No dar por demostrado, estándolo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador les corresponden mayores prestaciones sociales. 11. Dar por demostrado, sin estarlo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden menores prestaciones sociales. Aduce que los anteriores yerros se derivan de falta de apreciación de unas pruebas y de la equivocada apreciación de otras, así: Pruebas mal apreciadas por el Ad Quem: · Copia auténtica de la Convención Colectiva 1974-1975.
Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Quinquenio. Folio 100. · Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975. Nota de Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Prima de navidad. Folio 101. · Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975. Nota de Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Prima de junio. Folio 101. · Copia auténtica Convención Colectiva 1992-1993.
Nota de depósito febrero 14 de 1992. Pensiones. Folios 78. · Copia auténtica Convención Colectiva 1990-1991. Nota depósito 111095 de febrero 16 de 1990. Prima vacaciones. Folios 69. · Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975. Nota de Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Cesantías. Folio 99 anverso. · Respuesta ETB a derecho de petición radicado 002079 de febrero 25 de 2009.
Folios 54 a 55. Fraccionamiento devengados. · Liquidación de prestaciones sociales y cesantía definitiva del recurrente. Folios 50 a 47. Pruebas no apreciadas por el Ad Quem: · Primera liquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, Folios 106 a 110. · Reliquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, Folios 113 a 116. · Sentencia Tribunal Superior de Bogotá. Condena a ETB Mag.
Ponente Reinaldo Valderrama Mesa. Folios 129 a 138. · Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Radicación 22965 de junio 8 de 2004. Ratifica condena y avala liquidación Tribunal (Folios 120 a 128). · Comparativo liquidación prestaciones definitivas Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral y ETB (Folios 117 a 119). · Derecho de petición radicado 005929 de mayo 6 de 2010.
Se notifican errores y liquidación correcta. Folios 56 a 59. · Respuesta ETB a derecho de petición, radicado 005164 de mayo 28 de 2010 niega reliquidación. Folios 60 a 62. · Comprobantes de pago comprendidos entre el mes de diciembre de 2006 y diciembre de 2007. (Folios 241 a 253). La sustentación, empieza por copiar apartes de la decisión del ad quem y se refiere a los errores que considera cometió, al justificar el fraccionamiento de los devengados sin tener en cuenta que las primas contienen elementos salariales independientes, la completa y la proporción y no puede ocurrir que el valor de la proporción se utilice para descontarlos de la completa, que la conclusión del colegiado menoscaba derechos adquiridos.
Alude a que la liquidación cuya corrección reclama, contiene una evidente contradicción: las primas de navidad y de junio fueron fraccionadas en su valor, reduciendo este a lo que les correspondía dentro del último año de servicio, mientras que para la liquidación de la prima de vacaciones sí reconoció el valor total devengado, sin fraccionamiento, pero no incluyó la proporción de esta prima en el cálculo del salario promedio.
Afirma que la norma convencional establece que la pensión de jubilación se «liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio…», texto similar al contenido del artículo 253 del CST, artículo 17 del Decreto 2351 de 1965 y al artículo 6° del Decreto 1160 de 1947, del cual transcribe apartes; que tanto las normas convencionales como la ley, cuya violación se demanda, nada dicen sobre el fraccionamiento o proporcionalidad de lo devengado en el período señalado; las referidas disposiciones hacen énfasis en el término «todo lo devengado», que no pueden aplicarse restrictivamente, pues el verdadero alcance es que en la liquidación final deben incluirse « la totalidad de los factores salariales y de la totalidad de los respectivos valores como efecto de todos los devengados consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio».
Estima que devengar es el derecho que «se adquiere por el trabajador en cumplimiento de las condiciones que reglamenten ese derecho, para el presente caso, en la norma convencional», ello como lo definió esta Sala de la Corte, sentencia con « radicación 17332 » al definir que «el devengado indica lo causado en determinado período de tiempo»; que la prueba de los períodos legales de causación de las primas y la forma de liquidación, están en el texto convencional, como fuente de derecho, así que, aplicar los períodos de causación en la forma caprichosa e ilegal, como lo hizo la demandada, es fraccionar y menoscabar los devengados « completos», producto de los períodos de causación legal (360 días).
Agrega que cuando la normatividad remite al «promedio de lo devengado en el último año de servicio», refiere al reconocimiento de todos los « derechos consolidados en su causación legal durante tal período», y «para nada hacen referencia las normas a fracción alguna de lo efectivamente causado y devengado durante este período », que por analogía, se puede afirmar que el tema del « promedio anual de los factores salariales» alude implícitamente a los valores que en el último año de servicio « se han consolidado en su causación», sin que para nada incida que el período total de dicha causación abarque un lapso superior.
Asegura que si las primas corresponden a un año completo de servicios, lo que es cierto, pues así lo establece la convención como períodos de causación, «lo que debe tenerse en cuenta para su inclusión en el salario promedio es la fecha en la cual se consolidaron los derechos, es decir, el último día de causación de las dichas primas; si este último día se encuentra dentro del último año de servicio, debe incluirse su valor completo pues la normatividad no consiente fraccionamiento alguno».
Señala que conforme a la sentencia « 17332 », esta Sala de la Corte estableció la diferencia entre lo «devengado» y lo «percibido»; en este asunto, el texto convencional se fundamenta en lo « percibido » durante el último año de servicio, así que la relación se presenta en contrario, que en los términos de la cita jurisprudencial, lo percibido o recibido no admite proporción equivalente al tiempo que le corresponde dentro de ese lapso de labores, esto es, último año de servicio, teniendo en cuenta que, como en efecto ocurre, « los recibidos o percibidos del último año de servicio, corresponden, sin discusión alguna a los devengados consolidados en su causación durante el susodicho período».
Precisa, que el valor total devengado por prima de navidad a 31 de diciembre de 2007 es de $1.624.153 (f. 47) y no de $72.185, por causación de 16 días, razón por la que el mayor valor debe ser incluido en el salario promedio base de liquidación de prestaciones sociales. En lo que hace a la de junio, señala que básicamente se presentan los mismos errores enrostrados respecto a la prima de navidad; que el valor total devengado por el trabajador el 31 de mayo de 2008, es de $1.767.728 y no de $815.119 (f. 54); que el mayor valor debe ser incluido en el salario promedio base de liquidación de prestaciones sociales.
Aduce que la liquidación del demandante contiene varios errores, entre ellos, que de haber aplicado debidamente la norma convencional la empresa habría advertido que la causación de la prima de junio completa, adquirida en mayo de 2008, se liquidaría por causación de 360 días y no 166 como equivocadamente la liquidó la demandada; no se puede asumir que el trabajador inició labores en la empresa el primer día del último año de servicio, esto es, el 15 de diciembre de 2007, cuando está demostrado el hecho de una antigüedad de 24 años y 8 meses de servicio; que el principio de proporcionalidad de los factores salariales no puede aplicarse en el presente caso para desconocer las condiciones de tiempo y valor de los derechos, fraccionando los devengados, afectando derechos adquiridos y disminuyendo el salario promedio y, que admitir como legal esta liquidación es incurrir en un error monumental porque el valor de la prima es móvil y decreciente; que de esta cadena de errores se desprende la aplicación restrictiva de la normativa «devengado en el último año de servicios» al fraccionar los devengados que se adquirieron de forma « completa» por el demandante.
Para finalizar, se remite a decisiones judiciales que tuvieron por objeto diferenciar los términos recibido o percibido, del de devengado y que dieron prosperidad a pretensiones similares a las que son objeto del presente caso, asegura que los Convenios Internaciones y la Constitución Política protegen los derechos laborales, concluye que en este asunto se advierte una actitud de mala fe por parte de la demandada.
VII. RÉPLICA Alega que el recurrente incurrió en errores de técnica, pues el alcance de la impugnación está mal formulado al solicitar la casación de la sentencia y en sede de instancia « REVOCARLAS » (las sentencias), aspecto anti-técnico dado que si se pide la casación total, no se requiere la revocatoria de la de segunda instancia; que además, al formular el cargo por la vía indirecta, referente a las pruebas erróneamente apreciadas, no apreciadas, o apreciadas parcialmente por el ad - quem, se debe indicar con claridad precisión y esmero en su construcción a los propósitos en su inteligibilidad, para que la demanda tenga éxito, lo que no aparece en el cargo; cita algunas decisiones de esta Sala en las que se evidenciaron los yerros técnicos señalados.
En lo que tiene que ver con el fondo de lo planteado, asegura que el Tribunal en su decisión lo que hizo fue interpretar y aplicar la convención colectiva y, en consecuencia, esta Corte no puede en sede de casación, interpretar una cláusula convencional, especialmente, porque no es su función fijar el sentido y alcance de las normas convencionales, como quiera no son normas de alcance nacional, tal como lo estableció esta Sala en sentencias CSJ SL, 22 jul. 2004, rad. 21161 y CSJ SL, 25 feb. 2009, rad. 34159.
Agrega que al revisar el expediente no se encuentra prueba que demuestre que el actor es beneficiario de la convención colectiva de trabajo y que los vocablos devengado y percibido ya han sido objeto de discusión por vía jurisprudencial, conforme a la tesis acogida por el ad quem, apoyándose en la sentencia CSJ SL, 5 ag. 2009, rad. 36418, de la cual copió algunos apartes.
VIII. CONSIDERACIONES El yerro que señala la opositora en el alcance de la impugnación puede superarse, pues la Sala entiende que lo pretendido por el recurrente es, que se case la sentencia del Tribunal, en sede de instancia, se revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. La Sala debe establecer entonces, si el Tribunal incurrió en los yerros fácticos descritos, que en términos generales se encaminan a demostrar que conforme a la disposición convencional acusada, para la determinación del salario promedio mensual de lo devengado en el último año de servicio, se deben tener en cuenta los valores completos de la prima de navidad y de junio del año 2008, lo mismo que la proporcional de vacaciones, o si como lo hizo el colegiado, solo la proporción causada durante el último año de servicio, además, verificar si el ad quem dio un entendimiento equivocado a la estipulación convencional.
Por estar dirigida la acusación por la vía indirecta, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de tiempo atrás la Corte, que provenga de manera evidente de alguna prueba calificada, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.
Se precisa además, que la equivocación del colegiado debe surgir a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son de origen jurisprudencial sino un claro mandato legal inexcusable, que exige que el recurrente demuestre el yerro de « modo manifiesto », pues así lo señala expresamente el artículo 60 del decreto 528 de 1964.
En ese orden de ideas y para el fin señalado, el parágrafo primero, literal b) del artículo 3 de la recopilación de convenciones colectivas 1992-1993, suscritas con la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá (f. 78 cuaderno de las instancias), señala: «La pensión de jubilación se liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio, empleando los mismos procedimientos y factores tomados para la cesantía definitiva».
A primera vista, la Sala encuentra que la apreciación que hiciera el colegiado de la referida cláusula convencional, se acomoda a su tenor literal y al criterio fijado por esta Corporación en cuanto al alcance y significado de la palabra « devengado », razón por la cual, no se configuró un yerro fáctico, en todo caso no con el carácter de manifiesto y evidente que requiere la ley procesal laboral.
Ha sido criterio pacífico de esta Sala de Casación, que tratándose de los factores salariales a considerar para efectos de liquidar prestaciones sociales, o para establecer el ingreso base de liquidación de pensiones de orden extralegal, el término devengado ha sido entendido como sinónimo de causado, tal como apropiadamente lo afirmó el Tribunal, al fundamentar su decisión en discernimientos fijados por esta Corporación. Lo indicado con anterioridad, está acorde totalmente con lo adoctrinado en sentencia CSJ SL9059-2014, según la cual, cuando la cláusula convencional refiere al promedio de lo devengado en el último año de servicio, es igual a decir que corresponde al promedio de lo causado, lo que sí difiere totalmente es si la estipulación consagra el término percibido o recibido, pues, en este caso, puede ocurrir que un derecho se adquiera en un año determinado pero su pago se realice en otro.
Bajo esta suposición, habría que concluir que el derecho se devengó en el primer periodo, pero si éste coincide con el último año de servicios, su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales o para determinar el IBL de la pensión, según se trate, independientemente de que su cancelación efectiva se haya realizado en un año diferente al último de prestación del servicio.
La sentencia citada en lo pertinente, señala: Basta detenerse en la acepción resaltada, para coincidir con el tribunal en el alcance de dicha cláusula. En efecto, la estipulación de manera clara se refiere al “ promedio devengado en el último año de servicio”, lo que es igual al promedio causado. Por tanto, son conceptos totalmente diferentes adquirir el derecho a una determinada remuneración y percibirla o recibirla.
Por ello puede ocurrir que el derecho a una prima se adquiera en un año determinado, pero su pago se efectúe en otro: en tal hipótesis habría que concluir que se devengó en el primer año, y si éste coincide con el último año de servicios, su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, así su pago se hubiere efectuado en un año diferente (subrayado fuera de texto).
Así las cosas y como la decisión del ad quem se ajusta al criterio jurisprudencial fijado por esta Sala de Casación en cuanto al alcance y hermenéutica del término « devengado», el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante en razón a que la acusación no prosperó y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma $4.000.000 que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 2 de junio de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral adelantando por JOSÉ LIBARDO MÉNDEZ HERRERA contra EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. ESP.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00