CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63282 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3189-2018 Radicación n.° 63282 Acta 23 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró MANUEL OSWALDO VENGOECHEA TOVAR contra la recurrente, DETERGENTES LTDA. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES MANUEL OSWALDO VENGOECHEA TOVAR llamó a juicio a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., DETERGENTES LTDA. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS -, con el fin de que reajustara la pensión que le fue otorgada, dando aplicación a lo dispuesto en los artículos 38 a 41 de la Ley 100 de 1993, con el 75% del salario realmente devengado; se reconociera y pagara los valores dejados de cancelar durante el tiempo en que ha recibido la pensión, desde julio de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008 y del remanente pensional causado desde el 1° de enero de 2009.
Igualmente solicitó se condenara al reconocimiento y pago del excedente generado por las incapacidades que fueron pagadas en un valor inferior al que realmente correspondía (f.° 113 a 119 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la empresa DETERGENTES LTDA., durante varios años, devengando un buen salario, el cuál fue reportado a las entidades de seguridad social, en un valor menor al realmente devengado, por lo que su pensión sufrió una desmejora de más de 1.25% salarios mínimos mensuales vigentes; que durante el tiempo laborado en la citada empresa, adquirió una enfermedad que le generó una pérdida de capacidad laboral calificada en el 52,98%, razón por la que se le concedió la pensión por enfermedad común; que en atención a la misma, le fueron prescritas varias incapacidades que debido al menor salario reportado, también fueron pagadas en una cuantía inferior a la real.
Finalmente, expone que solicitó en reiteradas oportunidades el reajuste al valor real del salario para deducir la pensión mensual que en derecho le correspondía, sin que hubiese encontrado solución alguna (f.° 112 y 113 del cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, PORVENIR S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, adujo que las indemnizaciones pagadas al actor fueron reconocidas de conformidad con la ley y que la liquidación de la pensión se efectuó dando estricto cumplimiento al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
En su defensa, propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, falta de legitimación por pasiva, buena fe y pago o cobro de lo no debido (f.° 201 a 207 del cuaderno principal). Por su parte, DETERGENTES LTDA. dio contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma. Respecto de los hechos expuso que siempre actuó de buena fe y que las pretensiones del actor se fundamentan en supuestos y premisas falsas; destacó, que durante la vigencia de la relación laboral, el accionante nunca devengó los $2.430.000 mensuales alegados en el hecho tercero de la demanda, puesto que percibía un salario variable mes a mes.
Formuló las excepciones de fondo de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e inexistencia de las obligaciones reclamadas (f.° 291 a 300 del cuaderno principal). El ISS, contestó la demanda manifestando desconocer la mayoría de los hechos, oponiéndose a las pretensiones. Expuso que no estaba llamado a responder por las reclamaciones formuladas con la demanda, en razón a que como el mismo apoderado del demandante lo indicó, la pensión de invalidez de origen común del accionante, se encontraba a cargo de Porvenir S.A. Propuso como excepción de mérito la de prescripción del derecho (f.° 399 a 401 del cuaderno principal).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Cúcuta, mediante fallo del 31 de octubre de 2011 (f.° 580 a 592 del cuaderno de la Corte), decidió lo siguiente:
PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, por las razones arriba expuestas.
SEGUNDO: CONDENAR al FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A., a reconocer y pagar al señor MANUEL OSWALDO VENGOECHEA TOVAR, dentro de los (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, reliquidar la PENSIÓN DE INVALIDEZ del actor, en cuanto concierne al porcentaje aplicado en virtud de las semanas cotizadas, para lo cual tendrá en cuenta el total de 1308 semanas cotizadas, correspondiéndole un porcentaje del 69% sobre el ingreso base de liquidación, debiéndose reliquidar las mesadas desde la causación del derecho, es decir, desde el momento en que le fue reconocida su pensión de invalidez, incluida la indexación ajustada al IPC certificado por el DANE, y hasta cuando se haga efectivo el pago total, conforme a lo expuesto en la parte motiva. […]
QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada PORVENIR S.A., y a favor de MANUEL OSWALDO VENGOECHEA TOVAR, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de CUATROCIENTOS MIL PESOS ($400.000.oo), conforme se encuentra estipulado en el acuerdo 1887 de 2003; Al demandante MANUEL OSWALDO VENGOECHEA TOVAR, y a favor de DETERGENTES LIMITADA, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de DOSCIENTOS MIL PESOS ($200.000.oo), conforme se encuentra estipulado en el acuerdo 1887 de 2003.
Absolvió a la parte demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de noviembre de 2012, revocó parcialmente la condena en costas para ambas partes (f.° 21 a 34 del cuaderno del Tribunal), y la confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que de los documentos allegados como prueba al proceso, se extrae que la historia laboral o extracto del fondo de pensiones obligatorias de PORVENIR S.A., se establece que el actor cotizó 4690 días al régimen de prima media y 4367 al de ahorro individual, lo que una vez revisada la misma, lo correcto eran 4445 días para un total de 1308 semanas cotizadas, razón válida para desestimar el recurso de apelación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por PORVENIR S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, absuelva a la parte demandada de todo lo impetrado en su contra (f.° 16 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado en debida forma. CARGO ÚNICO Como consecuencia del error de hecho, acusa la sentencia por la aplicación indebida de los artículos 40 literal a) y 69 de la Ley 100 de 1993 y por la infracción directa de los artículos 174 y 177 del CPC, que rigen al tenor de lo dispuesto por el artículo 145 del CPT, 60 y 61 de esa misma codificación y 8° de la Ley 153 de 1887 (f.° 16 del cuaderno de la Corte).
Error de hecho: El yerro fáctico consistió en dar por demostrado, sin que ello fuera cierto, que el señor Vengoechea Tovar había reunido un número de semanas cotizadas suficiente para poder beneficiarse con una pensión de invalidez equivalente al 69% el ingreso base de liquidación cuando lo que realmente se acreditó dentro del juicio es que el tiempo acumulado de aportes sólo le alcanzaba para calcular la mesada pensional por el equivalente a un 67,5 % de dicho ingreso.
Manifiesta, que del estudio de la documentación que contiene el historial de aportes del demandante, se evidencia que cotizó un total de 670 semanas, que los días corregidos son 30 y no 60 como erradamente lo hizo el Tribunal. Seguidamente dijo que, De tal manera, es evidente que los aportes correspondientes a los meses de agosto de 2002, noviembre y diciembre de 2006, enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2007 están duplicados (fs. 100 y 101, c. l), de suerte que al rehacer el conteo eliminando los períodos espurios la sumatoria del tiempo cotizado en Porvenir S.A. se sitúa en 137 meses (junio de 1996 a noviembre de 2007), es decir, 4.110 días o 587,14 semanas. 2- Al reunir los períodos aportados por el señor Vengoechea tanto en el ISS como en Porvenir S.A. es palmario que ese total asciende a 1.257,14 semanas.
Y como el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 establece que por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500 el monto del porcentaje aplicable al ingreso base de liquidación para calcular las mesadas pensionales se incrementa en 1,5%, es simple concluir que restadas las 500 semanas iniciales al total de 1.257,14 resulta una diferencia de 757,14 semanas y las cuales divididas en períodos de 50 semanas (como lo prevé la ley) da un resultado de 15 (descartando los decimales que, por demás, son inocuos), factor que multiplicado por 1,5% da 22,5%, cifra que habría que añadir al mínimo legal del 45% para poder determinar finalmente que de conformidad con las semanas aportadas durante la vida laboral del señor Vengoechea su mesada pensional debe establecerse en el 67,5% del ingreso base de liquidación, como acertadamente lo determinó la Administradora en su debida oportunidad y así lo aplicó para calcular la cuantía de la plurimencionada mesada pensional que ha venido reconociéndole al señor Manuel Oswaldo Vengoechea desde que nació su derecho a beneficiarse con ella.
Y como corolario, es de bulto que ninguna condena podía proferirse contra Porvenir S.A. en la medida en que su actuación frente al señor Vengoechea Tovar siempre estuvo rigurosamente ceñida a lo previsto en las normas rectoras de la situación pensional de éste. 3- Queda así manifiesta la negligente, ligera y superficial evaluación probatoria realizada por el Tribunal y que lo condujo a incurrir en el yerro fáctico denunciado, con el consecuente quebranto de los textos incluidos en la proposición jurídica del cargo y en las modalidades allí puntualizadas.
RÉPLICA COLPENSIONES como sucesor procesal del ISS, se opone al cargo manifestando que el demandante, en ningún momento tuvo intención de vincularlo al proceso, ya que era consiente, que lo que pretendía fue lo que se decidió en las instancias. Concluye que, […] no le es factible al ISS actual COLPENSIONES entrar a determinar si PORVENIR S.A debe ser condenada a reconocer y cancelar las pretensiones del actor, puesto que esta actividad es pertinente solamente de la justicia ordinaria laboral, quien determinará si la administradora debe ser condenada o absuelta.
Pues como se itera estas afirmaciones no son de la esfera de COLPENSIONES. Sin embargo, en lo atinente a COLPENSIONES, como se ha dicho a lo largo del escrito, la absolución de la entidad no debe ser modificada por ninguna circunstancia. Por tanto, debe quedar indemne la sentencia del Tribunal, al menos en lo que al ISS - HOY - COLPENSIONES, respecta (f.° 56 a 59 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Entiende la Corte que la censura acusa la sentencia por la vía indirecta, caso en el cual, tiene la carga de demostrar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió el sentenciador de alzada en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia en la decisión atacada, que lo llevó a dar por probado lo no demostrado o a negarle evidencia a lo que sí estaba, yerros que surgen a raíz de la indebida valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.
En ese orden, no es cualquier desacierto el que puede dar lugar a la anulación de lo resuelto por el Juez de alzada, en tanto son sólo aquellos errores que provienen de la lectura manifiestamente desacertada de un medio de convicción, esto es, que tenga la connotación de notorio y abiertamente contrario a lo que objetivamente muestran las pruebas del proceso, o por la omisión de apreciación de un medio de prueba que sea determinante para las resultas de la litis.
En el caso bajo estudio, conforme se desprende de la enunciación del yerro fáctico, el debate en casación gira en torno a la contabilización de las semanas realmente cotizadas por el actor, en la medida que el Tribunal concluyó que el demandante cotizó 1308 semanas, tal como se corrobora de la documental adosada de folios 98 a 101 del cuaderno principal; mientras que el recurrente sostiene que cotizó «1257,14 semanas», al estimar que hubo un conteo doble de los periodos: agosto de 2002, noviembre y diciembre de 2006; enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2007, y consecuentemente tales lapsos solo pueden ser tenidos como 30 días cotizados y no como 60 días, como erradamente lo contabilizó el Juez de la alzada.
Sobre esta temática, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42299: En el desarrollo del cargo, la censura explica que los 867 días o lo que es lo mismo 123,85 semanas que cuestiona, corresponden a los siguientes ciclos: “16 de marzo de 1971 al 10 de noviembre de mismo año, el 12 de noviembre de 1971 al 12 de diciembre del mismo año, 13 de noviembre de 1971 al 3 de diciembre de 1973, del 28 de septiembre de 1970 al 15 de abril de 1971”, con los cuales alcanza más de las 1.000 semanas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
Planteadas así las cosas, es indispensable entrar a revisar las pruebas denunciadas para verificar si el Tribunal dejó de contabilizar algún ciclo o período en que el demandante hubiera cotizado para el riesgo de vejez o pensión y que sumara para obtener el total de semanas aportadas, en especial durante el tiempo que refiriere el censor, como a continuación se pasa a detallar: […] Debe aclararse que los ciclos que refiere el recurrente, como aquellos que se dejaron de incluir por el ISS y que el Tribunal no tuvo en cuenta en la sumatoria de semanas, correspondientes a 867 días o lo que es lo mismo 123,85 semanas cotizadas para el “16 de marzo de 1971 al 10 de noviembre de mismo año, el 12 de noviembre de 1971 al 12 de diciembre del mismo año, 13 de noviembre de 1971 al 3 de diciembre de 1973, del 28 de septiembre de 1970 al 15 de abril de 1971”, no es dable considerarlos, por la potísima razón de que se trata de semanas aportadas de manera simultánea con otros empleadores, es así que en el anterior cuadro de semanas válidas se refleja por esos mismos períodos aportes entre el “14/08/1970” y el “29/01/73” por 900 días o 128,57 semanas.
De tal modo que independiente de que los aportes que reclama la censura estuvieran o no en mora, lo cierto es que no es dable sumarlos al total de semanas cotizadas, habida cuenta que el ISS subroga el riesgo por un mismo período y no por tiempos dobles. Por tanto, en los eventos de servicios prestados por el asegurado en forma simultánea a varios empleadores, los diferentes aportes se tienen en cuenta únicamente “para establecer el promedio del salario de base correspondiente, para efectos del pago de las prestaciones económicas, sin que sobrepase el salario base máxime asegurable al momento de causarse el derecho” conforme lo dispone el artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, es decir, incrementa el ingreso base de cotización más no aumenta el tiempo de cotización o semanas aportadas.
Adicionalmente, revisado lo aportado después del 1° de enero de 1995, aparecen otras con varios empleadores, para el período habido del 1° de junio al 31 de octubre de 1995 y en los meses de agosto y noviembre de 2001, que equivalen a 200 días o 28,57 semanas, tiempo que ya está comprendido en lo cotizado del “01/02/1995” al “31/12/1995” y de los ciclos “08” y “11” de 2001, según se puede observar en el cuadro de semanas válidas antes reseñado, y que como se dijo no es posible sumar.
Ahora, al estudiar el resumen de semanas cotizadas aportadas al proceso (f.° 100 y 101 del cuaderno principal), se puede cotejar que los periodos relacionados por la censura se encuentran reflejados de manera simultánea, lo que permite concluir tal como lo aduce la censura, que no es posible hacer un doble conteo por dichos periodos. Delineado lo anterior, se reitera, que, al momento del conteo de las semanas, para acceder al derecho pensional por invalidez, estas deben ser cotizadas antes de la fecha de la estructuración de la invalidez, tal como lo tiene adoctrinado la Sala al respecto, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL9203-2017 y SL16374-2015, de la siguiente manera: Con todo, y aras de su labor uniformadora de la jurisprudencia, importa a la Corte recordar que la carencia de la capacidad laboral que da lugar a la pensión de invalidez de que trata el Sistema Integral de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, con las normas que la han modificado como la Ley 860 de 2003, e igual a como ocurrió con normatividades anteriores, hace relación a la incapacidad patológica sobrevenida o posterior al trabajo o actividad laboral, en cuanto que es una contingencia propia del trabajo, es decir, que se produce o desarrolla en el ejercicio de una actividad laboral, razón por demás para que se exija por todas las citadas normatividades que las semanas de cotización mínimas que se prevén como soporte económico para su disfrute se cumplan en términos inmediatamente anteriores a su ocurrencia. Planteadas, así las cosas, es indispensable entrar a revisar las pruebas denunciadas para verificar si el Tribunal contabilizó doble algún ciclo o período de los señalados por la censura en el recurso, los cuales deben pertenecer a periodos anteriores al 2007-03-13, fecha de estructuración de la invalidez, como a continuación se pasa a detallar: De la documental antes reseñada, que se titula Historia Laboral Oficial - información suministrada por la oficina de Bonos pensionales del Ministerio de Hacienda-, y del Extracto Fondo de Pensiones Obligatorias Porvenir, se puede extraer la siguiente información: REGIMEN DE PRIMA MEDIA empleador Fecha inicial Fecha final días Total días INSTITUCIONES LTDA. 1979-08-27 1979-10-30 64 DETERGENTE S.A. 1980-07-07 1986-02-16 2050 SOC.COL.DE CAPITAL 1987-02-03 1987-03-30 57 VELACIONES SAN JOSÉ 1987-03-27 1987-08-01 122 DISTRIBUIDORA BOLIVAR 1988-09-05 1989-06-30 298 DETERGENTES S.A. 1989-07-04 1994-12-31 2006 DETERGENTES S.A. 1995-01-01 1996-03-27 447 5044 Los datos antes relacionados se extraen de los folios 98 y 99 del cuaderno principal.
REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL EMPLEADOR FECHA INICIAL FECHA FINAL DÍAS Detergentes s.a. 1996-06-01 2007-03-13 fecha de estructuración de la invalidez 3883 La información del régimen de ahorro individual se obtiene de lo contenido en los folios 100 y 101 del cuaderno principal. En consecuencia, al totalizar el número de días, desde la fecha de inscripción al sistema de seguridad social en pensiones, es decir, desde 1979-08-27, a la fecha de estructuración de la invalidez, 2007-03-13, nos arroja un gran total de 8927 días, equivalentes a 1275,28 semanas.
En consecuencia, le asiste razón al recurrente en el error señalado al Tribunal de dar por demostrado una densidad de semanas 1308, cuando en realidad de la documental se arroja una cifra inferior. Por lo antes anotado, el cargo es próspero. Sin costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juez de primer grado al momento de emitir la decisión objeto del recurso de apelación consideró que de las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso se determinó que el demandante cotizó un total de 1308 semanas y, por ende, se debía ordenar el reajuste de la pensión reconocida a una tasa de reemplazo del 69%, con la consecuente reliquidación de la mesada pensional y el pago del retroactivo por las diferencias causadas.
Por su parte, el ente demandado, PORVENIR S.A., cuando formuló la alzada ante la sentencia de primer grado, considera que se le debe absolver de toda y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, puesto, que el demandante cotizó en toda su vida 8920 días equivalentes a 1274 semanas y que la tasa de reemplazo debe ser del 67.5%, que fue la reconocida en el documento del 10 de marzo de 2009, en consecuencia, se debe revocar la sentencia del Juez primario.
Ahora bien, dentro del proceso no es objeto de discusión la disminución de la capacidad laboral del demandante en el 52.97%; como tampoco la fecha de estructuración establecida el 13 de marzo de 2007 (f.° 422 a 423 y 424 a 426 del cuaderno principal). De las documentales de folios 98 a 101 del cuaderno principal, tal como se analizó en el recurso extraordinario, el demandante tiene en su haber un total de 8927 días que equivalen a 1275,28 semanas; en igual sentido al momento de ordenar la reliquidación de la pensión de invalidez del demandante, tal como se corrobora con la misiva del 10 de marzo de 2009, se reconoce un total de 8920 días de cotización, cifra semejante a la extraída de los folios antes señalados.
Entonces, al tenerse demostrado un total de 8927 días, equivalentes a 1275,28 semanas, en aplicación de lo regulado en el artículo 69 de la Ley 100 de 1993, que remite a los artículos 38, 39, 40 y 41 de la misma normatividad, se obtiene que al momento de realizar el cálculo de la tasa de reemplazo arroja lo siguiente: Total de semanas cotizadas: 1275,28; al subsumir dicha densidad a lo regulado en el literal a) del artículo 40 de la Ley 100 de 1993, nos arroja una tasa de reemplazo de 67.5%, cifra idéntica a la reconocida al demandante en la misiva del 10 de marzo de 2009 (f.° 137 del cuaderno principal), por lo que no procede la reliquidación solicitada, y, en consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia para, en su lugar, absolver a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra.
Las costas en las instancias a cargo de la parte accionante. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MANUEL OSWALDO VENGOECHEA TOVAR contra de PORVENIR S.A., DETERGENTES LTDA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En sede de instancia, REVOCA la sentencia de primer grado, para, en su lugar, absolver a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra. Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00