SL3188-2022 — Corte Suprema

SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL3188-2022 Radicación n.° 89402 Acta 20 Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022). Conforme lo establece el inciso 3.° del artículo 62A de la Ley 270 de 1996 y la autorización efectuada por la Sala de Casación Laboral en sesión ordinaria n.º 11 de 30 de marzo de 2022, se anticipa el turno de conocimiento del presente asunto y la ponencia del mismo es asumida por el presidente de la Sala.

La Corte decide el recurso de casación que interpuso LAURA VICTORIA D´ANETRA JIMÉNEZ contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el 17 de julio de 2019, en el proceso que la recurrente adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n.° 89402 SCLAJPT-10 V.00 2 CESANTÍAS PORVENIR S.A. y OLDMUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. I. AUTO Se reconoce personería para actuar en el proceso de la referencia a Juan Francisco Hernández Roa como apoderado sustituto de Protección S.A., en los términos y para los efectos del memorial obrante a folio 53 del cuaderno digital de la Corte.

Igualmente, se reconoce personería para actuar en el proceso de la referencia a Juan Francisco Hernández Roa como apoderado de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en los términos y para los efectos del memorial obrante a folio 76 del cuaderno digital de la Corte. II.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la accionante requirió que se declare la «nulidad» del traslado del régimen de prima media con prestación definida –RPM- al de ahorro individual con solidaridad –RAIS- a través de Colmena, hoy Protección S.A., así como las afiliaciones posteriores a Porvenir S.A. y Old Mutual S.A. En consecuencia, pretendió que se condene a dichas administradoras de pensiones privadas –AFP- a devolver a Colpensiones los aportes, rendimientos, bonos pensionales, lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas del proceso.

Radicación n.° 89402 SCLAJPT-10 V.00 3 En respaldo de sus pretensiones, refirió que: nació el 12 de agosto de 1960; el 1.º de mayo de 1995 se afilió por primera vez al RPM; el 17 de octubre de 1995 se trasladó al RAIS a través de la administradora Colmena, hoy Protección S.A.; el 1.º de febrero de 2001 se afilió a Porvenir S.A. y, el 1.º de julio de 2009 se trasladó a Old Mutual S.A.; sin embargo, ninguna de estas administradoras le brindó información suficiente de las ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Manifestó que al 30 de noviembre de 2017 cotizó un total de «1102.71» semanas, de las cuales «23.43» semanas lo fueron en el RPM y «1079.28» al RAIS. Asimismo, que el 19, 22, 23 de enero y 17 de abril de 2018 solicitó a las convocadas el traslado a Colpensiones, sin obtener respuesta alguna (f.º 2 a 11 del cuaderno principal). Al contestar el escrito inicial, Colpensiones se opuso a las pretensiones.

Aceptó la fecha de nacimiento de la actora y la reclamación y, respecto a los demás, señaló que no le constaban. En su defensa, planteó las excepciones de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia del derecho por falta de causa y título para pedir, y la «declaratoria de otras excepciones» (f.º 70 a 73).

Porvenir S.A. también se opuso a las aspiraciones. Aceptó las fechas de nacimiento, traslado al RAIS y afiliación Radicación n.° 89402 SCLAJPT-10 V.00 4 a cada una de las AFP, así como la solicitud de traslado a Colpensiones. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, y la «genérica» (f.º 81 a 89).

Protección S.A. también se opuso a las pretensiones incoadas en el escrito inicial y de sus hechos admitió la data de traslado al RAIS a través de Colmena, y la petición de traslado al RPM. Como medios exceptivos de fondo propuso los de validez de la afiliación a Protección S.A., buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción, y la «genérica» (f.º 132 a 140).

Por último, Old Mutual S.A. objetó las solicitudes elevadas en el escrito inicial y de sus supuestos de hecho asintió la fecha de nacimiento de la accionante, la vinculación a las AFP en las calendas indicadas, y el requerimiento de traslado a Colpensiones. Propuso como excepciones de mérito las de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe, y la genérica (f.º 147 a 153).

Radicación n.° 89402 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 28 de enero de 2019, la Jueza Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a las demandadas e impuso costas a la demandante (f.º 218). IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la accionante, a través de sentencia de 17 de julio de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la de la a quo y no impuso costas en esa instancia (f.º 228 del cuaderno principal).

El ad quem advirtió acreditados los siguientes hechos: (i) la actora nació el 12 de agosto de 1960; (ii) cotizó al ISS, hoy Colpensiones, un total de «23.43» semanas entre el 1.º de mayo de 1990 y el 31 de octubre de 1995; (iii) el 17 de octubre de 1995 se afilió al RAIS a través del fondo Colmena, hoy Protección S.A., efectivo a partir del 1.º de noviembre del mismo año y, (iv) posteriormente efectuó 7 novedades de traslados entre AFP hasta vincularse a Old Mutual S.A. en las que sufragó «1.150» semanas.

Para el efecto, determinó como problema jurídico a resolver (i) si es procedente declarar la «nulidad» del traslado de régimen y (ii) si existió un vicio del consentimiento por omisión de la información o alguna causal de ineficacia de tal afiliación. Radicación n.° 89402 SCLAJPT-10 V.00 6 Advirtió que el traslado de régimen pensional es un acto jurídico que para su eficacia y validez requiere el consentimiento exento de vicio, causa lícita y el cabal cumplimiento de las formas solemnes de los actos o contratos que así lo exijan.

Asimismo, señaló que según el inciso 7.º del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, la selección libre y voluntaria que prevé el ordenamiento jurídico puede estar pre-impresa en el formulario de vinculación, que fue lo que ocurrió en el sub lite, pues la demandante impuso su rúbrica en dicho documento, lo cual aceptó en el interrogatorio de parte al referir que lo leyó y firmó, incluso en los demás traslados entre AFP.

Manifestó que conforme lo dispuesto en los artículos 1509 y 1510 del Código Civil el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, y tampoco se acreditó que, al momento de celebrar el acto jurídico de vinculación al RAIS, la actora incurriera en un error de hecho por considerar que celebraba un acto jurídico distinto, menos que existiera dolo, consistente en artificios o engaños que la indujeran o provocaran su afiliación. Agregó que la accionante en su interrogatorio aceptó que: conocía las posibilidades que ofrece el régimen de ahorro individual a sus afiliados; recibió asesoría grupal por parte de Colmena en el hospital en el que trabajaba para aquella época como bacterióloga; el asesor le explicó que podía tener Radicación n.° 89402 SCLAJPT-10 V.00 7 una mesada superior a la que recibiría en el ISS y, se pensionaría antes de la edad mínima dispuesta en el RPM.

Adujo que aunque le informaron que el ISS desaparecería, nunca verificó que ello fuera cierto, pese a que para eso estaban los fondos y, por ello, no retornó debido a la forma comercial en la que «le vendieron el fondo», máxime cuando le ofertaban «cosas muy buenas y en la misma prensa sostenían que el fondo público se acabaría en el año 2000».

También admitió que realizó tres traslados en el RAIS debido a la competencia que tienen entre ellos, pues algunos brindan más ganancias o rendimientos, incluso, en alguna ocasión regresó a Porvenir S.A. por esa misma razón y solo se preocupó cuando se acercaba a la edad pensional, lo que denota su conocimiento acerca del régimen de ahorro individual, de modo que, no existen elementos de juicio que permitan establecer coacción, error o inducción al mismo, como vicios del consentimiento o deficiencia en la asesoría. Respecto a las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y 31314, reiteradas en la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, traídas a colación en el escrito inicial y la apelación, señaló que en estas se analizaron casos diferentes, dado que en la última decisión el afiliado contaba con 58 años de edad y 1286 semanas cotizadas y, por ello, la Corte consideró que tenía una expectativa legítima de adquirir la pensión, pues se encontraba próximo a cumplir las exigencias previstas en el ordenamiento legal.

Radicación n.° 89402 SCLAJPT-10 V.00 8 Además, conservaba el régimen de transición, y en todos los asuntos, se probó que la información brindada por las AFP no fue veraz, es decir, se acreditó la inducción a error, situación que itera no ocurrió en el sub judice, pues a la accionante le faltaban 22 años de edad y casi todas las semanas necesarias para la obtención de la prestación de vejez.

Acotó que, en otros casos, como el del proveído CSJ SL12136-2014, el traslado significó la pérdida del régimen de transición como presupuesto especial para trasladar la carga de la prueba respecto a la afectación de la voluntad, supuesto que aquí no aconteció. En lo relativo a los pronunciamientos más recientes de esta Corte, anotó que no desconoce la obligación que tienen los fondos de pensiones de suministrar a los afiliados la información completa y veraz de las condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad.

Sin embargo, estimó que la omisión de tal obligación no afecta por sí misma su validez, ni la eficacia del acto jurídico del traslado, salvo, que se constituya en un verdadero «engaño, maniobra o artificio» tendiente a obtener el consentimiento, lo que necesariamente debe analizarse en cada caso concreto. Radicación n.° 89402 SCLAJPT-10 V.00 9 V. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. VI.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la de la a quo y acceda a las pretensiones incoadas en el escrito inicial. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica por parte de Protección S.A., Porvenir S.A., y Old Mutual S.A., hoy Skandia S.A. VII.

CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa la infracción directa del literal b) del artículo 13, artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el artículo 3.º de la Ley 1328 de 2009, y los artículos 2.º, 3.º y 7.º del Decreto 2241 de 2010. Refiere que el Juez de segundo grado no analizó el espíritu, ni el sentido gramatical de la normativa en cita, pues optó por negar las súplicas impetradas bajo manifestaciones opuestas al precedente vertical de esta Sala, Radicación n.° 89402 SCLAJPT-10 V.00 10 lo cual constituye una vía de hecho, dado que emplea argumentos, tales como que la actora no era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que diligenció el formulario de afiliación voluntariamente, entre otras.

En apoyo trae a colación la sentencia CSJ SL1688-2019 en la que esta Sala explicó cuál es el deber de información que corresponde brindar a los afiliados y desde cuándo opera. De ahí que las consideraciones del Tribunal están en contravía de lo allí dispuesto, máxime que en el plenario está probado que al momento del traslado de régimen Protección S.A. no cumplió con dicho deber.

Indicó que la demandante tampoco ejerció la libre selección de régimen, puesto que desconocía totalmente la implicación que conllevaba su decisión e ignoraba las consecuencias y efectos de la misma, lo cual contraría lo expuesto en la referida providencia. Agrega que el hecho que no sea beneficiaria del régimen de transición no incide en el litigio, porque la Corte no ha condicionado su jurisprudencia a tal circunstancia, máxime que nunca se pretendió su declaratoria (CSJ SL1452-2019).

Adicionalmente, tampoco ha dispuesto que con la sola firma del formulario de afiliación se pruebe la obligación de brindar la debida información con su comprensión de recibirla clara, cierta y oportuna, y opera una inversión de la Radicación n.° 89402 SCLAJPT-10 V.00 11 carga de la prueba en favor del afiliado (CSJ SL1688-2019, SL12136-2014, SL19447-2017, SL4964-2018 y SL4989-2018).

VIII. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A. Expone que en sentencia C-1024 de 2004, la Corte Constitucional advirtió que el límite de 10 años que prevé el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003 para trasladarse de régimen pensional es razonable y proporcionado; de ahí que resulte improcedente casar la sentencia del Tribunal, toda vez que implicaría desconocer los artículos 243 de la Constitución Política, 48 de la Ley 270 de 1996 y 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Aduce que la demandante no demostró la configuración de un vicio del consentimiento en los términos de la sentencia CSJ SL6436-2015, máxime cuando confesó en el interrogatorio de parte que recibió información, lo cual la motivó a trasladarse al RAIS y, además, firmó el formulario de afiliación en señal de aceptación. Resalta que la actora realizó «6» traslados entre AFP, lo que demuestra que pese al conocimiento del sistema pensional mantuvo firme su voluntad de seguir afiliada a ese régimen.

IX. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Reitera iguales argumentos a los expuestos en la oposición brindada por Protección S.A. Radicación n.° 89402 SCLAJPT-10 V.00 12 X. RÉPLICA DE SKANDIA S.A. Aduce que la recurrente no controvierte todos los razonamientos del Tribunal, de modo que la decisión conserva la doble presunción de acierto y legalidad con la que viene resguardada en casación. Señala que el ad quem no desconoció la obligación de las AFP de brindar información suficiente al momento del traslado, y conforme las pruebas determinó que esta sí fue asesorada.

XI. CONSIDERACIONES No se discute en sede casacional que: (i) la actora nació el 12 de agosto de 1960, (ii) se afilió por primera vez al RPM el 1.º de mayo de 1995 y cotizó al ISS, hoy Colpensiones, un total de «23.43» semanas y, (iii) el 17 de octubre de 1995 se trasladó al RAIS a través de la AFP Colmena hoy Protección S.A. y, posteriormente, realizó «7» novedades de traslado entre diversas AFP en las que sufragó «1.150» semanas.

En tal sentido, le corresponde a la Sala dilucidar: (1) el alcance de la información que debía brindar la AFP; (2) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido?; (3) ¿la carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de pensiones?;

(4) ¿el precedente de esta Corporación solo aplica a los Radicación n.° 89402 SCLAJPT-10 V.00 13 beneficiarios del régimen de transición o a quienes tengan una expectativa legítima?, y (5) ¿la afiliación de la demandante a otras AFP ratifica su voluntad de permanecer en el régimen de ahorro individual? En ese mismo orden la Corte procede a analizar los problemas jurídicos planteados. 1.- Alcance del deber de información Sobre el particular, de tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el sistema integral de seguridad social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452- 2019,  CSJ SL2611-2020, CSJ SL4806-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL755-2022 y CSJ SL779-2022).

La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Radicación n.° 89402 SCLAJPT-10 V.00 14 Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad -17 de octubre 1995-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen.

Al referirse a dicha etapa, en las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL373-2021, CSJ SL755-2022 y CSJ SL779-2022, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala Precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio  haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea Radicación n.° 89402 SCLAJPT-10 V.00 15 el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral  1. ° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

También, aludió a que Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

De este modo, la Corte concluyó que, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. En consecuencia, el Tribunal infringió las normas acusadas en la proposición jurídica al desatender el alcance Radicación n.° 89402 SCLAJPT-10 V.00 16 de la información exigido a la fecha de traslado de régimen de la actora. 2.

¿La simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964- 2018, SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019, SL2877-2020, SL373-2021, SL755-2022 y SL779-2022).

Entonces, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un Radicación n.° 89402 SCLAJPT-10 V.00 17 ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Así las cosas, en el sub lite incluso de entenderse que la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte de la demandante, se hizo libre y voluntaria, para la Sala, ello no constituye una razón para que la AFP omita brindar la debida información de forma clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS.

En consecuencia, el Tribunal cometió el yerro jurídico que le endilga la censura, relativo a que la simple suscripción del formulario de afiliación suple el deber de información. 3. ¿La carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de pensiones? Es necesario insistir en que la carga de la prueba corre por cuenta de las AFP (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689- 2019, SL4426-2019, SL755-2022 y SL779-2022), toda vez que (i) la afirmación de no recibir información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1;

(ii) la documentación soporte del 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al Radicación n.° 89402 SCLAJPT-10 V.00 18 traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento; y (iii) no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, ya que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009).

Conforme lo anterior, el ad quem cometió un error jurídico al liberar a la administradora accionada de demostrar el cumplimiento de su deber de información. 4. ¿El precedente de esta Corporación solo aplica a los beneficiarios del régimen de transición? Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en la sentencia SL1452-2019, reiterada en SL1688-2019, SL1689-2019, SL4426-2019, SL4373-2020, SL373-2021, SL755-2022 y SL779-2022, asentó que «la violación del deber de información fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 89402 SCLAJPT-10 V.00 19 se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de modo que, elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. 5.

¿La afiliación de la demandante a otras AFP ratifica su voluntad de permanecer en el régimen de ahorro individual? Dichas conclusiones del Tribunal son desafortunadas, en la medida en que la actora no demandó su deseo de permanecer en el RAIS o que se le hubiera impedido retornar al régimen de prima media con prestación definida; el objeto del litigio se orientó a demostrar que su traslado a Colmena, hoy Protección S.A. es ineficaz por el incumplimiento del deber de información por parte de aquella administradora privada de pensiones.

Luego, como se expuso en precedencia, lo que le correspondía al Tribunal dilucidar es si a la demandante se le brindó oportunamente la información necesaria y trasparente que requería, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse, no si con posterioridad al mismo se afilió a otros fondos privados o ejerció el derecho a retornar al sistema público de pensiones.

Radicación n.° 89402 SCLAJPT-10 V.00 20 De lo expuesto, se concluye que el Tribunal incurrió en los siguientes errores: (i) al no entender que el deber de información necesario y objetivo debe comprender las características, riesgos y consecuencias del traslado y concluir que este se circunscribe a establecer a futuro el monto de la prestación o a la cuantificación de eventuales perjuicios al momento del traslado;

(ii) considerar que la suscripción del formulario de afiliación en proformas preimpresas, acredita la existencia de un consentimiento «informado» y que, por tanto, el traslado era válido; (iii) al eximir a la AFP de demostrar que acreditó el cumplimiento de su deber de información; (iv) restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los casos en los que la afiliada es beneficiaria del régimen de transición y (v) considerar que la actora ratificó su decisión libre y espontánea de permanecer en el régimen de ahorro individual al afiliarse a otras administradoras de pensiones privadas.

En esas condiciones, el cargo es fundado y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Sea lo primero precisar que no es objeto de discusión que: (i) la actora se afilió por primera vez al RPM el «1º de mayo de 1995», (ii) se trasladó al RAIS a través de Colmena el «17 de octubre del mismo año» y, (iii) posteriormente, realizó traslados horizontales.

Radicación n.° 89402 SCLAJPT-10 V.00 21 En efecto, nótese como a folio 91 obra reporte «SIAFP» en el que figura «traslado de régimen» con fecha de solicitud «17 de octubre de 1995» desde Colpensiones a Colmena, fecha de proceso «16 de abril de 2004», fecha inicio de efectividad: «1 de noviembre de 1995», y a folio 157 obra bono pensional expedido por la OBP que registra que se trasladó del RPM al RAIS con fecha «1 de noviembre de 1995» con aportes de «18 de mayo de 1995», últimos que se evidencian en la historia laboral obrante a folio 13 emitida por Colpensiones, en la que figuran cotizaciones a través de la Secretaría distrital de salud desde mayo de 1995.

De modo que si bien la actora presentó un conflicto de múltiple vinculación al no contar con el tiempo mínimo de permanencia exigido por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 original, lo cierto es que este fue resuelto en aplicación del Decreto 3995 de 2008, tal como se corrobora con la certificación que Colpensiones profirió el 23 de enero de 2018 obrante a folio 16 del expediente, en la que figura «traslado aprobado del ISS a un fondo de pensión» con estado «Asignado al RAIS DTO 3995/2008», con lo cual se entiende que en virtud de tal preceptiva se definió el conflicto determinándose que estaba válidamente afiliada al RAIS, aspecto que valga la pena aclarar, no fue objeto de discusión en el proceso.

Claro lo anterior, para resolver el recurso de apelación que interpuso la actora, basta con reiterar lo expuesto en sede de casación en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro Radicación n.° 89402 SCLAJPT-10 V.00 22 individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones debía brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que estaba vinculada, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En efecto, nótese que si bien en el formulario de afiliación a pensiones obligatorias que suscribió la actora (f.º 141 a 144) se dejó constancia denominada como «voluntad de afiliación» en las que se señala que la escogencia del régimen pensional se realizó en «forma libre, espontánea y sin presiones», lo cierto es que, tal como se indicó en precedencia, al ser solo leyendas preimpresas en dichos formatos, tal documento no permite establecer si la demandante recibió información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría al cambiarse de régimen.

Ahora, obran en el expediente: (i) la historia laboral de la demandante expedida por Colpensiones (f.º 13 a 15), (ii) certificación de la misma entidad en la que señala que aquella estuvo afiliada al RPM desde el 2 de abril de 1996, junto con el formulario de vinculación (f.º 17), (iii) negativa a la solicitud de nulidad impetrada por la actora (f.º 19 y 20 a 25), y (iv) relación de aportes a Old Mutual S.A. (f.º 26 a 32).

No obstante, además de que dichos documentos son posteriores al acto de traslado, no aportan mérito alguno a lo debatido en este asunto, pues no acreditan ni siquiera Radicación n.° 89402 SCLAJPT-10 V.00 23 mínimamente que la administradora de pensiones cumplió con su deber de información respecto de la afiliada, al momento del traslado. Por otra parte, en el interrogatorio de parte que rindió la demandante, no es posible concluir que la AFP cumpliera con dicha obligación, dado que aquella fue enfática en señalar que desde el área de recursos humanos y en forma grupal los convencieron de trasladarse al RAIS, al referirles que el ISS se liquidaría, que se pensionarían antes de la edad mínima dispuesta para el RPM, que obtendrían una mesada pensional superior, pero no les mencionaron información adicional.

Agregó que debido a la competencia entre diversas AFP creyó en los beneficios que le fueron explicados, pues jamás le dijeron que tendría alguna desventaja o consecuencia negativa y fue precisamente, porque la convencieron de obtener más ganancias y rendimientos en una u otra que realizó diversos traslados. Como puede verse, Protección S.A. acudió a argumentos poco objetivos para captar la afiliación de la actora, al punto que refirió la extinción del ISS para ubicar en un escenario de opción única la afiliación al fondo privado.

Conforme lo anterior, debe concluirse que, ante la negación indefinida de la accionante relativa a que no recibió información suficiente, la AFP no probó que sí cumplió ese deber legal, carga que le correspondía según se explicó. Radicación n.° 89402 SCLAJPT-10 V.00 24 Por otra parte, es menester señalar que aunque el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Corte ha explicado que sus consecuencias prácticas son idénticas, esto es, que las cosas vuelvan al estado inicial (CSJ SC3201-2018, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021).

De ahí que Old Mutual S.A. está obligada a devolver a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la accionante y bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos. Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4063- 2021).

En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, esta Sala ha manifestado reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible porque se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019).

Radicación n.° 89402 SCLAJPT-10 V.00 25 En los anteriores términos, se revocará el fallo de la a quo, se declarará la ineficacia de la afiliación de la demandante a la AFP Colmena, hoy Protección S.A., y se condenará a Old Mutual S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la actora, bonos pensionales junto con sus rendimientos y los conceptos reseñados desde la fecha de traslado al RAIS, entidad que a su vez deberá recibirlos.

Asimismo, al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Paralelamente, se condenará a Protección S.A. y Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, debidamente indexados. Las costas de primera instancia estarán a cargo de Colpensiones, Protección S.A., Porvenir S.A. y Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. Sin costas en segunda instancia. Radicación n.° 89402 SCLAJPT-10 V.00 26 XIII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 17 de julio de 2019, en el proceso que LAURA VICTORIA D´ANETRA JIMÉNEZ adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A. y OLDMUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia que la Jueza Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 28 de enero de 2019, para en su lugar, declarar la ineficacia del traslado de LAURA VICTORIA D´ANETRA JIMÉNEZ a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A., suscrita el 17 de octubre de 1995, por los motivos expuestos.

En consecuencia, declarar que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida. Radicación n.° 89402 SCLAJPT-10 V.00 27 SEGUNDO: CONDENAR a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la actora, bonos pensionales junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos desde la fecha de traslado al RAIS, entidad que a su vez deberá recibirlos.

TERCERO: CONDENAR a Protección S.A. y Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas. Radicación n.° 89402 SCLAJPT-10 V.00 28 QUINTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido)