Radicación n.° 62376 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3187-2018 Radicación n.° 62376 Acta 23 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ FERNANDO FLÓREZ SAAB, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que le instauró GUILLERMO LEÓN SIERRA GUEVARA.
I.
ANTECEDENTES GUILLERMO LEÓN SIERRA GUEVARA llamó a juicio a JOSÉ FERNANDO FLÓREZ SAAB, con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido del 2 de diciembre de 2001 al 25 de octubre de 2010; que el despido fue ineficaz. Como consecuencia de lo anterior, se ordenara el reintegro, se condenara al pago de los salarios dejados de percibir desde el 25 de octubre de 2010; la indemnización del artículo 26 inciso 2° de la Ley 361 de 1997; la indemnización por despido injusto; cesantías y sus intereses; vacaciones; primas de servicios; trabajo suplementario; auxilio de transporte; dotación; la sanción por no haber consignado a un fondo de cesantías; y la indemnización moratoria (f.° 26 a 35 del primer cuaderno del Juzgado).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue contratado por JOSÉ FERNADO FLÓREZ SAAB, a través de contrato de trabajo a término indefinido, el 2 de diciembre de 2001, para desempeñar el cargo de administrador en el Hospedaje Las Palmas, de propiedad de aquel; que su salario era de $680.245; que trabajaba de domingo a domingo de 5 p.m. a 11 a.m.; que sus funciones eran de administrador, cajero, vigilante, atención al cliente, aseo, entre otras; que el 8 de mayo de 2010, comenzó a tener quebrantos de salud por lo que fue hospitalizado del 25 al 29 de agosto del mismo año; que fue operado el 29 de septiembre y hospitalizado hasta el 3 de octubre de la misma anualidad; que fue incapacitado desde el 26 de agosto de 2010, intermitentemente, hasta el 2 de noviembre de 2010; que el 9 de septiembre de 2010 el empleador le envió a su casa un preaviso donde le indicaba que el contrato terminaba el 25 de octubre de 2010, por motivos de reestructuración de la empresa, a sabiendas que se encontraba en incapacidad.
El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva dio por no contestada la demanda (f.° 63 y 64 del primer cuaderno del Juzgado) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, mediante fallo del 10 de noviembre de 2011, decidió (f.° 128 a 147 del primer cuaderno del Juzgado):
PRIMERO: DECLARAR la existencia de contrato de trabajo entre el demandante GUILLERMO LEÓN SIERRA GUEVARA y JOSÉ FERNANDO SUÁREZ (sic) SAAB. Entre el 2 de diciembre de 2001 y 25 de octubre de 2010.
SEGUNDO: DENEGAR la declaratoria de ineficacia del despido conforme quedó plasmado en las consideraciones.
TERCERO: CONDENAR al demandado JOSÉ FERNANDO FLÓREZ SAAB al pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías durante la vigencia del vínculo laboral, en suma de sesenta y ocho millones ciento seis mil seiscientos sesenta y seis pesos ($68.106.666), conforme quedó precisado en la parte motiva, valor al que le será debidamente aplicada la actualización al momento del pago.
CUARTO: ABSOLVER al demandado de las demás pretensiones formuladas por la parte demandante, con base en lo expuesto. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, conoció la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien mediante sentencia 31 de julio de 2012 (f.° 24 a 31 del cuaderno del Tribunal), decidió:
PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Neiva, el día 18 de noviembre de 2010 y en su lugar condenar al demandado a pagar al demandante la suma de $4´260.601.18 pesos, por concepto de indemnización por despido, la cual deberá ser cancelada debidamente indexado de acuerdo con la variación del Índice de Precios al consumidor certificado por el DANE para el periodo comprendido entre el 25 de octubre de 2010 y la fecha en que se realice el pago, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida. En lo que interesa al recurso extraordinario, respecto de la sanción por no consignación de cesantías, indicó que, de conformidad con la sustentación del recurso de apelación del demandado, le asistía razón en cuanto a su inconformidad de que el juzgador de primer grado no determinó cuál fue la operación aritmética que le permitió llegar a la suma que impuso.
Así las cosas, señaló que tal sanción se encuentra en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que establece que, […] el empleador deberá liquidar anualmente el valor de la cesantía causada por el trabajador a 31 de diciembre y su saldo consignarlo a más tardar antes del 15 de febrero del año inmediatamente siguiente a su causación en la cuenta individual de cesantía que posea éste en un Fondo Administrador de Cesantía autorizado por la Ley so pena de incurrir en una sanción equivalente a un día de salario por cada día de mora en la consignación. De esta manera, precisó que para decidir de la forma en que lo hizo, el juez de primera instancia analizó la documental obrante en el proceso, de la cual «concluyó que el demandante no recibió los pagos de las cesantías dentro de los plazos previstos en la ley», por ende, el demandado se encontraba incurso en tal sanción, desde el 15 de febrero de 2002 hasta el 25 de octubre de 2010, sin indicar cuál fue el salario que tuvo en cuenta para que de la liquidación de la sanción obtuviera la suma de $68´106.666.
Es así como, al realizar el cálculo encontró que « la condena resultaría más onerosa para el demandado […] debiéndose mantener la condena impuesta por el a quo, como quiera que la misma no fue objeto de inconformidad por parte del demandante.» Por otro lado, frente al despido sin justa causa, dijo que […] la Sala se remite al contenido de la comunicación del 9 de septiembre de 2010 dirigida por el demandado al actor y a través de la cual le informa que el preaviso a que se hace alusión en la referencia de tal comunicación se hace efectivo a partir de esa fecha y vence el 25 de octubre de 2010 e invoca como causal del mismo la reestructuración de la empresa.
En este orden, aclaró que el artículo 62 del CST, modificado por el artículo 7° del Decreto Ley 2351 de 1965, consagra las justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo, pero no establece la reestructuración de la empresa, como justa causa que pudiera invocar el empleador. Además, sostuvo que el demandado acudió a la figura del preaviso, la cual, no está consagrada para el contrato de trabajo a término indefinido, por lo tanto, […] la decisión de rescindir el contrato de trabajo por reestructuración invocando un supuesto preaviso, deviene en un acto ilegal e injusto de su parte generándose a favor del trabajador la indemnización por despido en los términos del literal a) del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 28 de la ley 789 de 2002 […] RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por JOSÉ FERNANDO FLÓREZ SAAB, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 9 a 14 del cuaderno de la Corte).
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, […] en cuanto confirmó la decisión de instancia que condenaba al señor JOSE FERNANDO FLÓREZ SAAB, a pagar al demandante la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no haber consignado en forma oportuna el valor de las cesantías causadas a favor del accionante durante la época en que tuvo vigencia la relación laboral que ligó a las partes, y en el sentido que REVOCÓ la sentencia impugnada en el sentido de condenar al demandado al pago de la indemnización por despido injusto.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual, no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia materia del recurso, de violar « la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículos 62, 63, 65 y 254 del Código Sustantivo del Trabajo.» Manifiesta, que no existe duda respecto de que, […] el demandante GUILLERMO LEÓN SIERRA GUEVARA, en su calidad de administrador del Establecimiento de Comercio de propiedad de su empleador, cada año procedía a liquidar y pagarse el valor de las prestaciones sociales que se habían causado a su favor, suscribiendo para el efecto los respectivos recibos de pago, recibos estos en los que hacía constar que su empleador quedaba a paz y salvo por concepto de las prestaciones sociales que le pudieran corresponder durante el período relacionado en el susodicho documento, circunstancia esta que nos lleva a concluir sin lugar a equivoco alguno que en el presente caso no resulta procedente la condena que por concepto de sanción moratoria que se ha impuesto […] Explica, que la figura de la sanción moratoria está instituida para castigar la mala fe del empleador, al sustraerse del cumplimiento de sus obligaciones.
Precisa que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, esta « no opera en forma automática e inexorable», toda vez, que se debe analizar la conducta asumida por el empleador con el fin de dilucidar si existió o no buena fe. De esta forma, estima que, […] en el caso materia de estudio no se vislumbra una actuación de mala fe por parte del demandado, y por el contrario, si el valor de las cesantías que correspondían por cada uno de los períodos laborados por el accionante no fueron consignadas en un Fondo de Cesantías autorizado por la Ley, ello obedeció única y exclusivamente a un incumplimiento de sus funciones por parte del demandante, quien aprovechando su calidad de administrador del Establecimiento de Comercio de propiedad del demandado, y haciendo caso omiso a su deber de consignar las cesantías del personal que laboraba para mi representado, procedía anualmente a pagarse en forma directa el valor de esta prestación, tal y como aparece acreditado con la prueba documental que obra dentro del proceso […] Aclara que, « no fue que el empleador no hubiera cancelado el valor de esta prestación al demandante, pues lo que realmente ocurrió fue que la misma se canceló en forma directa», por ende, sostiene que se debe aplicar lo previsto en el artículo 254 de CST «que en forma inequívoca señala que en estos eventos el empleador perderá las sumas pagadas.» Por último, asevera que cumplió a cabalidad lo preceptuado en los artículos 62 y 63 del CST, « al consignar en la carta de terminación de la relación laboral la causal que daba lugar a dicha situación, circunstancia esta que nos conduce a concluir que el despido estuvo ajustado a los mandatos legales», por lo tanto, estima que no es procedente la indemnización por despido injusto.
CONSIDERACIONES Se recuerda a la censura que el recurso de casación no es una tercera instancia de la que se puedan valer las partes para que esta Corporación resuelva su controversia. Por el contrario, el objeto del recurso extraordinario consiste, en esencia, en juzgar la decisión proferida en segundo grado, y verificar si empleó las normas que estaba obligado a utilizar y si le dio el alcance correcto a la problemática planteada.
Sin embargo, para que la Sala pueda hacer ese examen de legalidad, debe la censura regirse a unos requerimientos formales y de técnica, de estirpe legal y jurisprudencial imprescindibles. Exigencia instituida como materialización del debido proceso, el mecanismo principal de las formas predeterminadas para el proceso judicial, en los términos del artículo 29 de la CN.
Olvida la censura, como es su deber señalar la vía por la cual desea orientar la violación de la norma sustancia, que aunque elige el submotivo infringido (aplicación indebida), omite orientar el cargo por las modalidades instituidas para este tipo de casuales, como lo son, la vía indirecta y la directa, sin embargo este error es superable, en la medida, que de la lectura del desarrollo del cargo, los cuestiones realizados emergen de las normas denunciadas, y de cómo aplican los sentenciadores indebidamente el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sin embargo, y aunque se superara la anterior deficiencia, la misma no tiene el fuerza, para que la Corte realice el estudio de fondo, como pasa a verse a continuación. En el sub examine el recurrente obvió la esencia del recurso, como lo es señalar al atacar la sentencia respecto a la condena por la no consignación de cesantías en un fondo, que no fue estudiada en su totalidad por el sentenciador, al solo pronunciarse frente a la forma de liquidarla, omitiendo su disertación. De esta forma, el proceder de la censura ante ese descuido del Juez colegiado, debió hacer uso del remedio procesal establecido en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la adición de la sentencia, para, de esa forma, provocar un pronunciamiento sobre dicha problemática y así tener elementos de juicio para controvertir lo resuelto, lo que no hizo, por lo que dejó indemne la decisión del juez de primera instancia. Por otro lado, respecto a la indemnización por despido injusto, la censura únicamente señala que « cumplió a cabalidad con el mandato contenido en los artículos 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajado y de la Seguridad Social (sic), al consignar en la carta de terminación de la relación laboral la causal que daba lugar a dicha decisión».
Se rememora que el Tribunal a efectos de tomar su decisión respecto de este tópico indicó, que la reestructuración de la empresa no es motivo de despido con justa causa; además, que el demandado acudió a la figura del preaviso la cual no está consagrada para el contrato de trabajo a término indefinido, por lo tanto, « la decisión de rescindir el contrato de trabajo por reestructuración invocando un supuesto preaviso, deviene en un acto ilegal e injusto de su parte generándose a favor del trabajador la indemnización por despido» La aplicación indebida de la ley se produce cuando la sentencia atacada emplea la regla de derecho, en un hecho no regulado por ella o, entendiéndola rectamente, la hace producir efectos contrarios o no deduce los legalmente pertinentes, ya sea porque los extiende o porque los cercena.
No observa la Sala, cuestionamiento alguno por parte del recurrente frente a la modalidad de la violación denunciada y tampoco sobre el fundamento base del sentenciador de segundo grado; se recuerda que al interponer el recurso de casación, debe la censura realizar una disertación dialéctica, eminentemente jurídica, que le demuestre a la Sala de dónde provino esa aplicación indebida de la norma, pero ningún análisis hace al respecto del alcance que le dio el Tribunal a los artículos, que a su juicio indica haber cumplido « a cabalidad», por ende, es dable concluir que la sentencia de segundo grado, permanece incólume y rodeada de la doble presunción de legalidad y acierto, que hacen impróspera la acusación planteada.
En sentencia SL590-2013, que reitera la providencia CSJ SL, 9 ago. 2011, rad. 35.755, se evoca el análisis que sobre los pilares del fallo debe identificar el recurrente: 1º) Esta sala en sentencia del 9 de agosto de 2011, radicación 35.755, explicó que la actividad de confrontar la sentencia gravada, en la intención de lograr su derrumbe en el estadio procesal de la casación, comporta para el impugnante una labor persuasiva y dialéctica.
Obviamente, no puede andar a tientas; su labor la ha de comenzar por identificar los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para construir su decisión; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o, por el contrario, simplemente fácticos y probatorios; y culminar, con estribo en tal precisión, en la escogencia del sendero adecuado de ataque: el directo, si la cuestión queda confinada a un plano eminentemente jurídico; el indirecto, si el punto de debate se reduce a una dimensión fáctica o probatoria.
Así las cosas, se concluye que el cargo no es estimable. Sin costas en el recurso extraordinario al no haber sido replicado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUILLERMO LEÓN SIERRA GUEVARA contra JOSÉ FERNANDO FLÓREZ SAAB.
Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00