CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3185-2021 Radicación n.° 75415 Acta 26 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ECOPETROL S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 21 de abril de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró NOEL BERNARDO GALARZA MOJICA contra la sociedad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Noel Bernardo Galarza Mojica promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo vigente desde el 19 de mayo de 1981 hasta el 29 de diciembre de 2003, y se condene a Ecopetrol S.A. a reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de los valores pagados durante el año 2003 por concepto de viáticos, subsidio de alimentación y el 3% del Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 2 salario consignado en la cuenta de ahorro de Cavipetrol; a reconocer y pagar el reajuste de las cesantías causadas al 29 de diciembre del 2003 y los intereses a las cesantías, con la inclusión de los mismos factores referidos; las diferencias entre lo pagado y lo debido de manera indexada, los daños y perjuicios ocasionados al actor y las costas del proceso.

Al reformar la demanda solicitó que se condene al pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST. Para fundamentar estas pretensiones afirmó que, laboró para Ecopetrol S.A. entre el 19 de mayo de 1981 y el 29 de diciembre del 2003 y que, a partir del día siguiente, 30 de diciembre del 2003, la accionada le reconoció una pensión de jubilación por haber cumplido los requisitos de la ley y del Acuerdo 01 de 1977, beneficio ofrecido a los trabajadores de nómina directiva, al cual se acogió. Indicó que su sede o lugar de trabajo fue la ciudad de Yumbo - Valle del Cauca y que durante el último año de servicios la demandada le ordenó de manera frecuente, el traslado a distintas ciudades para desempeñar sus funciones, por lo que le reconoció el pago de viáticos.

Afirmó que ese pago se hizo de manera permanente en razón a la frecuencia de los viajes para desarrollar sus actividades, también le canceló el auxilio de alimentación de manera habitual durante todos los meses del año 2003 e igualmente le otorgó un aporte permanente del 3% del salario básico, consignado en la caja de ahorro Cavipetrol a nombre suyo.

Sin embargo, al liquidar el valor de la mesada Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 3 pensional, la empresa no incluyó como factor de salario los viáticos, el auxilio de alimentación ni los aportes a Cavipetrol. Por esta razón, el 16 de marzo de 2012 reclamó ante Ecopetrol S.A. para que se incluyera el valor de los viáticos para liquidar su pensión, siendo respondida de manera negativa a través de oficio del 2 de abril de 2012.

El 10 de febrero de 2014 solicitó el reajuste pensional teniendo como factores salariales los auxilios de alimentación y los aportes realizados a la cuenta de ahorro Cavipetrol, pero la empresa la negó mediante oficio del 3 de marzo de 2014. Finalmente, el 15 de abril de 2013 pidió a la demandada la expedición de una copia de la liquidación de la pensión realizada en diciembre de 2003.

Al dar respuesta a la demanda, Ecopetrol S.A. se opuso a las pretensiones, salvo la referida a la existencia y vigencia del vínculo laboral. En cuanto a los hechos aceptó el contrato de trabajo entre las partes, el tiempo laborado, el reconocimiento pensional, la solicitud de reliquidación de la pensión y la respuesta dada por la empresa; de los demás señaló que no eran ciertos.

En su defensa explicó que la clasificación entre viáticos permanentes y accidentales depende de un factor funcional, por lo que se requiere establecer la naturaleza de la labor desempeñada. Así, si para su ejercicio se necesita el pago adicional por viáticos para no afectar la remuneración, dicho rubro corresponde a un factor salarial. En este caso, el demandante no precisaba del pago de viáticos para el Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 4 desempeño de su labor ordinaria en la Estación Yumbo y, además, dichos viáticos eran ocasionales ya que no guardaban relación con su trabajo, razones por las cuales no eran factor salarial.

Agregó que según los numerales 4.12 y 4.13.1 del Acuerdo 01 de 1977 el ahorro del 3% realizado a la cuenta de ahorro Cavipetrol y el auxilio de alimentación no son factores salariales. En esa medida ninguno de los rubros reclamados debía incluirse en la liquidación de la pensión otorgada. Por ello formuló las excepciones de fondo que denominó prescripción extintiva de derechos, inexistencia del derecho reclamado y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia dictada el 5 de noviembre del 2015 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la demandada Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol debe pagar a favor del señor Noel Bernardo Galarza Mojica el reajuste de su pensión en cuantía inicial de $3.466.973 a partir del 30 de diciembre de 2003.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol a cancelar un retroactivo pensional liquidado del 2 de abril del 2009 hasta el 31 de octubre de 2015 por un valor de $114.933.193,19 por diferencias pensionales.

TERCERO: DECLARAR probada de manera parcial la excepción de prescripción, por lo expuesto.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas por lo motivado. Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 5 QUINTO: CONDENAR a la parte demandada Ecopetrol en costas por la suma de $7.000.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de alzada formulado por la empresa accionada, en sentencia proferida el 21 de abril del 2016, confirmó la decisión de primera instancia y se abstuvo de condenar en costas.

El Tribunal estableció como problema jurídico determinar si resulta procedente la reliquidación de la pensión vitalicia de jubilación en los términos y condiciones en que la dispuso el a quo, y de ser así, definir si este derecho se ve afectado por la prescripción de manera total o parcial. Precisó que el marco normativo de su decisión estaba integrado por los artículos 22, 127, 130 y 132 del CST, de los cuales recordó su contenido, así como por el Acuerdo 01 de 1977 que rige al personal directivo de Ecopetrol S.A. Resaltó que el artículo 130 del CST señala que los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención o alojamiento, y que los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso.

Adicionalmente señaló que los artículos 167 y 164 del CGP también sustentaban su decisión. Indicó que no eran objeto de controversia en la apelación los siguientes hechos: i) la existencia del contrato Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 6 de trabajo a término indefinido, vigente entre las partes desde el 19 de mayo de 1981 hasta el 29 de diciembre de 2003; ii) que a partir del 30 de diciembre de 2003 Ecopetrol S.A. le reconoció al actor una pensión vitalicia de jubilación en cuantía mensual de $2.635.489; iii) el pago de viáticos al demandante entre el 30 de diciembre del 2002 y el 30 de diciembre del 2003 y iv) que el 16 de marzo de 2012 el actor presentó solicitud de reliquidación pensional ante la demandada para que se incluyera el valor de los viáticos percibidos durante el último año de servicios.

Estas circunstancias se derivan de lo informado en los documentos de folios 55 a 146 y 207 a 209, los cuales no fueron objetados ni desconocidos por las partes. Explicó que, en atención a los hechos demostrados y el alcance del marco normativo citado, la sentencia de primer grado debía confirmarse, pues, según los documentos visibles a folios 58 a 93 del expediente, correspondientes a las planillas de legalización de los viáticos pagados al actor, quedaba en evidencia que fueron permanentes y no ocasionales o extraordinarios; por ende, debían incluirse proporcionalmente como factor salarial para efecto de liquidar la pensión vitalicia de jubilación que le fue reconocida a partir del 30 de diciembre de 2013.

Consideró que los viáticos fueron reconocidos de manera continua, se causaron mes a mes, en cumplimiento del poder subordinante del empleador para la ejecución de labores netamente operativas derivadas del contrato de Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 7 trabajo que vinculó a las partes, según se desprende de las referidas planillas. Señaló que también debía confirmar la decisión apelada en cuanto declaró probada parcialmente la excepción de prescripción sobre las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 2 de abril del 2009.

Primero, porque el término prescriptivo fue interrumpido el 16 de marzo del 2012 con la reclamación administrativa (f.°55 a 56) y segundo, porque el derecho pensional es vitalicio, por tanto, su reliquidación puede intentarse en cualquier tiempo, siendo susceptibles de prescripción únicamente los derechos económicos que se deriven de tal reliquidación. Aclaró que el actor no pretendía el pago de los viáticos causados en el último año de labores, sino que el valor que le fue cancelado por tal concepto se incluyera en la base de liquidación de su pensión. Para sustentar su conclusión se apoyó en al criterio expuesto en la sentencia CC SU-298-2015 destacando ser de obligatorio acatamiento y se apartó respetuosamente de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia. Lo anterior, en aplicación del principio constitucional de favorabilidad en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.

Finalmente advirtió que la demandada no podía exonerarse del pago de las costas procesales, en la medida Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 8 en que resultó vencida en juicio, tal como lo establece el artículo 365 del CGP. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó la condena al ajuste de la pensión, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, se absuelva a Ecopetrol S.A. de las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados.

Las dos primeras acusaciones serán estudiadas de manera conjunta, dado que persiguen el mismo fin, denuncian similares normas y su argumentación se complementa, para luego despachar el tercer ataque, de ser necesario. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado por ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 22, 127, 128, 132, 260, 467, 468, 469, 470, 471 y 488 del CST; 174 y 177 del CPC y Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 9 164 del CGP; transgresión que obedeció a la interpretación errónea del artículo 130 del CST, subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990.

Sostiene que el Tribunal incurrió en error al no analizar las funciones propias del cargo desempeñado por el trabajador y determinar si las comisiones sobre las que se le pagaron los viáticos correspondían a tales actividades. Solamente le bastó que el actor hubiese percibido viáticos todos los meses durante el año 2003 y que las comisiones se cumplieran en desarrollo del contrato, para concluir que eran permanentes.

Luego de recordar el texto del artículo 130 del CST, señala que el juzgador le dio un entendimiento equivocado, dado que, aunque el concepto de viáticos permanentes está ligado con la frecuencia de las comisiones, también es trascendental determinar si éstas obedecen realmente al cumplimiento de las funciones del cargo. Explica que este tipo de viáticos se genera por un requerimiento ordinario, habitual y frecuente relacionado directamente con la actividad normal y ordinaria que realiza el trabajador, que por hábito es reiterada y además es resultado del ejercicio de sus funciones.

Así, la función básica primordial del trabajador debe implicar el desplazamiento fuera de la sede de trabajo. Aduce que no es suficiente que las comisiones que dan lugar a los viáticos sean frecuentes o que obedezcan al contrato de trabajo, sino que es necesario que tengan Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 10 relación directa con las funciones del trabajador.

En este caso, el entendimiento errado de la norma denunciada llevó al colegiado a concentrarse en el tiempo y la frecuencia de los viáticos, sin ocuparse de analizar su causa o motivación como lo exige la ley. Concluye que el juez de la alzada incurrió en el error jurídico endilgado, por lo que debe casarse la decisión y que la Corte, en sede de instancia, debe advertir que no obra prueba que demuestre la relación entre las comisiones sobre las que se le pagaron viáticos al actor y las funciones propias de su cargo como técnico grado 17.

Además, los documentos en que se fundó el Tribunal más bien descartan que los viáticos hubiesen sido permanentes. VII. RÉPLICA El demandante presenta oposición a este cargo. Dice que la recurrente se equivoca al aducir que los viáticos pagados no se causaron por el ejercicio de las funciones propias del cargo y que, además, fueron poco habituales.

Pues, las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal dan cuenta de la alta frecuencia en las órdenes de viajes autorizadas por Ecopetrol al demandante. Afirma que en total fueron 104 días de viáticos en el último año, todos para cumplir las labores asignadas mediante órdenes del empleador «sometidas a una subordinación de trabajo, incorporadas al contrato de trabajo y a desempeñar por fuera del lugar de su base de trabajo».

Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 11 Reitera que las actividades que ejerció en dichos traslados sí eran propias de sus funciones, además, en el texto de su contrato laboral se dispuso que debía desarrollar las funciones que le asignara Ecopetrol en el lugar habitual o en sitio distinto. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 22, 127, 128, 130, 132, 260, 467, 468, 469, 470, 471 y 488 del CST, 145 del CPTSS, 174 y 177 del CPC y 164 del CGP.

Señala que la transgresión de las normas acusadas obedeció a la apreciación errónea de los documentos de folios 58 a 93 e indica que con base en ellos: El Tribunal tuvo por comprobado, sin que ellos lo demuestren, que entre el 30 de diciembre de 2002 y el 30 de diciembre de 2003, el actor percibió viáticos permanentes. También incurrió en el aludido error manifiesto de apreciación pues no tuvo por establecido estándolo claramente, que varios de los aludidos documentos dan cuenta de viáticos ostensiblemente accidentales.

Afirma que, si se analizan debidamente los documentos de folios 58 a 93, se encuentra que se trata de instrumentos internos de Ecopetrol S. A. mediante los cuales legaliza los correspondientes viajes. Sin embargo, la información allí registrada no permite determinar la naturaleza de los viáticos; contrario a lo concluido por el colegiado, varios de los documentos denunciados señalan que se trata de «atenciones de emergencia» (f.° 58, 62, 63, 66, 67, 74, 75, 76, Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 12 80, 82 y 91) lo que descarta que sean viáticos permanentes.

Además, los folios 61, 64, 65, 69, 71, 77, 78, 79, 80, 81, 83, 84, 88 muestran que los viajes se refieren a «labores de fondo rotatorio», es decir labores ajenas a las «actividades propias de Ecopetrol». Y finalmente el folio 70, alude a un traslado por capacitación, sin duda accidental. Presenta un cuadro en el que se consignan las fechas de los traslados en el último año de servicios, el motivo o concepto, el valor pagado y el total de días, según la información registrada en los documentos denunciados, y advierte que ellos no vinculan las labores a cumplir con el cargo de técnico grado 17 que desempeñaba el actor.

Por tanto, estas pruebas no brindan la información requerida para definir si se da una relación de causalidad que permita inferir que se trataba de diligencias ligadas al ejercicio de las funciones asignadas o si resultaban ajenas o incidentales. Concluye que el Tribunal se equivocó al derivar de los documentos de folios 58 a 93, el carácter permanente de los viáticos percibidos por el actor durante el año 2003, ya que en realidad obedecieron al desarrollo de actividades de emergencia y requerimientos accidentales, y otros son ambiguos, como los que se refieren a labores del fondo rotatorio.

Además, tales pruebas tampoco demuestran las funciones propias del cargo desempeñado por el accionante, lo que impide calificar la naturaleza de los viáticos. Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 13 IX. RÉPLICA En la oposición el actor dice que no puede considerarse que los viáticos sean accidentales, pues quedó demostrado que los traslados eran de alta frecuencia, durante numerosos días y que fue la misma demandada quien asignó al trabajador la realización de sus labores tanto en su lugar de trabajo como en los sitios a los que autorizó el desplazamiento y pago de viáticos.

Indica que al tratarse de labores contables era evidente que hacían parte de las funciones del trabajador demandante, y que no es posible entender que se hubiese tratado de viajes ordenados por situaciones de emergencia, pues es notoria la habitualidad de este tipo de traslados, lo que impide considerar que correspondieran a actividades surgidas por eventos extraordinarios.

Insiste en que fue la misma empresa quien asignó el desarrollo de las labores fuera del sitio habitual de trabajo y autorizó los traslados respectivos. También asegura que el cargo de técnico 17 es de naturaleza profesional y que los traslados ordenados por la empresa tenían como objeto cumplir las funciones propias de ésta. X. CONSIDERACIONES El Tribunal encontró procedente el reajuste de la pensión de jubilación del actor, con inclusión del valor de los viáticos que percibió en el último año de servicios, porque consideró que éstos tenían carácter permanente y no Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 14 ocasional o extraordinario.

Sustentó esta conclusión en que fueron reconocidos de manera continua, mes a mes, y surgieron en cumplimiento del poder subordinante del empleador para la ejecución de labores operativas derivadas del contrato de trabajo. Desde el punto de vista jurídico, la recurrente discute que se hubiese arribado a tal conclusión, pues asegura que no es suficiente la verificación de la frecuencia de los desplazamientos que generaron el pago de viáticos y de que se cumplieran en desarrollo del contrato de trabajo.

Así, advierte que es indispensable constatar su causa, esto es, que hubiesen obedecido al ejercicio de las funciones ordinarias e inherentes al cargo desempeñado por el trabajador. Para ello, señala que el Tribunal ha debido establecer cuáles eran las funciones del actor y si los viajes que realizó guardaban relación con ellas o si se trataba de requerimientos extraordinarios.

Ahora, en el cargo fáctico asegura que las planillas de legalización en que se fundó el colegiado no prueban las funciones del actor, y, por ende, no es posible constatar si las actividades que cumplió en los diferentes desplazamientos de su sitio habitual de trabajo tenían relación de causalidad con las que eran propias de su cargo o si resultaban incidentales.

De ahí que tales pruebas no permiten definir la naturaleza permanente de los viáticos, y, por ende, no era dable que el juzgador coligiera de ellas tal carácter. Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 15 Bajo los anteriores planteamientos, le corresponde a la Sala establecer si el juez de la alzada incurrió en error al concluir el carácter permanente de los viáticos que percibió el demandante y que tenían por objeto cumplir funciones propias del cargo desempeñado por éste.

En relación con lo dispuesto en el artículo 130 del CST, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, la Corte ha explicado que si bien esta norma no define expresamente qué es lo que se considera como viáticos permanentes para efectos de determinar su incidencia salarial, sí señala que los accidentales son aquellos que se «dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente» y que por tanto en ningún caso constituyen salario.

Bajo ese entendido, por vía de exclusión, ha concluido que tienen la connotación de permanentes aquellos que se otorguen al trabajador para su manutención y alojamiento, siempre que, por requerimiento del empleador, ordinaria y habitualmente deba desplazarse de su sede de trabajo hacia otras sedes, en cuyo caso, los pagos por este concepto sí tienen incidencia salarial.

Así, dado que el legislador no estableció un criterio para determinar cuándo los viáticos son permanentes y, por ende, factor de salario, la jurisprudencia ha fijado unas pautas para ello, partiendo como se dijo, por vía de exclusión, de la definición de los accidentales que contempla la norma. Al respecto, se ha señalado que es necesario establecer la naturaleza de la labor desempeñada por el trabajador, que Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 16 exija un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente de desplazamiento del trabajador fuera de la sede de trabajo, en contraposición al extraordinario, no habitual o poco frecuente, que emplea la norma, para los accidentales, y, además, la periodicidad regular y cantidad apreciable de tales desplazamientos, tal como se expuso en proveídos CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33156 y CSJ SL4771-2018.

Al respecto, en decisión CSJ SL 30 sep. 2008, rad. 31662, la Sala también dijo lo siguiente: Por manera que, siendo ‘ordinario’ lo que sucede común, regular y habitualmente, se impone entender que en materia de viáticos en el cumplimiento de una labor, tal situación alude a todos aquellos eventos en los que el trabajador, por la naturaleza de los servicios que corrientemente presta a su empleador en un determinado cargo, oficio u ocupación, o que por ejercicio del ius variandi que a éste asiste también está llamado a cumplir, se desplaza con frecuencia, habitualidad o regularidad de su lugar de trabajo, viendo así constantemente alterada su cotidianeidad sin razón distinta a tal exigencia, lo que conlleva a que por la incidencia salarial que la ley atribuye a los gastos que ese hecho genera, particularmente en lo atinente a manutención y alojamiento, se pretenda, entre otras razones, “compensar las molestias y privaciones que [éste] soporta por ausentarse de su domicilio”, tal y como se expresara en la ponencia para primer debate del pliego de las modificaciones introducidas al proyecto gubernamental de la que más adelante llegara a ser la Ley 50 de 1990, pliego en el cual se introdujo un artículo que modificó el hasta entonces artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo.

En esa medida, para establecer el hecho que aquí se debate y en que el demandante funda sus pretensiones, esto es, si determinado viático es permanente y, por tanto, factor salarial, es necesario que el juzgador verifique: i) que tengan carácter habitual; ii) que los desplazamientos se funden en órdenes del empleador y iii) que las actividades comisionadas estén relacionadas con las funciones propias del cargo o con Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 17 otras actividades que le sean encomendadas.

Además, deben corresponder al pago de gastos de manutención y alojamiento. Elementos éstos que dan precisamente la connotación salarial a los pagos por concepto de viáticos. Así lo concluyó esta corporación en CSJ SL562–2013, reiterada entre otras en CSJ SL4771-2018, CSJ SL2021-2019 y CSJ SL3419-2020: Con otras palabras, a la luz del artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo y de la jurisprudencia que le ha señalado alcance, para que los viáticos tengan carácter permanente, y por ende incidencia salarial, es indispensable que se configuren las siguientes condiciones: (i) que tengan carácter habitual, esto es que se otorguen de manera ordinaria o regular, por razón de que el trabajador deba trasladarse frecuentemente de su domicilio contractual hacia otros lugares;

(ii) que esos desplazamientos obedezcan a órdenes del empleador, quien con su poder subordinante está facultado para imponerle al trabajador el desarrollo temporal de sus funciones en sedes diferentes a la usual de sus servicios; (iii) que las actividades encargadas al trabajador en la comisión de servicios, estén relacionadas con las funciones propias del cargo del cual es titular, o de otras actividades que le encomiende su empleador.

En este sentido, desde hace más de una década así lo adoctrinó la Sala al señalar, “que la hermenéutica propuesta por el recurrente en el sentido de que la permanencia implica que los viajes del empleado sean inherentes al servicio ordinario prometido por él, resulta ser restrictiva en exceso y por ello no se acomoda al sentido textual de la norma, ya que si bien no se remite a duda que los viáticos que percibe un trabajador itinerante son permanentes, puede darse que aunque las labores comunes del operario no impliquen por sí traslados, el empleador o sus representantes pueden decidir asignarle tareas que los comporten por un período tan significativo que los viáticos percibidos reúnan las características de habitualidad y frecuencia exigidas por la norma”.

(iv) que los viáticos se otorguen con el fin de cubrir los gastos correspondientes a manutención y alojamiento, lo que obliga al empleador a detallar qué monto de lo otorgado cubre tales gastos y cuánto corresponde a otros ítems, tales como los de transporte. Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 18 En razón de lo anterior, no se trata únicamente de constatar que los desplazamientos sean frecuentes o regulares, esto es, en «en número importante», sino también que la naturaleza de la actividad ejecutada por el trabajador por fuera de su sede habitual se enmarque en el ámbito de su contrato de trabajo y en el desempeño de la labor subordinada (CSJ SL4771-2018).

Siendo ello así, la Sala encuentra que el colegiado no atendió de manera correcta las pautas señaladas por la jurisprudencia de esta corporación, pues como lo afirma la censura, en su análisis, se limitó a señalar que los desplazamientos que generaron el pago de viáticos, fueron continuos, mes a mes, pero sin establecer si las actividades o funciones que se realizaron estaban relacionadas con las labores habituales o corrientes de su cargo o de otras actividades que le hubiese encomendado Ecopetrol.

Este criterio funcional resulta relevante a la hora de determinar si los viáticos son permanentes y, por ende, constituyen factor salarial en los términos del artículo 130 del CST. Así lo resaltó esta Sala en decisión CSJ SL 4024-2017, al pronunciarse en un asunto similar en que se controvertía la incidencia salarial de los viáticos, y en el que el juez de la alzada consideró que no era necesario determinar, entre otras cosas, las labores del cargo ejercido por el trabajador.

En esa oportunidad se explicó: Se dice lo anterior, toda vez que de ninguna manera se atiene a la literalidad del artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo, el aserto de dicho juzgador de que para dilucidar la incidencia remunerativa de los viáticos pagados por la demandada al Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 19 accionante, no era menester establecer si los mismos eran permanentes o accidentales, pues vistos los numerales 1 y 3 de la norma sustantiva recién referida, deviene irrefutable que fue voluntad del legislador distinguir entre unos y otros, precisamente con la finalidad de otorgarles a los primeros la naturaleza salarial, y negársela a los segundos, cuestión que como se advierte no es de poca entidad en conflictos jurídicos como sobre el que se discierne, por lo que el caso concreto, en el tópico que se examina, no podía resolverlo el juez de apelaciones, prescindiendo de esas categorías jurídicas, relativas a la habitualidad o no de los viáticos reconocidos al trabajador, circunstancia que de contera también hace ver equivocada la tesis de la sentencia de segundo grado, relativa a que tampoco importaba para resolver el caso las labores desempeñadas por el accionante, pues ese razonamiento desconoce que para el juez evaluar la permanencia o accidentalidad de los viáticos, debe echar mano de criterios como el funcional, que atañe con la labor o actividad que el servidor despliega en beneficio de su empleador.

Sin embargo, siendo errada como se ha explicado la argumentación del Tribunal en relación con los viáticos origen del conflicto jurídico entre las partes, no se casará la sentencia impugnada, en tanto la Corte en su función de ad quem, llegaría a la misma conclusión del juez de primer grado, en el sentido de que los viáticos percibidos por el demandante, como Profesional Pleno de la demandada, con sede en Cúcuta, si fueron permanentes, como lo enseñan los documentos de folios 160 y 161 a 276 del expediente, que dan cuenta que el trabajador, por razón de sus funciones, debió desplazarse regularmente desde su sede a otras ciudades o lugares del país, para cumplir comisiones, incluso durante varios días, mensualmente o, incluso, varias veces dentro del mismo mes, entre los años 2004 y 2007, cuando dejó de laborar para la demandada.

Para la Corporación, esa frecuencia de las comisiones del accionante, que lo compelían a desplazarse en razón de sus funciones, desde su sede en Cúcuta a otros destinos del país, desquicia el carácter accidental de los viáticos en debate y los hace tener como permanentes, precipitando la incidencia salarial que les otorga el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, únicamente en la parte destinada a mantención y alojamiento del trabajador.

(subraya la Sala). Con apoyo en lo anterior, no bastaba con que el Tribunal hubiese referido igualmente que en las comisiones o viajes, el actor realizó labores operativas derivadas del contrato de trabajo, pues dada la generalidad de tal Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 20 afirmación, ella no permite establecer si, en verdad, las tareas efectuadas fuera de su sede habitual de trabajo guardaban relación con el cargo de técnico grado 17, con otras actividades encomendadas por la empresa o si era en razón de sus funciones que debía trasladarse, más cuando en el plenario no obra el referido convenio laboral al que aludió el colegiado, para poder constatar tal circunstancia. De ahí que, quede en evidencia el yerro jurídico endilgado por la censura.

En todo caso, aun si en gracia de discusión la Sala admitiera que la mencionada afirmación de haber ejecutado «labores netamente operativas derivadas del contrato de trabajo» permitiera inferir que el juez de la alzada verificó el criterio funcional, lo cierto es que se apreciaría que el colegiado también incurrió en un error fáctico al adoptar tal conclusión. Esto, dado que de los documentos de folios 58 a 93, denunciados por la parte recurrente, derivó el carácter permanente y, por ende, salarial de los viáticos, cuando dicha prueba no permite establecer las funciones propias del cargo como técnico grado 17 o las actividades encomendadas por Ecopetrol, y, por tanto, no podía concluirse si el objeto de las comisiones allí registradas respondía al ejercicio de aquellas.

En efecto, los documentos denunciados corresponden a planillas de legalización de viajes «válido para pago», vistas a folios 58 a 93 del expediente. En ellas se consignan como datos de la comisión los siguientes: Empleado: Galarza Mojica, Bernardo Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 21 Distrito: Vicepresidencia de Transporte Dependencia: Departamento de Operaciones Occidente Cargo: técnico Grado 17 Tipo de comisión: operativa En algunas de estas planillas se señala como «Fondo que Paga: Fondo Rotatorio Yumbo – Cali» y en otras «Fondo Rotatorio Terminal Yumbo – Cali».

Además, se registra la fecha de legalización del viaje, las ciudades, fechas y total de días en que se realizó y el concepto de cada uno de ellos, así: folio Fecha Traslado Motivo Desde Hasta Días 58 20/01/2003 Cali – Herveo Plan emergencia laboral 16 de enero. 16/01/2003 17/01/2003 2 59 23/01/2003 Cali – Manizales Revisión y recibo fondo rotatorio Manizales. 21/01/2003 23/01/2003 3 60 05/02/2003 Cali – Manizales Labores fondo rotatorio Manizales. 02/02/2003 04/02/2003 3 61 20/02/2003 Cali – Manizales Labores fondo rotatorio planta Manizales. 18/02/2003 20/02/2003 3 62 24/02/2003 Cali – Manizales Manizales - Herveo Herveo – Manizales Atender plan emergencia 21/02/2003 22/02/2003 23/02/2003 22/02/2003 23/02/2003 24/02/2003 4 63 03/03/2003 Cali – Manizales Asistir plan emergencia laboral 27/02/2003 02/03/2003 4 64 10/03/2003 Cali – Manizales Labores fondo rotatorio planta Manizales. 06/03/2003 07/03/2003 2 65 17/03/2003 Cali – buenaventura Labores fondo rotatorio planta Buenaventura 14/03/2003 15/03/2003 2 66 28/03/2003 Cali – Manizales Plan emergencia laboral 22/03/2003 24/03/2003 2 67 28/03/2003 Cali – Manizales Avance plan de emergencia 25/03/2003 27/03/2003 3 68 07/04/2003 Cali – Cartago Elaboración conciliación y revisión fondo planta Cartago 04/04/2003 05/04/2003 2 69 14/04/2003 Cali – Manizales Labores fondo rotatorio planta Manizales 09/04/2003 10/04/2003 2 70 03/05/2003 Cali – Bogotá Bogotá – Manizales Capacitación vigencias futuras Tarantella 27/04/2003 29/04/2003 29/04/2003 01/05/2003 5 71 13/05/2003 Cali – Manizales Labores fondo rotatorio planta Manizales. 08/05/2003 09/05/2003 2 72 26/05/2003 Cali - Cartago Elaboración conciliación bancaria planta Cartago 23/05/2003 24/05/2003 2 73 09/06/2003 Cali – Manizales Labores fondo rotatorio planta Manizales. 05/06/2003 06/06/2003 2 74 24/06/2003 Cali – Medellín Medellín – Manizales Plan emergencia Medellín – Manizales 19/06/2003 20/06/2003 20/06/2003 23/06/2003 5 75 02/07/2003 Cali – Manizales Plan emergencia Manizales y fondo rotatorio planta Medellín y Manizales 24/06/2003 01/07/2003 8 76 07/07/2003 Cali – Medellín Medellín – Manizales Plan emergencia y labores fondo rotatorio Medellín Manizales 03/07/2003 04/07/2003 04/07/2003 05/07/2003 3 77 14/07/2003 Cali – Medellín Labores fondo rotatorio planta Medellín 10/07/2003 12/07/2003 3 Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 22 78 21/07/2003 Cali – Medellín Medellín – Manizales Labores fondo rotatorio planta Medellín - Manizales. 17/07/2003 18/07/2003 18/07/2003 19/07/2003 3 79 25/07/2003 Cali – Medellín Labores fondo rotatorio planta Medellín. 21/07/2003 22/07/2003 2 80 25/07/2003 Cali – Manizales Asistir plan emergencia planta Herveo. 23/07/2003 25/07/2003 3 81 08/08/2003 Cali – Buenaventura Labores fondo rotatorio planta Buenaventura y Dagua 05/08/2003 06/08/2003 2 82 14/08/2003 Cali – Manizales Asistir plan de emergencia laboral Manizales. 11/08/2003 13/08/2003 3 83 21/08/2003 Cali – Bogotá Labores fondo rotatorio planta Manizales y emergencia laboral 20/08/2003 21/08/2003 2 84 01/09/2003 Cali – Manizales Labores fondo rotatorio planta Manizales. 28/08/2003 29/08/2003 2 85 06/09/2003 Cali – Medellín Revisión herramienta Help 04/09/2003 06/09/2003 3 86 13/09/2003 Cali – Cartago Revisión conciliaciones bancarias planta Cartago 12/09/2003 13/09/2003 2 87 22/09/2003 Cali – Manizales Revisión conciliaciones bancarias Herveo y Manizales 17/09/2003 19/09/2003 3 88 03/10/2003 Cali – Manizales Labores fondo rotatorio planta Manizales 02/10/2003 03/10/2003 2 89 17/10/2003 Cali – Manizales Elaboración conciliación bancaria Manizales y pagos fondo rotatorio. 10/10/2003 10/10/2003 1 90 10/11/2003 Cali – Cartago Revisión ajustes contables fondo rotatorio planta Cartago. 06/11/2003 07/11/2003 2 91 24/11/2003 Cali – Manizales Plan emergencia y labores fondo rotatorio planta Manizales. 21/11/2003 24/11/2003 4 92 09/12/2003 Cali – Manizales Manizales- Fresno Revisión conciliación bancaria Fresno y apoyo a emergencia laboral 06/12/2003 07/12/2003 07/12/2003 08/12/2003 3 93 24/12/2003 Cali – Cartago Cali – Manizales Revisión contable fondo rotatorio planta Cartago.

Planta Manizales y F. 19/12/2003 22/12/2003 20/12/2003 23/12/2003 4 Total 103 Dado el contenido de estos documentos, no es posible concluir el carácter permanente, y por ende salarial de los viáticos, como quiera que una de las condiciones para ello, es que los desplazamientos se generen en razón de las funciones propias del cargo, en este caso, las que debía ejercer el actor en virtud de su labor como técnico grado 17 en el Departamento de Operaciones Occidente o que le fuesen asignadas por el empleador en cumplimiento de ellas.

Pero lo cierto es que, esta información no es suministrada en las planillas denunciadas, ya que se desconocen cuáles eran las Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 23 tareas ordinariamente desempeñadas por el demandante en razón de su cargo. Siendo ello así, no es factible tener por demostrado que las actividades relacionadas en las planillas como: atender planes de emergencia, labores del fondo rotatorio, elaborar conciliaciones o revisiones contables como las descritas en las planillas de legalización de viajes referidas, sean propias de sus funciones, pues, al no conocerse cuáles tenían ese carácter, mal podría colegirse que las referidas y descritas precedentemente, obedecieran al ejercicio de sus labores propias.

Ahora, dada la denominación genérica del cargo, técnico 17, no es factible para la Sala, inferir cuál pudo ser la actividad o función ordinaria o general del trabajador, para poder definir si las relacionadas en el cuadro anterior hacen parte o no de ella. Por ende, era necesario establecer en el proceso cuáles eran las tareas asignadas a dicho cargo o por lo menos su perfil, misión o actividad principal, pero al no haberse demostrado esa situación, no es posible concluir que todas las actividades descritas en las planillas de legalización de viajes correspondan a éstas.

Para tal propósito no es suficiente que en estas planillas se indique el tipo operativo de la comisión, pues esta mención por sí misma, no permite establecer el criterio funcional al que alude la jurisprudencia de esta corporación. Además de dicho carácter, es indispensable, se reitera, conocer las Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 24 labores propias del cargo de técnico grado 17, para poder establecer si las comisiones lo fueron para su ejercicio, esto es, si fueron por razón de sus funciones; de esta forma se logra comparar la actividad o misión del cargo con la causa del desplazamiento, y así determinar el carácter de los viáticos, tal como se hizo en sentencia CSJ SL5621-2018, precisamente para atender el mencionado criterio funcional.

En esa oportunidad se indicó: Ahora, en el presente asunto, de acuerdo con la relación de pagos que se le hizo al demandante que reposa en los folios 468 a 474 y, de lo que se lee que era la misión de su cargo de profesional especialista DHS- Unidad HSE- en el Fl.º442, esto es «Formular, desarrollar y coordinar, estrategias, planes y programas relativos a su especialidad, así como hacer seguimiento, evaluación y ajustes de los mismos en conjunto con las coordinaciones de HSE para estandarizar, implementar mejores prácticas y lograr optimización de los recursos asignados buscando contribuir a un desempeño …» los desplazamientos que hizo con regularidad desde su sitio de trabajo a diferentes partes del país fueron en ejercicio de sus funciones como «soporte de HSE para el proyecto HDT en la GRB», entre julio de 2008 a diciembre de 2009 y junio de 2010 a cumplir, según se lee «comisiones operativas» menores de 30 días, y a partir de enero a mayo de 2010, a desempeñar «comisión mayor a 30 días», lo que representa el 17%, 37.1%, 25.8% y 45% del total de días en cada una de las anualidades citadas.

Evidencia lo anterior sin discusión, que al menos en el último año de servicios -21 de julio de 2009 a 21 de julio de 2010-, el demandante viaticó 219 días, que equivale al 60% de los 360 días del año, muestra indiscutible de la habitualidad de los referidos viáticos. En este caso, con la información contenida en la relación de planillas de legalización de viajes antes señalada no puede verificarse el criterio funcional al que se refiere la jurisprudencia de esta Corte, y, por tanto, no se acredita el carácter permanente y, por ende, salarial de los viáticos.

No basta la referencia a una comisión operativa, también se requiere comparar la causa de los viajes con la misión o Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 25 funciones del cargo, y para ello es necesario demostrar estas últimas, lo que no hace la prueba denunciada. Tal circunstancia pone en evidencia el yerro del juzgador de la alzada, quien consideró que el contenido de los documentos analizados resultaba suficiente para ello, cuando no es así. Por lo anterior, la Sala encuentra que la censura demostró el error del Tribunal en su decisión, por lo que debe ser casada.

Dada la prosperidad de estas acusaciones, resulta innecesario analizar el tercer cargo, dirigido a cuestionar la prescripción del reajuste pensional ordenado con la inclusión salarial de los viáticos. Sin costas en el recurso extraordinario puesto que los cargos analizados tuvieron éxito. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, se advierte que las partes no solo discutieron si los viáticos devengados por el actor en el último año fueron frecuentes o no, sino, si tuvieron relación con las funciones del cargo.

Esto, dado que, desde la contestación de la demanda inicial, la accionada negó que dichos pagos tuviesen relación con el trabajo y funciones del accionante y por lo tanto, adujo que no tenían naturaleza salarial. Para el a quo el artículo 130 del CST solamente exige que los viáticos sean frecuentes, habituales o continuos para Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 26 que tengan tal incidencia, esto es, para que se entiendan como permanentes y no ocasionales, sin que se requiera tener en cuenta un criterio funcional o cualitativo de las comisiones.

Por lo que, al considerar que los viáticos recibidos en el último año de labores fueron habituales, concluyó su carácter salarial y ordenó la reliquidación pensional reclamada. Decisión que fue cuestionada en la alzada por la demandada Ecopetrol S.A., pues insiste en que no solamente debe establecerse la frecuencia sino la causa de los viajes, y si éstos se fundan en el ejercicio de las funciones del cargo.

Como se explicó en sede extraordinaria, una de las pautas jurisprudenciales para que se pueda definir si los viáticos son permanentes, es la relativa precisamente al carácter funcional de la actividad que genera el desplazamiento. Razón por la cual, el juzgador se equivoca al considerar intrascendente este parámetro para definir la controversia en torno a la naturaleza de los viáticos.

Precisamente, en decisión CSJ SL 27 sep. 2002, rad. 18891, se recordaron los criterios para determinar si un viático es permanente, entre ellos, el funcional. Así se explicó: Al margen de los aspectos tratados y sin incidencia alguna en la decisión, considera la Corte por vía de doctrina que si bien no incumbe al empresario la determinación unilateral de cuándo los viáticos se consideran permanente, ni cuando son salario, sí pueden precisar razonablemente que rubros hacen parte de alimentación o alojamiento.

Y aun cuando es verdad que para trabajadores particulares la ley no define expresamente qué se reputa como viático permanente, los criterios cuantitativo, cualitativo y funcional de las actividades cumplidas por el comisionado en relación con las que son inherentes a las tareas propias del cargo, innegablemente son pautas que puede acoger Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 27 el juzgador a efectos de la decisión sobre la habitualidad de los viáticos y por ende, su incidencia salarial.

(subraya la Sala). Ahora bien, revisado el expediente, la Sala no encuentra demostración certera de las funciones del actor y su relación con las causas de los viajes descritos en las planillas de legalización visibles a folios 58 a 93. Solamente se conoce que el cargo del demandante era el de «técnico grado 17» según se registra en los referidos documentos; sin embargo, no se aportó el contrato de trabajo, la certificación laboral, el manual de funciones o cualquier otra prueba que permita establecer la misión, perfil o actividades que tenía bajo su responsabilidad.

De hecho, en la demanda inicial el actor nada se refiere en cuanto a las funciones que debía ejercer ni menciona cuál era su cargo. Solo se aporta como prueba a folio 146, una certificación emitida por la Jefe de la Regional de Personal Centro Sur de Ecopetrol S.A., en la que se hacen constar los cargos desempeñados por el accionante durante toda su vinculación con la accionada y el área en la que se desempeñó; de lo que se deriva que para el último año de servicios (2003) y desde marzo de 1997 el trabajador fue «reclasificado a asistente grado 17» y desde el 1 de abril de 1997 fue transferido a la Gerencia de Occidente Terminal Yumbo, donde permaneció hasta el término de su vinculación el 29 de diciembre de 2003.

Este documento también refiere que en agosto de 1990 había sido transferido al Departamento de Contabilidad de Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 28 Bogotá y allí ejerció hasta marzo 31 de 1997, y que durante toda su vinculación realizó reemplazos temporales como técnico II de Dibujo en los Departamentos de Planeación y Técnico; Jefe Sección Caja y estuvo encargado del área de tesorería. Sin embargo, aunque esto podría ser indicativo de que en algún momento su actividad tuvo relación con materias contables, no dan certeza de que lo fuese en el último año de servicios, como para entender que las comisiones para revisión, elaboración de conciliaciones y ajustes contables guardaban relación con sus funciones, más cuando solo se informa que el último año fue «asistente grado 17».

En todo caso, esta prueba ni ninguna otra en el expediente podría explicar si las labores en el fondo rotatorio y los planes de emergencia laboral descritos en las planillas de legalización de la mayoría de los viajes, corresponden al ejercicio de las funciones propias de dicho cargo. Se reitera, la parte actora no se ocupó de demostrar este hecho, pese a que le incumbía, toda vez que afirmó que los viáticos percibidos tenían incidencia salarial.

Tal como lo precisó esta Sala en decisión CSJ SL 4771- 2018, para definir el carácter remuneratorio de un pago, en cada caso deben analizarse elementos tales como: «su periodicidad o regularidad, estructura, causa y finalidad, ello en aras de establecer si son factor salarial, supuestos normativos que le corresponde demostrar a la parte actora».

Y en este caso, como se explicó en sede extraordinaria, uno de los elementos estructurales de los viáticos permanentes es Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 29 que su causa corresponda a actividades que estén relacionadas con las funciones propias del cargo o con actividades encomendadas por la empresa, de ahí que la prueba de tal criterio funcional le compete al trabajador.

Ahora bien, el testigo Jaime Contreras, Profesional de Gestión de Nómina de Ecopetrol S.A., informó que no conocía las funciones asignadas al actor ni tampoco cuál pudo ser la actividad encomendada bajo la denominación de «planes de emergencia». Al respecto, solamente aclaró que podría corresponder, entre otros, a contingencias no frecuentes sino incidentales, en las que se requiere que se cubra o reemplace a otro funcionario en otra ciudad o sede.

Tal afirmación, realizada a nivel hipotético, no ofrece claridad y certeza sobre la relación entre las funciones del cargo, que en todo caso no se conocen y los planes de emergencia. Pero, aun de admitir en gracia de discusión que, con el dicho de este deponente se pudiese establecer el carácter funcional de los viajes causados por tal concepto, ello solamente daría lugar a tener como viáticos permanentes los correspondientes a 41 días, cuyos viajes se fundaron en dicha causa.

Número de días que le resta frecuencia y habitualidad a los viáticos en relación a lo laborado en un año. En todo caso, no se aportó prueba que acredite a qué se refieren las labores de fondo rotatorio a las que también aluden las planillas de legalización de viajes y si pueden considerarse parte de las funciones propias del cargo o de las actividades asignadas.

Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 30 De lo anterior queda en evidencia la ausencia de prueba cierta en cuanto al cargo ejercido, pues, incluso a veces se denomina como técnico grado 17 y otras, asistente grado 17; así como la misión, perfil o funciones propias, generales o principales asignadas al trabajador, lo que impide a la Sala encuadrar las causas de los viajes en el ejercicio propio de sus labores, es decir, concluir si los viajes lo fueron en ejecución o por razón de sus funciones, criterio indispensable para establecer el carácter permanente y por ende salarial de los viáticos, a la luz de la jurisprudencia de esta corporación. Siendo ello así, se concluye que en el proceso no se logró probar la naturaleza salarial de los viáticos devengados por el demandante en el último año de labores, lo que conlleva desestimar la reliquidación de su pensión de jubilación otorgada desde el año 2003, pues no es dable incluir dicho concepto como factor salarial, ya que es la parte actora quien afirma que los viáticos devengados en el último año tienen connotación salarial, la llamada a demostrarlo.

En ese sentido, le correspondía al demandante demostrar los elementos esenciales que establecen la connotación perseguida, entre ellos, como lo ha señalado esta corporación, el factor funcional, esto es, la relación entre las actividades ejercidas en virtud del desplazamiento y aquellas ejecutadas en razón de las funciones de su cargo o de las encomendadas por el empleador.

Es por ello que al juzgador le corresponde verificar el cumplimiento de esta carga de la prueba, que le incumbe al trabajador. Así se hizo, por ejemplo, en decisión CSJ SL 562-2013 en la que la Corte Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 31 se ocupó de constatar si, como lo dijo el recurrente y contrario a lo concluido por el Tribunal en esa oportunidad, el actor sí había probado entre otros, el cargo ejercido, las funciones que la empresa asignó a dicho cargo y la ejecución de actividades relacionadas con su labor en las diferentes comisiones, elementos entendidos como parte del «criterio cualitativo» o funcional, necesario para concluir el carácter salarial de los viáticos.

De igual manera se constató por la Sala, en decisión CSJ SL4032-2017 indicando las pautas de carga de la prueba legalmente previstas y resaltadas por esta corporación en asuntos similares en que igualmente el trabajador afirmó el carácter permanente de los viáticos para efectos de obtener una reliquidación. Así, se indicó: […] en este asunto el demandante que demandó el pago de viáticos permanentes al igual que la reliquidación de las prestaciones sociales y la pensión por inclusión de factores salariales, era a quien le correspondía demostrar conforme a las reglas de la carga de la prueba, las aseveraciones contenidas en los hechos que soportan sus pretensiones, cuyo incumplimiento trae como consecuencia que las súplicas incoadas no sean acogidas o no puedan tener éxito, como en efecto ocurrió, […] Por ende, queda en evidencia el incumplimiento del deber probatorio por parte del actor.

En ese orden, la Sala deberá revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar, absolver a la accionada de la pretensión de reliquidación pensional por inclusión de los viáticos devengados. Y aunque también se solicitó el reajuste de tal prestación con la inclusión del auxilio de alimentación y los aportes a Cavipetrol, tales pretensiones fueron negadas Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 32 por el a quo sin que la parte actora presentara inconformidad alguna al respecto, ya que la única apelante fue Ecopetrol S.A. Costas en primer grado a cargo de la parte actora, sin costas en segunda instancia. XII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 21 de abril de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró NOEL BERNARDO GALARZA MOJICA contra ECOPETROL S.A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR íntegramente la decisión proferida el 5 de noviembre de 2015 por El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá. En su lugar, ABSOLVER a la empresa demandada de las pretensiones de la demanda inicial.

SEGUNDO: Costas en primer grado a cargo de la parte actora, sin costas en segunda instancia. Radicación n.° 75415 SCLAJPT-10 V.00 33 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.