CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°73630 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3185-2020 Radicación n.° 73630 Acta 30 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la sociedad INSPECTORATE COLOMBIA LTDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 3 de junio de 2015, que fue adicionada en proveído del 18 de junio de ese mismo año, en el proceso que en su contra instauró WALTER GERARDO CHACÓN BRICEÑO. I.

ANTECEDENTES Walter Gerardo Chacón Briceño llamó a juicio a INSPECTORATE COLOMBIA LTDA., para que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 26 de abril 1989 hasta 2 de mayo de 2012, el cual se terminó «por culpa atribuirle al empleador»; y, que los viáticos permanentes que percibió constituían salario.

En consecuencia, solicitó la indemnización por despido injusto del art. 64 del CST, incluido los «viáticos permanentes, por ser un pago que constituye factor salario; que se condene a cancelar al Sistema General de Pensiones «desde el inicio de la actividad laboral […] hasta el día 02 de mayo de 2012», al monto de la cotización especial que para las actividades de alto riesgo nivel «V» que le correspondía al empleador, de conformidad a los decretos 1281 de 1994, 2090 de 2003, 1772 de 1994 y 1607 de 2002; la pensión sanción del art. 133 de la Ley 100 de 1993; intereses moratorios; lo ultra y extra petita; y, las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones, en que prestó sus servicios a la compañía DANIEL C. GRIFFITH COLOMBIA LTDA., desde el 26 de Abril de 1989, mediante un contrato de trabajo a término indefinido, en el cargo de «INSPECTOR JEFE» en la «ciudad de Barranquilla y varía según las necesidades del servicio»; que las funciones que desempeñó fueron «ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR EN EL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES», según los decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003, las cuales fueron las de «Muestreo, preparación y análisis de carbón en mantos en minería bajo tierra, pilas, tolvas, acopios de carbón; inspección de herbicidas y fungicidas, materias primas varias y productos terminados; supervisión de embarques en puerto de carbón, coque, gráneles y otros».

Narró que la compañía cambió su razón social a INSPECTORATE COLOMBIA LTDA.; que último salario devengado fue de $2.080.720, más $250.000 por concepto de viáticos permanentes; que ejecutó su labor de manera personal, en atención a las instrucciones del empleador y en cumplimiento del horario de trabajo; que la sociedad demandada solo lo afilió al sistema de pensiones el 1 de enero de 1995, sin incluir el «monto de la cotización especial que para las actividades de alto riesgo» que le correspondía, de conformidad a los decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003.

Aseguró que el 19 de diciembre de 1997 ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Barranquilla, concilió con la compañía accionada las prestaciones sociales que le debía y se comprometió a cancelar a la administradora de pensiones, «las semanas que por concepto de cotización adeudaba», durante el periodo comprendido del 26 de abril de 1989 al 1 de enero de 1995, equivalente a seis años y ocho meses, no obstante, incumplió con lo concertado; que con posterioridad a dicho acuerdo, también incurrió en «moras discontinuas» de los meses de julio y agosto de 1998.

Aseguró que fue afiliado en el «RIESGO III» a la ARP COLMENA, solo hasta el 1 de octubre de 1998, sin la categorización que le correspondía, por desempeñar actividades de alto riesgo, esto es, nivel de «RIESGO V»; que esa indebida clasificación fue detectada por el cliente externo Acerías Paz del Río, quien no le permitió «la realización de las tareas al interior de su planta de producción, en las labores de control de entrega de Coque», y, que debido a ello, el 1 de marzo de 2010, el empleador lo recategorizó a «RIESGO V».

Expuso que la mora en las cotizaciones y la indebida calificación del riesgo, le impidió acceder a la pensión especial de vejez, a pesar de estar diagnosticado con EPOC «(Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica)», según la historia clínica expedida por JAVESALUD IPS, por la «constante exposición a ciertos gases o emanaciones en el sitio de trabajo debido al permanente contacto con carbón y sus minerales derivados»; que el 24 de enero de 2012, notificó al empleador de su padecimiento e incapacidad, pero que su superior inmediato, adujo «estar en desacuerdo no solo con su Incapacidad sino el hecho de estar disfrutando de sus Vacaciones, pues según su criterio estaba devengando un salario sin ofrecerle ninguna contraprestación a la empresa».

Manifestó que INSPECTORATE COLOMBIA LTDA, vulneró sus derechos laborales, por lo que decidió unilateralmente y «por justa causa terminar el contrato de trabajo, para cuyo efectos (sic), el 2 de mayo de 2012, presentó su carta de Despido Indirecto o Autodespido», por las razones aludidas, sin que se aceptara los argumentos expuestos como justas causas, según se desprende de la comunicación del 4 de mayo de 2012, pese a admitir la omisión de cancelar los correspondientes aportes pensionales; que los conceptos liquidados fueron: vacaciones, cesantías con sus intereses y primas de servicios, sin incluirse la indemnización por despido sin justa causa, ni tenerse en cuenta para la liquidación, los $250.000, concerniente a los viáticos permanentes (fs.°59 a 79, 82 a 100).

Al contestar, INSPECTORATE COLOMBIA LTDA., se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la relación laboral, los extremos temporales, el cargo que desempeñó el demandante, pero aclaró que pese a haberse convenido como el lugar de labores Barranquilla, siempre prestó sus servicios en Bogotá, pues viajaba de manera eventual a esa ciudad a reuniones de la Gerencia; aceptó lo concerniente al cambio de razón social y el valor de la remuneración, mas no los «viáticos permanentes», dado que se los reconocía únicamente cuando se trasladaba, para cubrir los gastos de transporte.

Reconoció la omisión de afiliación al sistema general de pensiones del 26 de abril de 1989 al 31 de diciembre de 1994, pero que ello lo subsanó el 17 de junio de 2013, con el pago a Colpensiones de $29.286.572 a favor del actor; admitió lo relativo al acuerdo de conciliación y que el actor fue diagnosticado con EPOC «(Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica)», según historia médica.

Destacó que el accionante no desarrolló las actividades que indicó, pues fungió como «Coordinador Oficina Bogotá», en el área administrativa, siendo su jefe inmediato el «Gerente General» y estando a su cargo, funciones que no se encuentran catalogadas como de alto riesgo para la salud del trabajador, «ni implican prestar el servicio en socavones o en subterráneos», según los decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003, según el manual de funciones.

Precisó que si bien la empresa se recalificó de «alto riesgo», ello no implicó que lo mismo hubiera sucedido con el actor, puesto que no desarrollo ese tipo de actividad sino las de carácter administrativas; que no le constaba que el diagnóstico -EPOC-, tuviera origen profesional «por la exposición al carbón»; y, que no debía cancelar la indemnización pretendida, en atención a que fue el trabajador el que finiquitó la relación laboral.

En su defensa, propuso las excepciones perentorias de: inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido y prescripción (fs.°111 a 124). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 13 de mayo de 2014 (fs.°192 a 193), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el trabajador WALTER GERARDO CHACON BRICEÑO y la empresa INSPECTORATE COLOMBIA LTDA, existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el día 26 de abril de 1989 hasta el día 2 de mayo de 2012.

SEGUNDO: ABSOLVER a la entidad demandada INSPECTORATE COLOMBIA LTDA, de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, impetradas por el demandante WALTER GERARDO CHACON BRICEÑO […], conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR en COSTAS a la parte demandante. Fíjense como agencias en derecho la suma de $616.000.

CUARTO: Si la presente sentencia no fuera apelada remítase al superior para que surta el grado jurisdiccional de consulta. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver el recurso de apelación formulado por el demandante, en sentencia del 3 de junio de 2015, (fs.°204 a 220), decidió: PRIMERO.- REVOCAR PARCIALMENTE el numeral segundo de la sentencia apelada, para en su lugar, CONDENAR a Inspectorate Colombia Ltda., a pagar a Walter Gerardo Chacón Briceño $32´624.918.96, como indemnización por despido indirecto, suma que debe ser indexada al momento de su pago; a REALIZAR los aportes a pensión de 02 de junio de 1994 a 28 de febrero de 2010 con la cotización especial establecida por los artículos 5 de los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003, sin perjuicio del descuento del valor cancelado.

ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones, con arreglo a lo expresado en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin costas en la alzada. Las de primera instancia a cargo de la accionada. Mediante proveído 18 de junio de 2015, el colegiado dictó sentencia complementaria, en el sentido de: PRIMERO.- ADICIONAR el numeral primero de la sentencia proferida el 03 de junio de 2015, que quedará así: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral segundo de la sentencia apelada, para en su lugar, CONDENAR a Inspectorate Colombia Ltda., a pagar a Walter Gerardo Chacón Briceño 64'209.477.92, como indemnización por despido indirecto, suma que debe ser indexada al momento de su pago; a REALIZAR los aportes a pensión de 02 de junio de 1994 a 02 de mayo de 2012 con la cotización especial establecida por los artículos 5 de los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003, sin perjuicio del descuento del valor cancelado.

ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones, con arreglo a lo expresado en la parte motiva de esta providencia. En lo que interesa al recurso extraordinario, señaló que en el proceso se demostró que Walter Chacón Briceño laboró para INSPECTORATE COLOMBIA LTDA., mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 26 de abril de 1989 al 2 de mayo de 2012, inicialmente en el cargo de Inspector Jefe, y luego como Coordinador de Operaciones de Bogotá, devengando un último salario de $2.080.720, «como lo aceptó la empleadora al contestar la demanda», lo cual corroboró con las certificaciones expedidas el 7 de julio de 2005, 28 de julio de 2010, 8 de agosto de 2011 y, 10 de mayo de 2012 y con los interrogatorios de parte absueltos por el representante legal de la enjuiciada y el convocante.

(fs.°111, y 13 a 16). Indicó que el demandante dio por terminado el vínculo laboral que existió entre las partes «alegando justa causa imputable al empleador», y que esa decisión fue aceptada por aquel en escrito del 4 de mayo de 2012 (f.°27). Luego de analizar el material probatorio allegado al expediente, señaló que Chacón Briceño estuvo afiliado a la ARL Colmena desde el 1 de octubre de 1998 al 17 de mayo de 2012; que inicialmente la accionada cotizó sobre «riesgo III» y, a partir de marzo de 2010 sobre «riesgo V», como lo evidencia la certificación expedida por la señalada ARL (f.°17); que también estuvo afiliado al sistema de salud en «Sanitas», según su historia clínica (fs. °39 a 53) y al régimen de prima media con prestación definida, como se colige del reporte de semanas expedido por Colpensiones (fs.°54 a 58).

En un aparte que denominó «INDEMNIZACIÓN POR TERMINACIÓN DEL CONTRATO», señaló que la accionada incumplió la obligación de pagar los aportes pensionales del actor durante el periodo comprendido entre el 26 de abril de 1989 y el 31 de diciembre de 1994 (fs.°54 a 58), situación que llevó a que se acordara mediante conciliación suscrita el 19 de diciembre de 1997 ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, que los cancelaría a la administradora de pensiones, en el menor tiempo posible (fs.°31 a 32); sin embargo: […] después de quince años y algunos correos electrónicos intercambiados (17 de diciembre de 2011 y 07 de junio de 2012), en los que el actor solicitó el pago y la accionada informó que realizaba los trámites pertinentes ante el ISS para la expedición del cálculo actuarial, no se acató lo conciliado, que por lo demás correspondía a un derecho cierto, indiscutible e irrenunciable del trabajador.

Además, dentro del instructivo no se evidencia que la empleadora haya solicitado a la administradora del régimen de prima media el cálculo actuarial para cancelar lo adeudado, con anterioridad a la renuncia del trabajador. Dijo que mediante comunicación del 2 de agosto de 2013 (fs.°139 a 140), la accionada solicitó a Colpensiones que incluyera en la historia laboral de Chacón Briceño las semanas en mora, las cuales canceló el 5 de septiembre de ese año, por la suma de $29.286.572, según el respectivo cálculo actuarial, con posterioridad al retiro del trabajador -2 de mayo de 2012-; que por ello, se acreditaba «el incumplimiento sistemático de la obligación patronal de realizar los aportes a pensión», por más de 15 años «si se cuentan desde la data de suscripción del acta de conciliación hasta la renuncia del extrabajador».

Afirmó que: […] aunque Chacón Briceño dej[ó] transcurrir el mismo lapso para aducirlo como causal de terminación de su contrato, las cotizaciones a la seguridad social en pensiones son imprescriptibles mientras el derecho se encuentra en formación, como lo ha advertido la jurisprudencia [CSJ SL, 18 feb. 2004, rad. 21378], convirtiéndose en una obligación vigente y vinculante, aportes que por lo demás, con arreglo al artículo 48 Constitucional, constituyen la materialización de un derecho fundamental irrenunciable como es la seguridad social, en consecuencia, existió nexo causal entre el incumplimiento patronal y el motivo de terminación del contrato.

Referenció los artículos 27 y 29 del Decreto 1295 de 1994, relativos a la categorización del sistema de riesgos laborales, y precisó que: […] corresponde al empleador cancelar los aportes a seguridad social en riesgos laborales siendo su responsabilidad clasificar la empresa de acuerdo a la actividad principal dentro de la clase de riesgo que corresponda y, a la ARL le compete verificar que la clasificación sea correcta, pudiendo modificarla en cualquier momento, para lo cual informará al Ministerio de Trabajo, con el fin que imponga las sanciones pertinentes al empleador. […] De acuerdo con el manual de funciones de la accionada en el cargo de Coordinador de la Oficina de Bogotá al demandante le correspondía “ dirigir técnicamente las operaciones requeridas en el contrato, supervisar al personal bajo su responsabilidad, apoyar operaciones de Draft Survey, elaborar presupuestos para el control de gastos de operación, ordenes de trabajo de acuerdo a la información e instrucciones recibidas, recopilar datos de las actividades del sistema de cargue-muestreo y mantenimiento, elaborar los informes requeridos en cada cargue y demás informes de administración, de seguridad, entre otros.

Desarrollar un ambiente de trabajo que fomente el trabajo en equipo, entregar muestras a la sala de preparación, supervisar la planeación diaria del trabajo, velar por la correcta aplicación y funcionamiento del sistema de Gestión de Negocios, entrenar y actualizar el personal a su cargo en materia de normas técnicas, aseguramiento de calidad y seguridad industrial y, los riesgos del trabajo como enfermedades profesionales eran: Lumbalg[í]a, pérdida parcial de la visión; y de accidente de Trabajo: Terrestres, caídas, golpes” [fs.° 128 a 132] Señaló que el empleador incumplió la obligación de informar el riesgo al que pertenecía la empresa, desde el 1 de octubre de 1998 hasta 28 de febrero de 2010, cotizó a favor del actor con el «riesgo III» y partir de 1 de marzo de 2010, fecha en que fue corregida tal situación, lo clasificó en el «riesgo V», según daba cuenta la certificación expedida por la ARL (f.°17).

Concluyó que el trabajador siempre laboró en actividades de «alto riesgo nivel V», el cual corresponde a las empresas dedicadas a la extracción de minerales, coincidente con el objeto social de la accionada contenido en la certificación de existencia y representación legal; y, que de conformidad con el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, debe existir una cotización especial dichas actividades, que corresponde «a la prevista en la Ley 100 de 1993, más seis (6) puntos adicionales a cargo del empleador, aumentada por el artículo 5 Decreto 2090 de 2003, a la indicada en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador».

Precisó que si bien la demandada pagó los aportes a pensión del 26 de abril de 1989 a 31 de diciembre de 1994, lo cierto es que: […] no está claro que el cálculo actuarial se hiciera con la cotización especial para empresas de alto riesgo, de 22 de junio a 31 de diciembre de 1994, esto es, con los 6 puntos adicionales a los establecidos en la Ley 100 de 1993; revisada la historia laboral se evidencia que los aportes a pensión de 01 de enero de 1995 a 02 de mayo de 2012 se realizaron sin sufragar los puntos adicionales contenidos en los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003, en consecuencia, procede la reliquidación de las cotizaciones como lo solicita el actor.

En este orden, se condenará a la demandada a efectuar el pago de aportes a pensión de 02 de junio de 1994 a 28 de febrero de 2010 con la cotización especial establecida en los ordenamientos reseñados, sin perjuicio del descuento del valor cancelado. En lo concerniente a la pensión sanción, consideró que no era procedente, como quiera que en el asunto «no hubo omisión en la afiliación al sistema general de pensiones», en los términos del artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por INSPECTORATE COLOMBIA LTDA., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue que esta Corte case la sentencia « proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá calendada el 2 (sic) de junio de 2015», para que en sede de instancia, revoque el fallo dictado por el «Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., de fecha 20 de abril de 2012 (sic)» y en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal objetivo formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y que se estudiarán de forma conjunta, dada la similitud en las vías de ataque, proposición jurídica, argumentación y fin que persiguen. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del literal b), numeral 6 del art. 62 del CST «(subrogado por el artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965)», art. 27 del Decreto 1295 de 1994, en relación con los arts. 8 de la Ley 153 de 1887; 13 y 53 de la CN; 21, 193, 259 y 260 del CST.

Dice que el Tribunal al condenarla a pagar a Walter Gerardo Chacón Briceño la suma de $64.209.477.92, por indemnización por «despido indirecto», incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. El ad quem da por demostrado, sin estarlo, que existió un incumplimiento sistemático por parte de la demandada de las obligaciones por el impago de los aportes a pensión entre el 26 de abril de 1989 a 31 de diciembre de 1994, por el hecho de haber cancelado los aportes a pensión, con posterioridad al retiro. 2.

No dar por probado, estándolo, que durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1995 y hasta el 2 de mayo de 2012, la demandada canceló de manera ininterrumpida los aportes a la seguridad social, lo que descarta que haya habido un incumplimiento sistemático en cumplir con sus obligaciones frente al demandante. [CSJ SL9660-2014] […]. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que existió terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo por causas imputables al empleador o despido indirecto, como quiera que no fue expuesta las razones por la cuales no present[ó] la renuncia al empleador en un término oportuno y razonable, teniendo en cuenta que las cotizaciones que se omitieron cancelar en su oportunidad datan entre el año de 1989 y 1994 y la renuncia la presenta en mayo de 2012. [CSJ SL2412-2016] […]. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la clasificación en nivel III en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 1998 al 28 de febrero de 2010, se efectuó por parte del empleador de manera errónea, llevando a concluir que dicha situación gener[ó] una justa causa para la terminación del contrato. Es importante, advertir que al momento de efectuar categorización, si bien es cierto el empleador clasifica la empresa de acuerdo con la actividad principal, dentro de la clase de riesgo que corresponda, debe ser aceptada por la entidad administrativa y de acuerdo al término que determine el reglamento. 5.

Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante laboró en actividad de alto riesgo nivel V que corresponde a las empresas dedicadas a la extracción de minerales, coincidente con el objeto social de la accionada, según da cuenta el certificado de existencia y representación legal. Como pruebas mal apreciadas denuncia las siguientes: i) carta de renuncia del 2 de mayo del 2012 (f.°24), presentada al empleador, en donde el actor omitió exponer las razones que lo motivaron a dilatar su decisión, «a pesar de tener conocimiento del no pago por parte de la empresa de los aportes para pensión en el periodo comprendido entre el 26 de abril de 1989 hasta el 31 de diciembre de 1994»; ii) el acta de conciliación celebrada por las partes ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla el 19 de diciembre de 1997; iii) el certificado existencia y representación de la empresa; iv) el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la empresa demandada, del que «no se puede extraer que el mismo afirmara que el objeto de la empresa era la extracción de minerales».

Manifiesta que de dichas pruebas se desprende que ad quem se limitó a analizar el incumplimiento por parte del empleador del pago de las cotizaciones a pensión, y no tuvo en cuenta que «el nexo causal que va aunado con la inmediatez del hecho generador y la presentación de la carta de renuncia»; que tampoco examinó la omisión del trabajador de motivar las razones por las que no actuó en la oportunidad razonable, dejando transcurrir un lapso de tiempo de 17 años para finiquitar el vínculo; que en relación con el la conciliación del 19 de diciembre de 1997, la entidad demandada al conciliar con el actor se allanó «al cumplimiento de dichos aportes efectuando el pago del correspondiente cálculo actuarial», por lo que a pesar de su omisión ha actuado de buena fe.

Dice que el certificado de existencia y representación, no da cuenta que dentro del objeto «principal o subsidiario» de la empresa se indique de manera «expresa o tácita» la actividad de extracción de minerales; y, del interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la empresa demandada, se puede extraer que Iván Acevedo declaró que es una empresa de servicios técnicos cuyo objeto social es la inspección y certificación de cantidad y calidad de bienes que se transan al comercio internacional», y tiene como especialidad «el manejo de minerales, productos agrícolas y de petróleo u derivados del petróleo».

Como pruebas no apreciadas acusa: i) reporte de semanas cotizadas, correspondiente al periodo «1967 hasta mayo 2013», emitido por Colpensiones (f.°31); ii) correo electrónico del 16 de diciembre de 2011, por medio del cual Víctor Henao, funcionario de la empresa, solicitó al demandante autenticar el documento adjunto al correo que exigía el ISS para elaborar el cálculo actuarial; y, iii) correo electrónico del 17 de diciembre de 2011, con el que da respuesta al de fecha 16 de diciembre de 2011, en el sentido de no estar «de acuerdo con firmar dicho documento».

Dice que se evidencia de la historia laboral del demandante, que cotizó a su favor de manera ininterrumpida del 1 de enero de 1995 al 2 de mayo de 2012; que Walter Gerardo Chacón Briceño, renunció con el fin de ingresar a trabajar con la empresa LONDON MINING COLOMBIA LIMITED, como quiera que el 2 de mayo de 2012, se registra su retiro y el ingreso con el nuevo empleador acaeció el 7 de junio de 2012; que de los correos electrónicos se desprende que desde el año de 1997 y con la solicitud elevada dirigida al accionante en el 2011, «ha tenido la disposición de cancelar los aportes impagados a pensión», y pesar de no tener respuesta positiva por parte de aquel, continuo con los trámites ante el ISS, gestión que terminó con la expedición del comprobante de pago emitido por Colpensiones en junio de 2013.

1. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 1 y 5 del Decreto 1281 de 1994 y 5 del Decreto 2090 de 2003 y Ley 100 de 1993, en relación con arts. 48, 13 y 53 de la CN. Señala que el Tribunal se equivocó al estimar que el demandante desempeñaba actividades de alto riesgo, y que con arreglo al artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, debía cancelar la cotización especial y, por ende, la reliquidación de las cotizaciones pensionales.

Dice que por lo anterior, el colegiado incurrió en los siguientes errores de hecho: 1 Dar por demostrado, sin estarlo que el demandante desempeñaba actividades de alto riesgo. 2. No dar por demostrado y estándolo, que el demandante no ejerció actividades de alto riesgo para la salud, que implicarán realizar sus funciones señaladas en el “Manual de Funciones”, a folio 128, en socavones o subterráneos para efectuar las funciones a su cargo. 3.

No da por demostrado y estándolo, que dentro del manual de funciones, el señor WALTER CHACON BRICEÑO en el numeral 9 relacionado con las condiciones de trabajo, se especifica: ( ) “AMBIENTE: En oficina: Temperatura normal y espacio amplio. ( ) En campo: Expuesto a las condiciones ambientales propias de la región”( ) 4. No dar por demostrado y estándolo, que las funciones ejercidas por el demandante eran generalmente administrativas y de toma de muestras en los centros de acopio que se encuentran en zonas aledañas al punto de extracción del mineral, tal como fue informado en el interrogatorio de parte practicado por él (sic) a quo.

Ataca como pruebas mal apreciadas: i) manual de funciones de la empresa INSPECTORATE COLOMBIA LTDA; ii) certificado de existencia y representación; y, iii) interrogatorios de parte realizados a Walter Gerardo Chacón Briceño e Iván Darío Acevedo Acosta. Asegura que el colegiado al considerar, que el accionante desempeñaba actividades de alto riesgo, incurrió en los desaciertos que le endilga; que tal equivocación se generó por omitir el estudio del manual de funciones de la empresa, que contiene las funciones específicas del cargo que aquel desempeñó de «Coordinador de la oficina de Bogotá»; así como, el certificado de existencia y representación legal, puesto que allí no se desprende que su objeto social es la «explotación de minerales» ni que dentro de sus operaciones se encontrara la «extracción de minerales en socavones y subterráneos»; que por lo anterior, no esta obligada a realizar cotización especial a favor de Chacón Briceño, en los términos del Decreto 1281 de 1994.

Esgrime que del interrogatorio rendido por el representante legal de la empresa se evidencia que «tiene como especialidad el manejo de minerales, productos agrícolas y de petróleo u derivados del petróleo.”; y, del demandante no se colige que hubiere aceptado que «sus funciones permanentes fueran realizadas en socavones o subterráneos para la extracción del mineral, pues además relaciona como funciones las de Coordinador de la oficina de Bogotá». 1.

RÉPLICA Solicita in extenso, no casar la sentencia recurrida, habida cuenta de que a pesar de que ingresó a trabajar para la sociedad demandada el 26 de abril de 1989, esta cotizó al sistema de pensiones solo hasta el 1 de enero de 1995, por lo que ante la ausencia de tal deber, conciliaron las diferencias prestacionales que habían surgido, comprometiéndose el entonces empleador a pagar las cotizaciones; sin embargo, se abstuvo de cumplir con lo concertado, persistiendo no solo en esta mora, sino incurriendo en moras discontinuas en los meses de julio y agosto de 1998, siendo que efectuó mes a mes las respectivas retenciones de ley de su salario mensual.

Señaló que INSPECTORATE COLOMBIA LTDA., lo afilió a la ARP COLMENA, el 1 de octubre de 1998 en «RIESGO III», categorización indebida en razón a las actividades de alto riesgo que desempeñaba, ya que el nivel adecuado era el de «RIESGO V», y que esa reclasificación se efectuó solo hasta el 1 de marzo de 2010; que la misiva de despido no solo obedeció a las razones anteriores, sino también a la mora de los pagos de los aportes a pensiones, pues los canceló el 17 de junio de 2013, con posterioridad al 2 de mayo de 2012, fecha de su «autodespido» y a los tratos displicentes y presiones ilegítimas recibidos por parte de su superior jerárquico Afirma que el colegiado acertó al considerar que desempeñó funciones de alto riesgo; además que fue diagnosticado con EPOC (Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica), debido al factor de riesgo por la constante exposición a gases, carbón, minerales y sus derivados; y, que su estado de salud fue comunicado a la sociedad demandada en correo electrónico del 24 de enero de 2012. 1.

CONSIDERACIONES El Tribunal revocó la decisión absolutoria del a quo, al estimar que en el asunto «existió nexo causal entre el incumplimiento patronal y el motivo de terminación del contrato», en razón a que se acreditó la omisión de la sociedad demandada de sufragar los aportes pensionales; además, de la inobservancia de la obligación de informar a la entidad de ARL el riesgo al que pertenecía la empresa al dedicarse a la «extracción de minerales», circunstancia que llevó a que asegurara al trabajador a «riesgo III», y no con el nivel «riesgo V» que en realidad le correspondía por desarrollar las «actividades de alto riesgo».

La inconformidad de la censura radica en que el colegiado se equivocó en su decisión, al estimar que existió «nexo causal» de la omisión de aportes y la renuncia del trabajador, sin tener en cuenta que la carta de terminación del contrato no se indicaron las razones de esa decisión, y en todo caso, el actor dejó de transcurrir un lapso de tiempo de 17 años para finiquitar el vínculo, así como determinar que las actividades que ejecutó el demandante eran de alto riesgo.

A pesar de la senda indirecta por la cual se dirigen los cargos, se deja por fuera de controversia que: i) Walter Gerardo Chacón Briceño prestó sus servicios a la sociedad INSPECTORATE COLOMBIA LTDA., mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 26 de abril 1989 hasta 2 de mayo de 2012, en los cargos de «COORDINADOR DE OPERACIONES» y «Coordinador Oficina Bogotá» (f.°13 a 16); ii) que dicha empresa afilió al trabajador al ISS el 1 de enero de 1995 (f.°54); iii); y, que el actor fue asegurado a «COLMENA vida y riesgos profesionales» el 1 de octubre de 1998 en el «riesgo III» y a partir de marzo de 2010 en el «riesgo v» (f.°17); y, iv) que se le realizaron estudios clínicos de neumología «POR EXPOSICION A CARBON CON EPISODIOS DE BRONCOESPASMO A REPETICION», diagnosticado con «EPOC», según la historia clínica emitida por JAVESALUD IPS (fs.°39 a 53).

A fin de dirimir el recurso extraordinario, de acuerdo con los reproches planteados por la censura, la Sala desciende al análisis probatorio. Pruebas apreciadas erróneamente: A folio 24, reposa carta suscrita por Walter Chacón Briceño del 2 de mayo de 2012, de la que se desprende que renunció por los siguientes motivos: i) incumplimiento de INSPECTORATE COLOMBIA LTDA., de cancelar las sumas adeudadas, por concepto de aportes al «Seguro Social», que fueron acordadas en el acta de conciliación, además de la falta de cotización sistemática en la que se incurrió; ii) por la indebida afiliación a riesgos profesionales en el «nivel 2 de riesgo», desconociendo que era el «nivel de riesgo 5», que es el que correspondía a sus funciones y solo reclasificarlo hasta el año 2010, situación que impidió se cotizara los 6 puntos adicionales exigidos por las normas que regulan las de actividades alto riesgo; iii) los malos tratos o amenazas graves inferidas en su contra por Iván Acevedo gerente general de la empresa en el 2007, cuando le exigía la renuncia y hacía propuestas de retiro, con sumas de dinero que desconocía sus derechos laborales; iv) su padecimiento de las vías respiratoria, derivadas de las funciones que desempeñó; y, v) no tenérsele en cuenta «a la hora de realizar ascensos o promociones».

Contrario a lo dicho por la censura, el demandante motivó su renuncia, siendo entre otras razones, el incumplimiento del empleador del pago acordado en la conciliación celebrada el 19 de diciembre de 1997 ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, donde se pactó « poner fin a las reclamaciones por semanas de cotización al Seguro Social […] en el menor tiempo posible» (fs.°31 a 32), así como la indebida clasificación del riesgo profesional y el menoscabo de su salud, con lo cual se determina que no se equivocó el ad quem cuando estableció que « existió nexo causal entre el incumplimiento patronal y el motivo de terminación del contrato».

A folios 3 a 7, obra Certificado de Existencia y Representación Legal que da cuenta que DANIEL C. GRIFFITH (COLOMBIA) LIMITADA, cambió su razón social a INSPECTORATE COLOMBIA LIMITADA, mediante escritura pública n.° 2.740 del 7 de septiembre de 1993 de la Notaría Once del Círculo de Bogotá y registrada en la Cámara de Comercio de Barranquilla el 21 de octubre de 1993 bajo el n.° 51.409.

De la anterior documental, se establece que dentro del objeto principal de la empresa se encuentra la inspección, supervisión, muestreo, análisis físico y químico, de toda clase de bienes, productos y minerales tales como carbón y coque, agrícolas, agroindustriales y de consumo, incluyendo análisis de plaguicidas, herbicidas, microbiológicos, agentes contaminantes y metales pesados, en puertos nacionales e internacionales, así como en centros de acopio y minas para establecer su peso, calidad y demás características técnicas, para la emisión de los certificados; inspecciones en la construcción de gasoductos y oleoductos y adquirir insumos tales como: «ácido clorhídrico, nítrico, sulfúrico, fluorhídrico, perclórico, hexano, tetracloruro de carbono, tolueno», entre otras actividades relacionas con el tratamiento de productos y minerales que se consideran de alto riesgo a la luz de los decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003.

Ahora, al verificar el manual de funciones del cargo que desempeñó el actor - «Coordinador Oficina de Bogotá» - (fs.°18 a 132), se observa que si bien tiene una «Misión» de índole administrativa, también se desprende que Walter Gerardo Chacón Briceño debía supervisar el personal bajo su responsabilidad, «Apoyar operaciones DRAFT SURVEY», inspeccionar la planeación diaria del trabajo, según las actividades de la empresa que como se dijo, son las de «inspección, muestreo, análisis físico y químico, de toda clase de bienes, productos y minerales», con lo cual se colige que no incurrió en error el Tribunal cuando estimó que se encontraba expuesto a actividades consideradas de alto riesgo, máxime al estar diagnosticado con EPOC «enfermedad pulmonar obstructiva crónica»; y clasificado en marzo de 2010, por la ARL COLMENA en el «riesgo v» (f.°17).

El interrogatorio de parte del representante legal de la sociedad demandada, no es una prueba hábil en casación del trabajo, salvo que se desprenda una confesión, además, es bien sabido que las partes no se pueden beneficiar de su propia prueba; y, en cuanto al del demandante (f.°cd 178), solo hace mención, de que si bien fungió como director de la oficina de Bogotá, realizando funciones de carácter administrativas, también lo es que se exponía a substancias y minerales considerados de «alto riesgo», dado que debía inspeccionar y supervisar el personal que tenía a sus cargo, para la extracción de muestras de carbono. Pruebas no apreciadas: Del reporte de semanas cotizadas, correspondiente al periodo «1967 hasta mayo 2013», emitido por Colpensiones; y los correos electrónicos del 16 y 17 de diciembre de 2011, se tiene que contrario a lo denunciado por la sociedad recurrente, el Colegiado sí los apreció y estimó que de ellos se desprendía que el actor solicitó el pago de los aportes pensionales en mora y la accionada informó que realizaba los trámites pertinentes ante el ISS, para la expedición del cálculo actuarial (fs.°33 a 34 y 37), con lo cual se considera que hubo una valoración acertada, dado el contenido de los mismos y la inconsistencia de los aportes de algunos periodos correspondientes al año de 1998.

Finalmente, resulta pertinente ilustrar que en sentencia CSJ SL999-2020, frente actividades de alto riesgo, esta Sala Laboral de la Corte recordó que: el artículo 1º del Decreto 2090 de 2003, normativa por medio de la cual se definieron las actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores, se modificaron y señalaron las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades […].

Así mismo, en las consideraciones de la referida normativa se expresó, que « se han determinado como actividades de alto riesgo para el Sistema General de Pensiones aquellas que generan por su propia naturaleza la disminución de la expectativa de vida saludable del trabajador, independiente de las condiciones en las cuales se efectúe el trabajo », y que « el beneficio conferido a los trabajadores de que trata el presente decreto consiste en una prestación definida consistente en acceder al beneficio pensional a edades inferiores a las establecidas para la generalidad de los trabajadores, en atención a la reducción de vida saludable a la que se ven expuestos y a la mayor cotización pagada por los empleadores ».

Por lo expuesto, el ad quem no incurrió en los errores de hecho que se le endilgaron y, por ende, la sentencia recurrida, continúa con la doble presunción de acierto y legalidad de la que viene revestida. En consecuencia, no prosperan los cargos. Las costas en casación estarán a cargo de la sociedad recurrente y a favor del demandante en razón a que presentó réplica, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $8.480.000.

Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada, el 3 de junio de 2015, adicionada en proveído del 18 de junio de ese año, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por WALTER GERARDO CHACÓN BRICEÑO contra la sociedad INSPECTORATE COLOMBIA LTDA. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00