Radicación n.° 57907 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3183-2018 Radicación n.° 57907 Acta 23 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAFAEL GUILLERMO DELGADO SÁNCHEZ, FERNANDO ALFONSO CORREA CELY, AIDA FABIOLA PINZÓN GALLEGO, ÉRIKA KATIA DE SANTA ÁGÜEDA GUZMÁN SUÁREZ, EDGAR OSVALDO CASTIBLANCO FAJARDO, GILBERTO CAMARGO ORTIZ, GERMÁN RAMÍREZ GUINGUE, DANIEL MANTILLA MEZA y CARLOS ALBERTO FLÓREZ SCHNEIDER contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de julio de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que instauraron contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS S.A. – ECOPETROL S.A. I.
ANTECEDENTES RAFAEL GUILLERMO DELGADO SÁNCHEZ, FERNANDO ALFONSO CORREA CELY, AIDA FABIOLA PINZÓN GALLEGO, ÉRIKA KATIA DE SANTA ÁGÜEDA GUZMÁN SUÁREZ, EDGAR OSVALDO CASTIBLANCO FAJARDO, GILBERTO CAMARGO ORTIZ, GERMÁN RAMÍREZ GUINGUE, DANIEL MANTILLA MEZA Y CARLOS ALBERTO FLÓREZ SCHNEIDER llamaron a juicio a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS S.A. – ECOPETROL S.A., con el fin de que se declarara que existieron sendos contratos de trabajo así: Demandante Fecha de Ingreso Fecha de Retiro 1 Aida Pinzón 16 de julio de 1990 26 de julio de 2010 2 Carlos Flórez 12 de marzo de 1984 14 de abril de 2009 3 Rafael Delgado 24 de febrero de 1997 31 de mayo de 2010 4 Daniel Mantilla 21 de mayo de 1990 15 de febrero de 2010 5 Edgar Castiblanco 12 de junio de 1989 16 de julio de 2010 6 Érika Guzmán 8 de febrero de 1990 28 de julio de 2009 7 Fernando Correa 18 de mayo de 1989 29 de junio de 2010 8 Germán Ramírez 14 de marzo de 1988 25 de julio de 2010 9 Gilberto Camargo 30 de abril de 1990 31 de mayo de 2010 Solicitaron que se declarara, que las sumas recibidas como «e stímulo al ahorro», tienen carácter salarial; que la cláusula que pactaba lo contrario es ineficaz, generando así el incumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social.
Como consecuencia de lo anterior, pretendieron que se condene a la accionada al reajuste y reliquidación de la pensión de jubilación; al reajuste de las prestaciones sociales convencionales tales como la prima, auxilio de vacaciones y prima de antigüedad; al reajuste y reliquidación con base en el salario real del ingreso monetario por vacaciones y ahorro CAVIPETROL; a la indemnización prevista en el artículo 65 del CST y a costas.
Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que laboraron de manera subordinada y continua a ECOPETROL S.A., en cargos directivos por más de 20 años; que adquirieron el derecho a la pensión de jubilación, el cual les fue reconocido por ECOPETROL, estando amparados por la Convención Colectiva de Trabajo 2009-2014. Manifestaron, que la demandada implementó la política de compensación, a partir del 1º de diciembre de 2007, como una medida de competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero, generada por la globalización, en el contexto de justificar la nivelación del ingreso monetario de un trabajador de Ecopetrol frente a las demás empresas del sector petrolero, con el fin de evitar el traslado de su personal entrenado y experimentado hacia la competencia; que en pro de mejorar los salarios de los grupos de trabajadores y de garantizar la igualdad para los empleados con regímenes prestacionales diferentes, creó una política de acción salarial en donde identificó 4 grupos de laborantes, teniendo en cuenta la antigüedad, el régimen de cesantías y el de jubilación. Plantearon, que la nivelación con el resto del sector petrolero, procedió según el grupo al cual perteneciera el trabajador, al aumento del salario o, como en el caso de los demandantes, a la protección de vejez que denominaron « estímulo al ahorro», por estar próximos a jubilarse; que para ellos, la política de acción salarial se tradujo en « estímulo al ahorro», el cual correspondía al valor que resultaba de la diferencia existente entre el salario básico efectivamente recibido y el salario objetivo, con propuesta del 20% de la mediana petrolera, al que se llegaba luego de 4 aumentos graduales sucesivos en 4 etapas en un año, hasta llegar al salario objetivo; que dicho beneficio se ofreció desde diciembre de 2007, bajo el Acta 075 del 5 de octubre de ese año, donde se adicionó una clausula a los contratos de trabajo en la que se aceptó el estímulo fuera de los factores salariales.
Expresaron, que la estructura salarial quedó determinada sobre dos pilares así: Nombre Salario Básico 2010 Valor Estimulo al Ahorro (fechas) 1 Aida Pinzón $3.202.000 $476.600 (19/12/2007)- $1.444.200 (24/06/2008)- $2.541.400 (11/12/2008)- $2.780.800 (01/09/2009) 2 Carlos Flórez $4.664.000 (2009) $1.927.200 (21/12/2007)- $3.854.400 (24/06/2008)- $5.250.000 (16/09/2008) 3 Rafael Delgado $6.749.745 $4.478.200 (16/09/2008)- $4.636.500 (01/10/2009) 4 Daniel Mantilla $2.588.000 $2.125.800 (01/02/2009)- $4.170.300 (01/10/2009) 5 Edgar Castiblanco $5.343.000 $1.460.500 (20/12/2007)- $2.086.600 (01/02/2008)- $3.477.600 (01/07/2008)- $5.937.400 (01/10/2008)- $7.647.400 (01/03/2009)- $7.991.000 (01/09/2009) 6 Érika Guzmán $3.388.000 $1.235.200 (17/12/2007)- $2.633.100 (24/06/2008)- $2.801.400 (17/09/2008)- $2.910.800 (01/09/2009)- $5.409.900 (12/04/2010) 7 Fernando Correa $2.892.781 $1.045.800 (24/06/2008)- $1.480.600 (16/09/2008)- $4.441.800 (01/02/2009)- $1.524.700 (01/11/2009) 8 Germán Ramírez $3.755.000 $1.056.900 (21/06/2008)- $2.146.200 (18/09/2008)- $3.944.800 (01/01/2009)- $4.289.300 (01/09/2009) 9 Gilberto Camargo $3.299.000 $995.700 (20/12/2007)- $4.322.600 (29/09/2008)- $6.298.000 (01/03/2009)- $8.063.900 (01/09/2009 Precisaron, que en la ejecución de la política de compensación, se introdujo un trato diferenciado a los trabajadores amparados con el régimen de pensión de empresa, con el ofrecimiento únicamente de la nivelación a través del estímulo al ahorro sin incidencia salarial; que esa diferencia, se hizo en contra de los asesores laborales externos de Ecopetrol; que la liquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales, solo se limitó al salario básico, y lo mismo sucedió con las cotizaciones al sistema general de pensiones.
Adujeron, que la conducta asumida por el accionado, afectó sus otros derechos laborales, tales como trabajo extraordinario o dominical, auxilios, beneficios, préstamos, entre otros; que el estímulo al ahorro sin incidencia salarial, provocó que, en el reconocimiento a la pensión de jubilación, se dejara de incrementar el promedio sobre el que se debía aplicar la tasa de reemplazo correspondiente, afectándose la mesada pensional (f.° 19 a 45 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, salvo a la de declaratoria de existencia de contrato de trabajo; frente a los hechos aceptó la vinculación de los demandantes, mediante contrato de trabajo; la fecha de vinculación y retiro, salvo la de Aida Pinzón, de quien dijo que ingresó el 12 de marzo de 1990, así como de Carlos Flores - 12 de marzo de 1984 - Erika Guzmán - el 8 de febrero de 1990 y retiró el 28 de julio de 2009-; que la política de compensación fue dada a conocer mediante el canal de comunicación de la empresa con sus trabajadores Intranet – Isis y por otros medios conocidos en el momento en que hicieron la oferta de políticas monetarias, las cuales fueron convenidas por las partes; que por metas empresariales existió un bono variable por resultados, distinto al estímulo al ahorro; que este se ofreció desde diciembre de 2007 mediante Acta 075 del mismo año; que en dicho documento se somete a consideración de los trabajadores la cláusula donde se pactó que el estímulo no constituía salario; que el emolumento se entregó a los trabajadores a través de una cuenta especial, pero de manera libre y voluntaria; que la pensión vitalicia de jubilación o vejez fue reconocida en legal forma y que no se incluyó el estímulo al ahorro como factor salarial, porque así fue determinado por las partes, en virtud del principio « Pacta Sun Servanda».
Propuso las excepciones de prescripción, prescripción del monto para liquidar la pensión e inexistencia del derecho alegado (f.° 137 a 156 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 31 de mayo del 2012, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas de primera instancia a la parte demandante (Cd. a f.° 410, f.° 411 del cuaderno principal).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de los demandantes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 10 de julio de 2012, confirmó la sentencia apelada. Para establecer los puntos objeto de estudio, expuso que no era esencia del debate la existencia del vínculo laboral entre los demandantes y ECOPETROL S.A., como tampoco la condición de pensionados y la concesión del estímulo al ahorro, el cual la empresa no le dio carácter salarial.
Determinó, que debía establecer si la cláusula que disponía sobre pacto de exclusión del estímulo de ahorro era ineficaz. Para ello, se remitió al artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que faculta a las partes pactar lo que no tendrá carácter salarial, pero haciendo alusión a que ésta no es absoluta, ni puede entenderse como una autorización para desvirtuar el sentido y efecto de otras normas laborales, como quiera que estas son de orden público y de contera, de obligatorio cumplimiento.
Del estímulo al ahorro explicó, Así, de acuerdo con lo aceptado por la propia empleadora en los hechos de la contestación de la demanda (fls 144 y ss), lo cual coincide con lo consignado en el documento denominado política de compensación visto a folios 185 a 189, así como con el objeto de ésta el cual milita a folio 202, se tiene que el estímulo al ahorro fue creado en aplicación de la Política de Compensación, adoptada a partir del 1 de diciembre de 2007, como una medida de competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero, generada por la globalización, en el contexto de justificar la nivelación del ingreso monetario de un trabajador de Ecopetrol frente a los de las demás empresas del sector petrolero, con el fin de evitar el traslado de su personal entrenado y experimentado hacia la competencia. A raíz de lo anterior, en procura del mejoramiento de los salarios de sus empleados y a la vez garantizar el principio de igualdad entre grupos de trabajadores con regímenes prestacionales diferentes, identificó cuatro grupos de trabajadores, teniendo en cuenta para el efecto situaciones tales como la antigüedad, el régimen de cesantías y jubilación, que impactaban de manera el pago de cada uno de los trabajadores.
Veamos: 1. Sin retroactividad de cesantías y sin jubilación a cargo de la empresa para el 31 de julio de 2010. 2. Sin retroactividad de cesantías y con posibilidad de jubilación a cargo de la Empresa para el 31 de julio de 2010. 3. Con retroactividad de cesantías y sin jubilación a cargo de la empresa a 31 de julio de 2010. 4. Con retroactividad de cesantías y con posibilidad de pensionarse a cargo de la empresa.
De modo tal que al primer grupo de empleados se les hizo un incremento salarial del 30%, a los tres últimos grupos un incremento del 10%, y para el 20% restante se les concedió la posibilidad de hacer un aporte al Fondo de Pensiones Voluntarias, como se desprende del documento que reposa a folio 331 a 340; el cual recibió la denominación de estímulo al ahorro.
Ahora, atinente al último de los anotados grupos, esto es, al personal próximo a jubilarse, que es en el que se encontraban los aquí demandantes, dado que según lo informado por la demandada, le estaba prohibido autorizar horas extras o cualquier otra acción que implicara aumentos en los niveles salariales de dicho personal, de conformidad con las directrices trazadas por el Ministerio de Hacienda en la circular del 17 de febrero de 2009, fue el motivo por el cual, con el fin de no generar discriminación, concibió de manera el pago que permitiera mantener la equivalencia económica igualitaria del ingreso monetario.
Bajo tales presupuestos, claro resulta que el concepto materia de debate no se estatuyó con el fin de remunerar directamente el servicio prestado, al punto de que no se fijó atendiendo la labor desarrollada, menos aún, se trató de un incremento al salario, sino simplemente lo que pretendía era nivelar el ingreso monetario de los trabajadores recogido bajo el concepto de "paga", el cual se encuentra conformado por el salario básico, vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima de habitación, bonificación semestral, quinquenio, prima de servicios, cesantía anual, retroactividad de cesantía, subsidio de alimentación, ahorro de fondo de empleados Cavipetrol, ahorro cotización salud, y estímulo al ahorro.
Consideró, que a los demandantes se les envió carta mediante la cual la demandada daba a conocer la nueva política de compensación, consistente en un aporte voluntario mensual a la AFP que escogiera el empleado, el cual carecía de incidencia salarial; que no puede desconocerse la aprobación que los mismos impartieron a la propuesta, pues era de ellos decidir si lo tomaba o no; que repudiarla aludiendo ser la parte débil de la relación no es aceptable, pues fueron partícipes de la redacción del clausulado cuestionado.
Explicó, al hacer un examen del artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, lo siguiente: […] uno de los aspectos que tuvo en cuenta el legislador de 1990, fue el que los empleadores se abstenían de conceder determinados pagos por la incidencia prestacional que implicaba, por lo que en aras de que los trabajadores pudieran recibir pagos distintos a la remuneración básica y así tener mayores ingresos, como en el caso bajo estudio, dio la posibilidad que éstos pactaran qué esos pagos no constituían salario muy a pesar de que por su naturaleza sea remuneratoria de la labor desempeñada, aun cuando se paguen de forma habitual.
Y en verdad si dicho reconocimiento no tuviera por causa la prestación del servicio o la contraprestación al mismo, no tendría razón de ser la norma, menos aún que ante ese acuerdo se dejara sin valor, como ahora se pretende. Y es de precisar que a pesar de que el estímulo al ahorro se hizo en forma habitual, respecto de esos pagos habituales también se puede pactar que no constituyen salario, como expresamente lo establece la norma que acaba de leer.
Manifestó, que tampoco aciertan los demandantes cuando aluden a la ineficacia de la cláusula, porque la misma desmejoró « la situación del trabajador en relación con lo establecido en la legislación del trabajo, los respectivos laudos arbitrales, pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajos, y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto », pues recibieron una mayor remuneración, por manera que no pudieron violarse dichos ordenamientos (Cd. a f.° 415, f.° 416 a 426 del cuaderno principal).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 21 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la Corte case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda.
Con tal propósito formulan tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados. Se estudiarán conjuntamente los dos primeros, pues se presentan por la misma vía, se valen de similar argumentación y persiguen un mismo fin. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia de violar por vía directa y por el concepto de errónea interpretación, […] el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el 128 del CST, en concordancia con el artículo 14 de la misma ley subrogatorio del 127 del CST, y lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos del Código Sustantivo del Trabajo: sobre el Principio de Irrenunciabilidad: Art. 15 - 142 - 340; el principio de la buena fe: 55; sobre la validez de pactos: Art. 15 y 43; sobre remuneración del trabajo nocturno y suplementario: Art. 168, 169 y 170; sobre remuneración del trabajo dominical y festivo: Art. 179: sobre vacaciones: artículo 186; sobre auxilio de cesantías: 249, 253, 254; sobre pensión de jubilación artículo 260; prima legal y convencional: 306, 308; sobre derechos convencionales artículos 467 y 476.
Y el artículo 53 de la C.P. sobre la primacía de la realidad Art. 53 C.P. Expone que, La esencia de la controversia en el proceso consiste en determinar si el PACTO DE NO SALARIO del ESTÍMULO AL AHORRO está o no autorizado por el Código Sustantivo de Trabajo, en particular por su artículo 128, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990.
Para el TRIBUNAL, y aquí radica su errónea interpretación de la institución salarial, contenida en el artículo 128, inseparable del artículo que le precede, es que (sic): Que el artículo 128 autoriza de forma general pactar que sumas que por su naturaleza son salario, no constituyan salario; “muy a pesar de que por su naturaleza sea remuneratorio de la labor desempeñada aun cuando se paguen de forma habitual” A pesar de que el Estímulo al Ahorro se hizo en forma habitual, eso pagos habituales se pueden pactar que no constituyen salario como expresamente lo establece la norma acabada de leer.
La anterior "lectura" estuvo "iluminada" por un fragmento de la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema, sin indicar su referencia, - (se trata de la del 2 de febrero de 1993, radicación 5481). “Lo que verdaderamente quiere decir, la última parte del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son salarios pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales" Siendo pactos autorizados por la Ley, el Tribunal afirma: "no es dable desconocer el asentimiento que impartieron [los demandantes] so pretexto de ser la parte débil de la relación por: Que la Ley les brinda a los trabajadores la posibilidad de participar en la redacción y celebración de convenios con su empleador, como el que es materia de examen.
Que el convenio fue plenamente avalado y entendido por los trabajadores, que en ningún momento le hicieron reparo. Que atenta contra el principio de la buena fe del artículo 55 del CST desconocer el acuerdo suscrito entre las partes.” Todas las anteriores son conclusiones equivocadas porque se derivan de no hacer un ejercicio de lectura completa, de las fuentes normativas y de la sentencia invocada, como pasa a señalar.
Las anteriores afirmaciones son los fundamentos de la decisión absolutoria del Tribunal, todas ellas equivocadas, de acuerdo con la jurisprudencia y las siguientes reflexiones: El artículo 128 no puede ser leído, ni interpretado con independencia del artículo que le precede, que es la norma principal, y aquella, una acotación de esta. El artículo 127 del CST contiene una REGLA GENERAL: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte En nuestro caso, el Estímulo al Ahorro se encuadra en el artículo 127, por cuanto no puede ser clasificado - es un tema que no se ha propuesto, ni hace parte de la controversia -, como prestación social o de una indemnización o de un descanso.
Como EXCEPCIÓN a esa regla general, el artículo 128 del CST, autoriza que en determinados eventos y cumpliendo específicos requisitos se pueda pactar que determinadas sumas no tengan carácter salarial. Que para que sea válido un acuerdo de no salario se deben cumplir varias condiciones: 1. Que la suma que se pacta como no salario esté "tipificada" en alguno de los "tipos" de remuneración enunciados en la excepción, en el artículo 128 del CST. 2.
Que ningún "tipo" de la excepción puede ser concebido como si fuera una REGLA GENERAL. Bajo las anteriores premisas, que pueden ser consideradas incontrovertibles, la sentencia que se impugna incurre en flagrantes violaciones, pues lo que ella postula es equivalente a una regla como la siguiente, elaborada a partir de lo que el Tribunal asentó: Sobre toda suma que tenga carácter remuneratorio del trabajo, aún sea habitual, puede acordarse que no sea salario, basta que el pacto sea general y asentido o avalado por el trabajador.
Para el Tribunal es suficiente una regla de tal jaez, como se deduce de su argumentación en la que: a) No es necesario "tipificar el ESTÍMULO AL AHORRO" en alguno de los eventos enumerados en el artículo 128; b) No es necesario un pacto específico en el que se encuadre el ESTÍMULO DEL AHORRO en alguno de los tipos de remuneración del artículo 128.
Ciertamente para el Tribunal es intrascendente, y por ello no hay una línea en la sentencia, que determine la naturaleza real o formal - la que se declara en el pacto - del ESTÍMULO AL AHORRO, y si ella se trata de una prestación social, o de una prima o de un beneficio tal como alimentación, alojamiento o vestuario. La errónea interpretación del artículo 127 ibídem, es extrema, casi lleva a su desconocimiento, al sustituir la regla general que ella contiene que toda remuneración, cualquiera que sea su forma o denominación es salario, por otra en la que cualquiera que sea la denominación se puede hacer un pacto de no salario, contrariando la naturaleza de las cosas, como lo advierte la Sala en la sentencia arriba referida.
Indica, que solo producen efectos los pactos autorizados por la Ley, sin que pueda sostenerse, que toda suma puede ser materia de desalarización, ya que, cualquiera que sea el alcance que la jurisprudencia le señale, esos pactos no pueden realizarse sobre cualquier manifestación de salario, tal como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL, 27 sep. 2004, rad. 22069.
CARGO SEGUNDO Acusan, la sentencia de violar, […] por vía directa y por el concepto de indebida aplicación del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el 128 del CST en concordancia con el 127 del mismo estatuto, y lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos del Código Sustantivo del Trabajo: sobre el Principio de Irrenunciabilidad: Art. 15 - 142 - 340; el principio de la buena fe: 55; sobre la validez de pactos: Art. 15 y 43; sobre remuneración del trabajo nocturno y suplementario: Art. 168, 169 y 170; sobre remuneración del trabajo dominical y festivo: Art. 179: sobre vacaciones: artículo 186; sobre auxilio de cesantías: 249, 253, 254; sobre pensión de jubilación artículo 260; prima legal y convencional: 306, 308; sobre derechos convencionales artículos 467 y 476.
Y el artículo 53 de la C.P. sobre la Primacía de la Realidad. Los argumentos expuestos en el desarrollo del presente cargo, son los mismos aludidos en el cargo anterior. RÉPLICA Manifiesta, que si bien el pleito se ocasionó por la implementación de la Política de Compensación, la Corte Constitucional estimó que ésta no quebrantó el principio de igualdad de los demandantes y, en consecuencia, tampoco violentó el principio de a trabajo igual, salario igual, en tanto la situación de los trabajadores era diferente y por lo mismo no ameritaba tratamiento igual.
Respecto a los dos primeros cargos orientados por la vía directa, arguyó, que la política de compensación, es de ingresos y no de salarios, en la medida, que todos los trabajadores se beneficiaron con ella, al recibir un mayor ingreso, sin prestar ningún servicio adicional, buscando estimular la permanencia, al reportar así beneficios tanto para la empresa como para los trabajadores, y sin que se presentaran los dislates jurídicos que se relacionan en los cargos, dado que, se atuvo a lo dicho por esta Corporación (f.° 73 a 88 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES De conformidad a lo expuesto en los cargos, a la Sala le corresponde determinar si el Tribunal cometió los dislates jurídicos que le endilgan los recurrentes, respecto de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por el 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, en atención a que, en su sentir, el primero de los mencionados contiene una regla general, siendo la excepción, los conceptos «tipificados» en la última de las nombradas, a lo que además agregaron, que los pactos de desalarización no pueden cobijar los pagos retributivos del servicio.
Pues bien, se recuerda que, al hacer el resumen de lo sucedido en las instancias, en especial, en lo que hace a la sentencia de segundo grado, se anotó que, para confirmar la decisión del Juzgado, debía acudirse a la naturaleza del estímulo al ahorro, toda vez que la facultad prevista en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, «para pactar lo que no tendrá carácter salarial, no es omnímodo, ni puede entenderse como una autorización para desvirtuar el sentido y efecto de otras normas laborales[…]».
Luego, se ocupó de los documentos de folios 185 a 189, 144 y subsiguientes, así como del 202 del cuaderno principal, e indicó, respecto al grupo de personas próximas a pensionarse, que era en el que se encontraban los accionantes, que, con la finalidad de mantener la equivalencia igualitaria del ingreso monetario, el concepto en debate – estímulo al ahorro -, no se concibió para remunerar directamente el servicio prestado, pues su fin era el de nivelar el ingreso monetario de los trabajadores.
Advirtió, que la accionada envió a los que promovieron el proceso, cartas con las que les dio a conocer la nueva política de compensación y les otorgó, la posibilidad de acceder al estímulo de ahorro económico mensual, lo que permitió redactar la cláusula de exclusión salarial. Con sustento en esas premisas, puntualizó, que el legislador de 1990, con el objeto que los trabajadores pudieran recibir pagos distintos a la remuneración básica, y tener mayores ingresos, «como en el caso bajo estudio», otorgó la posibilidad que esos pagos no constituyeran salario, «muy a pesar de que por su naturaleza sea remuneratoria de la labor desempeñada, aun cuando se paguen de forma habitual», y anotó: Y en verdad si dicho reconocimiento no tuviera por causa la prestación del servicio o la contraprestación al mismo, no tendría razón de ser la norma, menos aún que ante ese acuerdo se dejara sin valor como ahora se pretende.
Y es de precisar que a pesar de que el estímulo al ahorro se hizo en forma habitual, respecto de estos pagos también se puede pactar que no constituyen salario, como expresamente lo establece la norma que se acaba de leer. Ahora, para dar respuesta al reproche planteado por los impugnantes, se hace necesario memorar lo que esta Sala ha dicho, respecto a la facultad prevista en la Ley 50 de 1990, bajo el entendimiento que los artículos 14 y 15 de ese ordenamiento, no disponen que un pago que remunera el servicio y que constituye salario, pueda dejar de serlo, por virtud de la decisión del empleador o por el acuerdo individual o colectivo de sus trabajadores, pues, lo que el aparte final del último de los preceptos atrás relacionados quiere decir, es que aquellas erogaciones que son salario, pueden excluirse de la base para la liquidación de otros beneficios laborales.
Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, se puntualizó: En el segundo cargo, el argumento central del impugnante para atribuirle al Tribunal la equivocada hermenéutica de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se hace descansar, exclusivamente, en la sentencia del 7 de febrero de 2006, radicado 25734.
La citada providencia en efecto se refiere a la hermenéutica de que han sido objeto los artículos 127 y 128 del C.S.T., sin embargo, bien se impone destacar que en dicha oportunidad, como en otras tantas, la Sala reiteró la doctrina que dejó sentada en la sentencia del 12 febrero de 2003, radicada bajo el número 5481, misma en la que el ad quem, en el presente caso, fundamentó su decisión. Ciertamente, reza la sentencia impugnada: La Corte Suprema de Justicia ha señalado que la facultad establecida en la Ley 50 de 1990 y que el demandado reclama desconocida por el a quo, no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.
Así, ha sostenido: Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus, trabajadores.
En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.
Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aun cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter.
El Legislador puede entonces también -y es estrictamente lo que ha hecho- autorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones.
Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo’. Sala de Casación Laboral, Rad. 5481., M.P. Hugo Suescun Pujois.” (Resaltado propio del texto). Para la Corte, la exégesis que en el presente caso hizo el Tribunal de la doctrina de esta Sala plasmada en la sentencia con radicado 5481 de 1992, citada implícitamente por el recurrente y múltiples veces, expresamente reiterada por esta Corporación, así como la que le imprimió a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo modificados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, resulta razonable y ponderada.
Ello, pues en el sub lite, el ingreso mensual del demandante estaba compuesto en un 87.5% por pagos “no constitutivos de salario”, mientras que sólo el 12.5% sí tenía tal incidencia. Esta proporción no resulta lógica a la luz de las normas que consagran el salario, al punto que el pacto que pregona la censura no puede desnaturalizar la esencia salarial que tenían los auxilios de alimentación y transporte que mensualmente devengaba el trabajador en forma permanente como retribución por sus servicios, ya que, como bien lo entendió y sentenció el juez de alzada, la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo.
Aun cuando lo expuesto es suficiente para dar al traste con la impugnación, importa recordar que el fallo de segunda instancia, al restarle valor al acuerdo entre las partes, acudió a varios de los principios superiores consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, al señalar que esa facultad no es absoluta y halla límites en los principios constitucionales, referidos a la primacía de la realidad, irrenunciabilidad de derechos laborales, derecho a la remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.
Así, en criterio de la Corte, el Colegiado profirió su sentencia no solo bajo la égida de las normas legales pertinentes (art. 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo); también, a la luz de los principios constitucionales consagrados en el artículo 53 de la Carta Superior que por disposición directa remite a su vez al Convenio 95 de la OIT aprobado mediante la Ley 54 de 1962, ratificado por el Gobierno colombiano el 7 de junio de 1963 y cuyo texto enseña: El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar” Es decir, como bien lo entendió el juez de alzada, si bien las partes tienen la facultad para acordar que determinada suma no tenga incidencia salarial, esa facultad no es absoluta, tal y como también lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, al señalar en la sentencia C- 401 de 2005, lo siguiente: Las fuentes positivas que permiten desarrollar la noción integral del salario, no sólo se encuentran en los artículos de la Constitución y la legislación interna; es menester acudir a instrumentos de derecho internacional que se encargan de desarrollar materias laborales y que, por virtud del artículo 93 de la Carta Política, hacen parte de la normatividad iusfundamental vigente en nuestro país, a través de lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad […] Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes.
Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado.
Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho [ ].
Adicional a lo anterior y en atención a los términos con los que se redactó el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, es claro que la posibilidad de disponer que ciertos beneficios o auxilios extra legales, no se incluyan en la liquidación de créditos laborales, no es absoluta, sino que encuentra límites en los fines y eventos, que a título enunciativo, se hacen en la norma, así como en situaciones análogas, circunstancia esta, que permite concluir, que la razón no está de lado de los recurrentes, cuando sostienen que la suma que se pacta como no salarial, debe estar tipificada en la excepción prevista en el 128, pues se reitera, su contenido no es taxativo.
En efecto, en la sentencia de casación CSJ SL, 10 dic. 1998, rad. 11310, se anotó: Una de las disposiciones que mayor flexibilidad otorgó a las relaciones laborales la encama el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que otorga a las partes unidas en un contrato de trabajo la facultad de determinar, que ciertos beneficios o auxilios extra legales que devengue el trabajador no se incluyan en el cómputo de liquidación de prestaciones sociales.
Naturalmente ello no comporta que se permita desnaturalizar el carácter salarial de beneficios que por ley claramente tienen tal connotación, pues dicha estipulación no consagra una libertad absoluta sino limitada a los fines y eventos previstos por vía de ejemplo en la norma y a aquellos que configuren situaciones análogas (negrillas de la Sala).
De conformidad a lo anterior, no se observa que la sentencia hubiera incurrido en alguno de los quebrantos normativos que le atribuyen las acusaciones, pues les otorgó a las normas denunciadas, el entendimiento que de su preceptiva emana, siguiendo, además, los lineamientos que al respecto esta Sala ha dado en varios de sus fallos. Nótese como, para no restarle validez a la cláusula que sobre exclusión salarial hicieron las partes, se ocupó, en primer lugar, en determinar sobre la naturaleza del pago denominado estímulo al ahorro, para a partir de allí, razonar, que fue concebido para mantener la equivalencia económica igualitaria del ingreso, y que, con el mismo, no se retribuía de manera directa el servicio prestado, pues no se había fijado atendiendo a la labor desarrollada, de allí, que con sustento en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, y con la finalidad de que los trabajadores recibieran pagos diferentes a la remuneración básica, avaló el que las partes hubieran acordado que ese concepto no fuera base para el cálculo de obligaciones laborales.
En cuanto a la aplicación de la sentencia de casación CSJ SL, 27 sep. 2004, rad. 22069, hace notar la Sala que, en esta, se trató un tema distinto al aquí debatido, pues en esa providencia la Corte ocupó su juicio, en establecer, si unos pagos que correspondían a comisiones, aun cuando se les cambió su denominación por el de premios, podían excluirse, por la estipulación entre los contratantes, de la base salarial.
Fue así, como encontró, que esa erogación, reunía las características de salario y correspondía al concepto de comisiones, con independencia de la denominación que se les otorgara, sin que fuera factible desconocer esa condición, con apego a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, dado que no permite restar el carácter salarial de cualquier pago, que solo procede, respecto a algunos auxilios o beneficios y sin que incluyera todos los rubros, que como en ese evento, lo eran las comisiones, que por su origen, quedan por fuera de esa posibilidad.
Además, en ese fallo se anotó: De allí que no podía, sin transgredirse la ley, darle validez al pacto o escrito por medio del cual se desfiguraba la naturaleza salarial de las comisiones, porque el artículo 43 del C. S. del T. prevé la ineficacia de las estipulaciones o condiciones que sean contrarias a la ley. Sobre el particular, es pertinente mencionar la sentencia proferida por esta Sala de la Corte, del 26 de abril de 2004, expediente número 21941, en la cual se reiteraron las de radicados 8426, 10951, 11310, 19475, 21129 y 20914.
Por manera que allí, lo que se juzgó, fue la maniobra fraudulenta del empleador al pretender disfrazar un pago que en la realidad remuneraba de manera directa el servicio, y se procedió a reliquidar las prestaciones sociales reconocidas, con la imposición de la sanción prevista en el artículo 65 del CST. Y es que, contrario a lo sostenido por los recurrentes, en esa providencia no se ultimó, que los pactos de exclusión, no podían realizarse sobre «cualquier manifestación o expresión de “salario”», ya que, lo que expresamente se anotó, fue que el artículo 128 ibídem, no facultaba a las partes para restarle incidencia salarial a un pago que en realidad lo era, posición, que como con anterioridad se vio, sigue lo que al respecto ha dicho esta Sala de Casación. Es más, se precisó, que la posibilidad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, solo procedía respecto a algunos beneficio o rubros, y para reforzar los argumentos con los que casó la decisión cuestionada, se refirió a la sentencia de casación CSJ SL, 26 abr. 2004, rad. 22069, en la que se reiteraron, entre otras, la CSJ SL, 10 dic. 1998, rad. 11310, ya reproducida, en la que se precisó, que el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, otorgó una mayor flexibilidad a las relaciones laborales, en la medida que facultó a las partes de un contrato de trabajo, a acordar, que ciertos beneficios devengados por el trabajador, no se incluyeran en el cómputo de la liquidación de prestaciones sociales, evento, en todo caso, limitado a los conceptos, que a manera de ejemplo, contiene esa normativa, así como aquellos que configuraran situaciones análogas.
Así, no encuentra la Sala ningún error en la determinación adoptada por el Tribunal, pues no realizó ninguna intelección contraria a lo que emanan de las normas que merecieron el reclamo de los demandantes; por el contrario, al hacer un estudio de las pruebas obrantes en el proceso, entendió que el estímulo al ahorro, se enmarcaba dentro de las posibilidades del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, para después validar el pacto que realizaron las partes.
Por lo visto, los cargos no prosperan. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar por vía indirecta por el concepto de indebida aplicación del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del CST, en concordancia con el 127 del mismo estatuto, y lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos del Código Sustantivo del Trabajo: sobre el Principio de Irrenunciabilidad: Art. 15 – 142 – 340; el principio de la buena fe: 55; sobre la invalidez de pactos: Art. 15 y 43; sobre remuneración del trabajo nocturno y suplementario: Art. 168, 169 y 170; sobre remuneración del trabajo dominical y festivo: Art. 179; sobre vacaciones: Art. 186; sobre auxilio de cesantías: 249, 253, 254; sobre pensión de jubilación articulo 260; prima legal y convencional: 306, 308; sobre derechos convencionales artículos 467 y 476.
Y el artículo 53 de la C.P. sobre la Primacía de la Realidad Art. 53 C.P. Le atribuyen al Tribunal, la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Haber dado por demostrado que el ESTÍMULO AL AHORRO no era una remuneración directa del trabajo de los demandantes. 2. No haber dado por demostrado estándolo que el ESTÍMULO AL AHORRO era una remuneración directa del trabajo de los demandantes. 3.
Haber dado por demostrado sin estarlo que el ESTÍMULO AL AHORRO era una remuneración que no estaba determinada por la actividad laboral desempeñada por los demandantes. 4. Haber dado por demostrado sin estarlo que el pacto de no salario del ESTÍMULO AL AHORRO no entrañaba desmejora de las condiciones establecidas por la legislación del trabajo, como presupuesto factico del artículo 43. 5.
No haber dado por demostrado estándolo que el pacto de no salario del ESTÍMULO AL AHORRO entrañaba desmejora de las condiciones establecidas por la legislación del trabajo, como presupuesto fáctico del artículo 43. Sustentan esos yerros en lo siguiente: PRUEBAS APRECIADAS ERRONEAMENTE 1. Documento que contiene el Pacto de no salario sobre el ESTÍMULO AL AHORRO de cada uno de los demandantes visible a folios 295 a 327 del cuaderno principal. 2.
Documento sobre Contexto y Justificación Política de Compensación, suscrito por el vicepresidente de talento humano de Ecopetrol S.A., visible a folio 185 a 189. 3. Documento Política de Compensación, ECP – VTH – D – 001 de febrero de 2009, visible a folios 197 a 213. 4. Documento Política de Compensación, ECP – VTH – D – 001 de octubre de 2008, visible a folios 331 a 34 (sic). 5.
La demanda ordinaria laboral, (visible a folios 19 a 45). 6. La documental visible a folios 9 a 53, 9 a 95, 103 a 137, 152 a 176, 188 a 234, 236 a 294, 308 a 352, y 306 a 395 del cuaderno número 2 – sobre la habitualidad al estímulo al ahorro. PRUEBAS NO APRECIADAS 1. Política de Compensación, ECP – DLD – D – 01 de Abril de 2006, Versión 04.
(visible a folios 63 a 69 reverso del cuaderno principal). En su sustentación, citan la sentencia cuestionada, e indican que, con los documentos denunciados, se llega a la conclusión que el estímulo al ahorro, remuneraba directamente el servicio prestado por los demandantes. Es así, como resaltaron, que en los documentos que contienen el pacto de no salarial del estímulo al ahorro se menciona: “Sea esta la oportunidad para manifestarle que son el compromiso y la dedicación de colaboradores con sus calidades personales y profesionales, los que nos permiten avanzar en el camino hacia la excelencia y en el logro de los nuevos retos organizacionales que nos hemos propuesto para hacer de Ecopetrol S.A. una empresa de clase mundial”.
Precisan, que en el documento sobre contexto y justificación de la política de compensación (f.° 185 a 189 del cuaderno principal), se afirma que la Ley 1118 de 2006, viabilizó para ECOPETROL la posibilidad de diseñar un nuevo esquema de resarcimiento que permitiera retener y atraer talento humano necesario para cumplir nuevos retos del sector petrolero, y que en ese mismo medio de convicción se consagran los lineamientos para la administración de la empresa bajo criterios de competitividad frente al sector petrolero y equidad interna, teniendo como propósito contar con el talento humano requeridos para el logro de los retos organizacionales que harían de ECOPETROL una empresa mundial.
De los documentos visibles de folios 9 a 53, 9 a 95, 103 a 137, 152 a 176, 188 a 234, 236 a 294, 308 a 352, y 306 a 395 del cuaderno número 2, aducen, que dan cuenta que los trabajadores recibían una suma fija y solo se incrementó anualmente en enero para mantener su valor constante, con la misma regularidad que recibían el salario; que el valor del mismo era estimado en razón al cargo desempeñado y a la función de la política salarial, contrariando los supuestos de lo convenido y pagada conjuntamente con el salario.
Agregaron, que tampoco le asiste razón al sentenciador cuando indica que con la cláusula de pacto no salarial, no se desmejora la situación de los trabajadores, en relación con lo establecido en la legislación del trabajo, pues desde la génesis del emolumento tantas veces mencionado, buscaba tanto un bien, el personal, y un efecto dañino para el mismo.
Exponen lo siguiente: Hay un documento trascendente que es el de la versión 04 de la Política de Compensación, referenciado con el ECP — DLP — D — D — 01 de la Dirección de Relaciones Laborales y Desarrollo — el cual es derogado de manera expresa en el Documento Política de Compensación de 2008 — ver folio 63 a 69 -, que establece la POLÍTICA DE COMPENSACIÓN SALARIAL, en el que la nivelación del ingreso monetario era para todos los trabajadores sin distinguir entre estos quienes estaban sujetos al régimen pensional de empresa y cuáles no. La brecha entre el bajo nivel de remuneración de los trabajadores de Ecopetrol frente a las empresas del sector petrolero se obtendría para todos con aumentos salariales.
Basta observar en el Glosario de las respectivas Políticas la definición de Ingreso Monetario (folio 65 para la del 2006, folio 333 para la del 2008, folio 203 para la del 2009,) y advertir la identidad de todos los rubros, salvo uno que aparece a partir de 2008, y es justo el ESTÍMULO AL AHORRO. ¿Y cuál es la explicación para introducir este cambio? Es la misma empresa la que en el documento Justificación y Contexto (visible a folios 185 a 189) la proporciona.
Como ingrediente adicional, la Empresa debía acatar lo ordenado en la circular del 17 de febrero de 1999 emitida por el Ministerio de Hacienda, la cual fue acogida por la Junta Directiva de la Empresa a través de instrucción emitida en el sentido de '( ) no autorizar horas extras o cualquier otra acción que implique aumentos en los niveles salariales del personal próximo a jubilarse."; la cual tenía como propósito evitar el incremento desproporcionado en los gananciales de esta población que terminara desbalanceando el cálculo actuarial de la compañía por fondo del pasivo pensional y generando inequidad entre el personal próximo a jubilarse a expensas del personal que no goza de esa prerrogativa.
El propósito declarado, explícito de la empresa con la adopción de la figura del ESTÍMULO DEL AHORRO con vocación a ser pactada como remuneración no salarial era evitar una erogación de la empresa en obligaciones pensionales, la misma que se traduce en detrimento de las legítimas expectativas pensionales. Salta al ojo, que si los trabajadores tienen el derecho a pensionarse con el 75% del ingreso salarial, las medidas tendientes a obtener la cuadratura del círculo, de mejorar su salario sin mejorar su pensión, encierran un perjuicio a la luz de la legislación del trabajo.
Explica, por último, que la demanda fue mal valorada, en la medida en que en ella se cuantifica la dimensión del perjuicio de cada uno de los extrabajadores por no haber recibido la incidencia salarial, en confrontación con los trabajadores que no tenían la pensión. RÉPLICA Explicó que el estímulo al ahorro no era contraprestación del servicio, en tanto era un reconocimiento para que todos los técnicos de la compañía recibieran un mejor ingreso, no salarial, de manera equitativa, atendiendo a los 4 grupos diferenciados por la ley en sus sistemas normativos, convirtiéndose así en una empresa de clase mundial; que en lo referente a la flexibilización de los contratos de trabajo, el estímulo al ahorro no es más que una persuasión económica para la permanencia en la empresa, más no para la contraprestación de un servicio; que en cuanto a los documentos que demuestran el pago mensual del mismo, estos no constituyen retribución del servicio (f.° 73 a 88 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES El reproche que los recurrentes le hacen a la sentencia de segundo grado, consiste en determinar si el Tribunal erró, cuando concluyó, que el estímulo al ahorro no retribuía directamente el servicio de los trabajadores, situación que conllevaría a la ineficacia de la cláusula de exclusión salarial, y a la consecuente reliquidación de los conceptos solicitados en la demanda.
Pues bien, no obstante, que el cargo se estructura por la senda eminentemente fáctica, se mantiene incólume, a efectos de atender el mismo, la inferencia respecto a que los trabajadores se encontraban en el último de los grupos previstos en la política de compensación salarial, esto es, «el personal próximo a jubilarse». Dicho lo anterior, para el Tribunal, el concepto que echan de menos los accionantes, no retribuía directamente el servicio, en la medida que, «según lo informado por la demandada», le estaba prohibido autorizar horas extras o cualquier otra acción que permitiera aumentos en los niveles salariales, de conformidad a las directrices emanadas por el Ministerio de Hacienda, circunstancia que motivó, y con la finalidad de no generar discriminación, un pago que permitiera mantener la equivalencia económica igualitaria del ingreso, sin que se tratara de un incremento en el sueldo devengado por los accionantes, dado que no se «fijó atendiendo la labor desarrollada», siendo el mismo opcional, y con destino a un aporte voluntario mensual a la administradora de fondos de pensiones que cada empleado escogiera, sin que fuera viable calificar de ineficaz la cláusula de exclusión salarial, ya que, con ella, no se desmejoró la situación de los demandantes, conforme a lo previsto en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo, pues con ese estímulo, percibieron una mayor remuneración. Los impugnantes, a efectos de derrotar la conclusión del fallo, denuncian una serie de pruebas y una pieza procesal, que pasan a examinarse, de manera objetiva, a efectos de determinar, si se acreditaron, en la forma como se exige en este recurso, esto es, de manera protuberante y manifiesta, los yerros que se le atribuyen a la decisión que resolvió la apelación contra la sentencia de primera instancia. Es así, como a folios 295 a 296 del cuaderno principal, descansa la carta remitida a la señora AIDA FABIOLA PINZÓN GALLEGO, en la que la accionada, le manifestó: La transformación de Ecopetrol S.A. derivada de la capitalización ha requerido, como parte de la estrategia para contar con una organización más ágil y eficaz que nos permita responder con capacidad competitiva a los nuevos retos que asumieron como sociedad de Economía Mixta, el diseño e implementación de un nuevo modelo organizacional, que fue materializado en la estructura aprobada por la Junta Directiva de la Sociedad en su sesión del 6 de julio de 2007, mediante acta No. 069, dada a conocer a todos nuestros colaboradores.
En desarrollo de lo anterior, me es grato comunicarle que Ecopetrol S.A. ha aprobado su asignación al cargo de […], a partir del 1° de junio de 2008, y adicionalmente un estímulo al ahorro económico mensual, a través de aportes voluntarios a la sociedad administradora de fondo de pensiones (AFP) que usted elija por una suma de […]; que será variable y condicionada en función, entre otras, de la política de compensación vigente que usted conoce, aprobada mediante Acta No 075 del 5 de octubre de 2007 de la Junta de Directiva de esta Sociedad, que se encuentra publicada en la página de intranet de la organización. En este sentido, se somete a su consideración la siguiente cláusula adicional a su contrato individual de trabajo vigente:“ las partes expresamente convienen que conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo de del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990, el monto del estímulo al ahorro económico que pueda llegar a reconocer esta Sociedad, considerando que tiene connotación de ser variable y condicionado en función de la política de compensación vigente, al cargo desempeñado y la estructura salarial de ECOPETROL S.A. no constituye salario y, en consecuencia, no se tomará en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales legales o extralegales que le correspondan al trabajador”.
Téngase en cuenta que con ocasión de la aplicación de esta nueva política de compensación, mediante la presente comunicación se modifica, a partir de la fecha efectiva de su asignación al nuevo cargo, la suma del beneficio que por concepto de estímulo al ahorro le fuera reconocida conforme a su situación particular anterior. En señal de aceptación y con el propósito de perfeccionar el reconocimiento, le agradecemos enviar copia firmada de la presente comunicación a la respectiva Regional de Gestión Humana y/o Coordinación de Servicios al Personal, antes del 17 de julio de 2008.
Una vez manifestado su asentimiento, frente a los términos de la presente comunicación y agotada su entrega ante las áreas del personal, se entenderán que los mismos adicionan y hacen parte integral, desde el 1°de junio de 2008, de su contrato individual de trabajo vigente. Sea esta la oportunidad para manifestarle que son el compromiso y la dedicación de colaboradores con sus calidades personales y profesionales, lo que nos permiten avanzar en el camino hacia la excelencia y en el logro de los nuevos retos organizacionales que nos hemos propuesto para hacer de ECOPETROL S.A. una empresa de clase mundial.
Cordialmente. Las otras misivas (f.° 297 a 327 ibídem ), contienen, en esencia, el mismo texto atrás reproducido, pues lo que cambia son los cargos asignados, la remuneración y el valor del estímulo del ahorro a reconocer, observando, además, que en algunas se adiciona ese texto, con el requerimiento de comunicar la AFP en la que se desea se realice el aporte, con el respectivo número de cuenta; que solo a partir de la fecha en la que se reciban los documentos se surtirían los efectos respectivos y, que la escogencia de ese portafolio de inversión «es realizado bajo responsabilidad exclusiva del trabajador».
El documento de folio 185 a 189 del mismo cuaderno, contiene el contexto y justificación política de compensación, en donde se precisó, entre otras cuestiones, lo siguiente: Adicionalmente, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 el régimen exceptuado en pensiones de Ecopetrol expiraría el 31 de julio de 2010, situación que abocaba a la empresa a una salida masiva de talento experimentado que pasaría a disfrutar de su pensión y que debía ser reemplazado por talento humano competente y experimentado en el sector petrolero En atención a esa situación, en ese medio de convicción se anotó, que la accionada se vio en la obligación de analizar la situación salarial y prestacional de los trabajadores de nómina directiva y, para esa finalidad, contrató con «HAY GROUP», quien realizó un estudio, arrojando como resultado, «que la paga compuesta por salario, prestaciones legales y extralegales y beneficios, desde el nivel profesional hasta de la alta dirección en Ecopetrol, presentaba brechas que oscilaban entre un 20% y un 70% respecto del sector petrolero nacional».
Además, se indicó: Con la expedición de la Ley 1118 de 2006, que transformó la naturaleza de Ecopetrol y autorizó la emisión y colocación de acciones, se viabilizó para la Empresa la posibilidad de diseñar un nuevo esquema de compensación que le permitiera retener y atraer el talento humano necesario para cumplir los nuevos retos y objetivos que en materia de competitividad en el sector petrolero se generaron.
Se relató, que con sustento en el ordenamiento legal vigente, así como en el estudio de «HAY GROUP», y las circunstancias atrás mencionadas, Ecopetrol procedió a diseñar e implementar un nuevo esquema de compensación, donde se tuvo en cuenta «las disímiles condiciones laborales», con la finalidad de generar equidad en la «compensación, considerando que había casi un 40% de trabajadores con condiciones laborales diferentes a la generalidad de los trabajadores de la empresa», en la medida que en ninguna compañía del sector privado, y pocas del sector público, tenían retroactividad de cesantías, «y casi ninguna, condiciones extralegales para pensión, pues los regímenes exceptuados venían en vía de extinción por disposición constitucional y legal» y se expuso: Como ingrediente adicional, la Empresa debía acatar lo ordenado en la circular del 17 de febrero de 1999 emitida por el Ministerio de Hacienda, la cual fue acogida por la Junta Directiva de la Empresa a través de instrucción emitida en el sentido de “(…) no autorizar horas extras o cualquier otra acción que implique aumentos en los niveles salariales del personal próximo a jubilarse.”; la cual tenía como propósito evitar el incremento desproporcionado en los gananciales de esta población que terminara desbalanceando el cálculo actuarial de la compañía por fondo del pasivo pensional y generando inequidad entre el personal próximo a jubilarse a expensas del personal que no goza de esa prerrogativa.
Así mismo, fue necesario tener en cuenta que en virtud del Acto Legislativo No 01 de 2005 el régimen exceptuado en pensiones de Ecopetrol expiraría el 31 de julio de 2010, por lo cual la Empresa no debía promover el incremento desmedido en el ingreso base de liquidación (IBL) del personal próximo a jubilarse. No tendría sustento legal ni fiscal alguno, que un trabajador que en promedio lleva laborando 20 años de servicio, dos años antes de jubilarse se le incrementara de manera desmesurada el IBL, pues esto, además de impactar financieramente a la Empresa, podría ser objeto de cuestionamientos por parte de los organismos de control (negrillas de la Sala).
A raíz de lo anterior, y con la finalidad de mejorar los ingresos de sus empleados, garantizar el principio de igualdad, «entre grupos de trabajadores con regímenes prestacionales diferentes», se dijo que se realizó un ejercicio de identificación «de grupos poblacionales», en donde se tuvieron en cuenta las situaciones atrás descritas – antigüedad, cesantías y jubilación -, que impactaban «la paga» de cada una de las personas que le prestaban servicios, siendo necesario «agruparlos en forma homogénea» y aplicar la política para permitir un «esquema de compensación equitativo, con pleno acatamiento de los lineamientos emitidos por el Ministerio de Hacienda», generando entre otros, el grupo n.° 4, que es el que aplica a los accionantes (situación que no se cuestionó) y cobija a quienes tuvieran «retroactividad de cesantías y CON posibilidad de jubilación bajo el régimen exceptuado de Ecopetrol», y se informó: Para garantizar lo anterior, se estableció bajo el concepto de “Paga” la estructuración del ingreso monetario, conformado por: salario básico, vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima de habitación, bonificación semestral, quinquenio, prima de servicios, cesantía anual, retroactividad de cesantía, subsidio de alimentación, ahorro fondo de empleados Cavipetrol, ahorro cotización salud, estímulo al ahorro.
De esta forma, el ingreso monetario reflejaba los pagos que el trabajador efectivamente percibía dentro de la relación laboral, conforme al cual dos personas que desempeñaran el mismo cargo o uno equivalente recibieran el mismo ingreso monetario. Lo hasta aquí visto, no arroja conclusión distinta a la sostenida en la sentencia de segundo grado, pues los demandantes, bajo la facultad prevista en el artículo 128 del CST, acordaron que el pago denominado estímulo al ahorro, realizado a través de aportes voluntarios a la sociedad administradora de fondos de pensiones, no constituía salario y, por ende, no se tomaría en cuenta para la liquidación de las acreencias legales o extralegales, manifestación esta que era discrecional, tanto que pudo abstenerse de realizar el acuerdo y no era imprescindible para efectos de la remuneración por los servicios de los demandantes.
Dicho reconocimiento, según se desprende de los medios de convicción analizados, no fue caprichoso ni arbitrario. Por el contrario, se sustentó, no solo en la intención de realizar un nuevo esquema de compensación a efectos de retener y atraer talento humano necesario, sino también, con la finalidad de mejorar los ingresos de sus empleados, garantizando el principio de igualdad, entre los distintos grupos de trabajadores que se identificaron; teniendo además, por presente, que debía acatar lo expuesto en la Circular del 17 de febrero de 1999, del Ministerio de Hacienda, según la cual, no podía autorizar horas extras o cualquier otra acción que implicara aumentos salariales del personal próximo a jubilarse, siendo el propósito de esa directriz, el evitar un incremento desproporcionado que implicara un desbalanceamiento del cálculo actuarial de la accionada; a lo que se agregó, que por disposición del Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen exceptuado que regía en su interior, desaparecería el 31 de julio de 2010, de allí, que no fuera viable generar un incremento desmedido en el ingreso base de liquidación, al no encontrar sustento legal ni parafiscal.
Así, de manera contundente, no se muestra que el pago que recibieron los demandantes, a título de estímulo al ahorro, tuviera por finalidad el retribuir directamente el servicio, pues fueron las circunstancias particulares, las que llevaron a la compañía a realizar un plan de compensación a efectos de garantizar que sus trabajadores, no solo percibieran la remuneración básica, sino también, ingresos con los que se permitiera mantener, bajo condiciones de igualdad y equivalencia, el ingreso monetario, preponderantemente con fines pensionales posteriores a la terminación del contrato laboral.
Y es que, no debe pasarse por alto que, en verdad, ese estímulo no se creó con la finalidad de remunerar el servicio prestado por los demandantes, sino el de mitigar las condiciones monetarias que se presentaban en la empresa, y otras del mismo sector productivo, así como el de mantener una igualdad retributiva, dado que, en atención al grupo en el que se encontraban los accionantes, y con las finalidades atrás anotadas, la empresa no podía encomendarles tareas que generaran horas extras u otras acciones que implicaran una retribución mayor a la del salario base; circunstancia esta, que para la Sala, denota que efectivamente, el concepto denominado «estímulo al ahorro», no tenía ninguna relación con la labor desarrollada por los recurrentes, pues no debe perderse de vista, que el empleador se encuentra facultado para exigirle a sus trabajadores, «el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo», conforme lo prevé el artículo 23 CST, lo que implica que él es quien determina, si las personas que le prestan servicios, deben ejecutar acciones por fuera de la duración máxima de la jornada de trabajo, eso sí, respetando los lineamientos previstos en el artículo 22 de la Ley 50 de 1990.
Por manera que, nada impedía que la compañía demandada no encomendara tareas a su personal, por fuera de la jornada ordinaria laboral, precisamente porque este dispone, sobre la utilización o no, de la fuerza de trabajo de estos, sin que esto signifique, que, con esa medida, se les hubiera causado algún perjuicio, ya que, continuaron prestando sus servicios en la jornada convenida por las partes, asegurando la retribución que, por esas funciones, previamente se habían acordado.
Tan es así, que en el concepto denominado paga, se conformó la entrada monetaria, entre otros, con el salario básico, que corresponde a la duración máxima de la ejecución de las labores encomendadas por la accionada, y con el estímulo al ahorro, que propendía por mejorar los ingresos de sus trabajadores, garantizando, a su vez, el principio de igualdad entre los diferentes grupos con regímenes prestacionales diferentes.
Adicionalmente, los documentos de política de compensación de folios 197 a 213, y el de 331 a 340 ibídem, no enseñan que el estímulo al ahorro fuera una remuneración directa del servicio de los demandantes, porque, con estos, según se desprende de su objetivo, se buscó desarrollar la política en materia de compensación fija establecida por la junta directiva de la demandada, estableciendo los conceptos para su administración, con criterios de competitividad y equidad interna, siendo viable, realizar, una valoración de los cargos, en función del «saber requerido para el cargo», «el pensar» y «el actuar» ¸ dado que, si se habían identificado varios grupos poblacionales, sobre cada uno de ellos, era dable entrar a determinar sus condiciones, para establecer la estructura salarial que se debía implementar, de allí, que los cargos valorados hubieran sido agrupados en 15 niveles, asignándosele, a cada uno de ellos, «un ingreso monetario que busca promover la competitividad […] y la equidad interna y disminuir el grado de dispersión de los ingresos percibidos por diferentes personas que tienen la misma valoración del cargo en el respectivo nivel».
Ahora, aun cuando los documentos de folios 9 a 95, 103 a 137, 152 a 176, 188 a 234, 236 a 294, 308 a 352 y 306 a 396 del cuaderno 2, muestran que el estímulo al ahorro se reconocía de manera periódica, no por ello, puede dársele la connotación salarial que pretenden los recurrentes, ya que, como con anterioridad se anotó, el mismo, no obstante su habitualidad, no tuvo como génesis, la labor desarrollada por los censores, sino las situaciones particulares presentadas en la accionada, entre ellas, la competitividad de los ingresos laborales de sus trabajadores frente a la competencia. Por otro lado, el hecho que esa suma de dinero – estímulo al ahorro -, se entregara por ser empleados de la enjuiciada, que su valor se estimara con relación al cargo desempeñado, en función de la política salarial, siendo fija y pagada en conjunto con el salario, son situaciones que no muestran el carácter retributivo de la labor encomendada; dado que, se insiste, para el grupo en el que se encontraban inmersos los trabajadores, se concibió como una forma de mantener unos ingresos que se vieron afectados por las condiciones presentadas en la empresa.
Es más, conforme lo precisado por esta Corporación, no todo pago habitual o periódico constituye salario, pues esa condición se logra, si retribuye directamente la prestación del servicio, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL, 29 oct. 2003, rad. 21173, siendo además errado considerar que tiene esa naturaleza, por el solo hecho de que se haga por la condición de ser trabajador de la enjuiciada, […] por cuanto, de aceptarse esta tesis, se llegaría a la situación de que todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el solo (sic) hecho ser trabajador, es salario, inteligencia que no se desprende del artículo 127 en comento, toda vez que esta exige de forma clara, para que un pago sea considerado como salario, que se haga como retribución directa del servicio ».
(CSJ SL7820-2014) (Resaltado dentro del texto). Respecto al documento de folios 63 a 69 del cuaderno principal, contentivo de la política de compensación ECP – DLD – D – 01, en el que se fijó la política respectiva, donde no se encontraba el estímulo al ahorro, y donde se nivelaban los ingresos de sus trabajadores, sin condición a los grupos de trabajadores que después clasificó el empleador, suficiente se hace con referir, que fue derogado por el que descansa a folios 197 a 213 del mismo cuaderno, y aun cuando uno y otro es diferente, obedeció a las realidades mostradas para la confección de este último, dado que allí, por virtud de la ley y las realidades económicas, se precisó clasificar a sus trabajadores en 4 grupos, entre ellos, los que estaban próximos a los regímenes pensionales de la empresa, evento que no puede ser censurado, ya que, las políticas adoptadas en un determinado momento, no pueden permanecer pétreas, ni menos, no ser susceptibles de modificaciones, pues deben acoplarse a las situaciones que merezcan cambios, con la finalidad de lograr la coordinación económica y el equilibrio social anhelados por el legislador al momento de emitir el Código Sustantivo del Trabajo, y que de manera expresa se señala en su artículo 1° de la misma obra, que además es regla de interpretación del mismo cuerpo normativo, conforme a los artículos 18 y 19 de la misma obra.
Por último, la demanda, como tal, es una pieza procesal, que no contiene ninguna afirmación de la que se percibiera error por parte del Tribunal, pues aun cuando allí se hace referencia a los perjuicios por no recibir como salario el estímulo al ahorro, es un escenario, que tan solo muestra la intención y el querer de los demandantes al momento de presentarla, lo que de suyo, no quiere decir que se deba tener por cierto, ya que, esas afirmaciones se encuentran supeditadas a lo que se encuentre probado en el expediente, y con el mismo, contrario a lo sostenido por el recurrente, no se muestra un error de hecho, por la «existencia de un potencial perjuicio».
En consecuencia, no se observa por parte del Tribunal un error, cuando concluyó que el estímulo al ahorro no retribuía directamente el servicio y que no tenía relación con la labor desarrollada, con lo que, además, no vulneró las disposiciones denunciadas. Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de los demandantes.
Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que deberá incluir el juez de primera instancia en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código Procesal del Trabajo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de julio de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAFAEL GUILLERMO DELGADO SÁNCHEZ, FERNANDO ALFONSO CORREA CELY, AIDA FABIOLA PINZÓN GALLEGO, ÉRIKA KATIA DE SANTA ÁGÜEDA GUZMÁN SUÁREZ, EDGAR OSVALDO CASTIBLANCO FAJARDO, GILBERTO CAMARGO ORTIZ, GERMÁN RAMÍREZ GUINGUE, DANIEL MANTILLA MEZA y CARLOS ALBERTO FLÓREZ SCHNEIDER contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS S.A. – ECOPETROL S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 40 SCLAJPT-10 V.00