CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64770 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3182-2019 Radicación n.° 64770 Acta 27 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ROSA ELVIRA TORRES OSORIO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 14 de junio de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Rosa Elvira Torres Osorio, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su compañero permanente Guillermo Garzón Melo (29 de junio de 2005), «teniendo en cuenta que los argumentos por los cuales se dejó en suspenso no existen legalmente como consecuencia del fallecimiento de la señora MARIELA BEDOYA ocurrida el 11 de mayo de 2001, antes del fallecimiento del causante», al pago de las mesadas atrasadas y adicionales, junto con los reajustes legales actualizados con el IPC, la indexación, los intereses moratorios, extra y ultra petita y, costas.

Como fundamento de sus peticiones, narró que: con Garzón Melo conformó una sociedad marital de hecho, convivió de forma continua y permanente por más de 29 años, unión de la cual nacieron tres hijos, uno de ellos mayor de edad; reseñó que aquél fue pensionado por la demandada en Resolución No. 14482 de 18 de mayo de 2005, pago que condicionó al retiro definitivo del servicio, el que comprobó ocurrió a partir del 11 de abril de 2005; que su grupo familiar se mantuvo hasta el deceso acaecido el 29 de junio de 2005.

Informó que Guillermo Garzón Melo estuvo casado con la señora Mariela Bedoya, vinculo que duró vigente hasta el 11 de mayo de 2001, cuando la citada falleció, sin embargo, vivieron separados desde antes de 1978. Afirmó que como compañera permanente y en representación de sus menores hijos Daney Mardely y Heiner Yarith Garzón Torres, pidió a la convocada a juicio el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sin embargo, en Resolución nº. 10482 de 16 de marzo de 2007, que modificó la 14482 de 2005, dispuso la reliquidación pos mortem de la pensión de vejez, por demostrar el retiro definitivo, y reconoció el 50% de la de sobrevivientes para los menores hijos, el otro 50% lo dejó en suspenso, por estimar que se requería la declaración de convivencia del pensionado con su cónyuge; aclaró que «en su momento no se anexó el registro civil de defunción en el cual consta que la señora MARIELA BEDOYA falleció el 11 de mayo de 2001».

Dijo, que tanto ella como sus hijos dependieron económicamente del compañero y padre, hasta el fallecimiento. Para finalizar expresó, que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada por haber convivido con el causante hasta su muerte y haber procreado tres hijos (fls. 2 a 13 cuaderno de las instancias). La entidad Administradora al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones.

De los hechos, aceptó: el reconocimiento pensional al causante, su fallecimiento, la reclamación pensional, el vínculo matrimonial de Garzón Melo con Mariela Bedoya, el acto administrativo que reconoció la prestación de sobrevivientes en un 50% para los hijos y dejó en suspenso el otro 50% mientras se acreditaba el tiempo de convivencia. Propuso las excepciones de prescripción y caducidad, así como las que denominó, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de causa y título de los derechos reclamados, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales y, solicitó declarar las que se demostraran en el proceso.

Adujo en su defensa, que se oponía a las súplicas de la demanda, «en especial aquella que tiene que ver con que se declare que la señora demandante es beneficiaria de la pensión sustitutiva del causante GUILLERMO GARZÓN MELO (q.e.p.d.), por no encontrarse plenamente demostrado su dependencia económica como su convivencia» (f.° 32 a 38 cuaderno de las instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., puso fin al trámite y profirió fallo el 15 de mayo de 2013, en el que absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la demandante (CD a f.° 80 del cuaderno de las instancias). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., para resolver el Grado Jurisdiccional de Consulta, emitió fallo el 14 de junio de 2013, en el cual, confirmó la del a quo, sin costas (f.° 95 a 98 cuaderno de las instancias).

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concretó el problema jurídico a determinar si la demandante cumplía los requisitos para acceder a la sustitución pensional reclamada. Para comenzar, precisó que no estaba en discusión que: Guillermo Garzón Melo falleció el 29 de junio de 2005, que el 18 de mayo de 2005, le fue concedida la pensión de vejez, la que dejó en suspenso hasta tanto allegara el acto administrativo de retiro definitivo del servicio público, por Resolución No. 010402 del 16 de marzo 2007, por solicitud de la promotora del juicio revisó la carpeta pensional de Garzón Melo (ya fallecido) y resolvió reliquidar la prestación económica y reconocer el 50% de la pensión a los menores Daney Mardely y Heiner Yarith Garzón Torres, representados por la Rosa Elvira Torres Osorio, el otro 50% lo dejó en suspenso, en razón a que la esposa del difunto, con su declaración, podía variar el tiempo de convivencia y que, se acreditó el deceso de Mariela Bedoya, esposa de Garzón Melo, ocurrido el 11 de mayo 2001.

Como marco normativo para la decisión, el colegiado tuvo en cuenta los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en atención a que Garzón Melo falleció el 29 de junio de 2005, también el artículo 177 del Código Procesal Civil relativo a la carga de la prueba, para establecer los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y su distribución. Luego de lo precedente, encontró que si bien la señora Mariela Bedoya (esposa del pensionado), falleció en 2001, no era menos cierto, que la aquí demandante Rosa Elvira Torres Osorio, no acreditó la convivencia exigida en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.

Lo anterior, teniendo en cuenta que no obraba elemento de juicio que le permitiera concluir que Garzón Melo convivió con la demandante, pues la prueba testimonial solicitada por esta no fue recaudada, toda vez que los declarantes no comparecieron y, de otra parte, porque de la documental que reposaba en el expediente no se podía derivar tal hecho.

Dijo que la vida en común no se comprobaba con el acto administrativo en el cual, el Seguro Social dispuso el reconocimiento de la pensión de vejez y la sustitución del 50% de ella a los hijos, pues en este lo que se dijo fue que el tiempo de convivencia podía variar por el que llegare a demostrar la cónyuge. Para terminar, expuso que como la actora no cumplió la carga que le imponía el artículo 177 del CPC y por lo mismo no acreditó el supuesto de hecho de la pretensión de su demanda, debía proceder a la confirmación de la sentencia de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente solicita la casación total de la sentencia del tribunal, en cuanto confirmó la absolutoria del Juzgado, en sede de instancia, pide revocar en su integridad el fallo del a quo y en su lugar, se condene a la demandada al reconocimiento y pago de todas y cada una de las súplicas de la demanda, se provea en costas como haya lugar.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica y la Corte procede a estudiar a continuación. VI. CARGO ÚNICO Lo plantea en los siguientes términos: La sentencia acusada incurrió en una violación medio de los artículos 177 del C.P.C.; 25, 31, 51, 60 del CPT y de la SS; 12, 18 de la Ley 712 de 2001; lo que condujo a aplicar indebidamente los artículos 1757 del CC; literal a) art. 47 ley 100 de 1993; literal a) artículo 13 Ley 797 de 2003; en relación con los artículos 34 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1º del Decreto 758 de 1990; en relación con los artículos 1, 3, 47, 48, 73, 74 de la Ley 100 de 1993; 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; 16 de la Ley 446 de 1998; 8 de la Ley 153 de 1887; 1, 9 de la Ley 270 de 1996; 25, 26, 31 del CPL y de la SS; 12, 14, 18 de la Ley 712 de 2001; 14, 29, 48, 53, 228, 229, 230 de la CN.

Afirma, que los anteriores quebrantos normativos se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho, manifiestos: · Dar por demostrado, sin estarlo, que no se demostró el requisito de convivencia entre mi mandante y el causante. · Dar por demostrado, estándolo, que no existe prueba en el plenario que demuestre la convivencia entre el causante y la demandante. · No dar por demostrado, estándolo, que Guillermo Garzón Melo (q.e.p.d.), no convivía con su cónyuge Mariela Bedoya (q.e.p.d.) desde antes de 1978. · No dar por demostrado, estándolo, que en el trámite administrativo el ISS dejó en suspenso el 50% de la mesada pensional del causante, porque según su dicho, existía la posibilidad que el tiempo de convivencia declarado por la actora, el cual es 29 años, podía variar por declaración de la esposa del difunto. · No dar por demostrado, estándolo, que entre la fecha de fallecimiento de Mariela Bedoya – 11 de mayo de 2001- y la expedición de la resolución 010482 de 16 de marzo de 2007, transcurrieron casi 6 años. · No dar por demostrado, estándolo, que el ISS nunca ha desconocido que mi mandante había convivido con el causante durante los 5 años anteriores al fallecimiento de éste. · No dar por demostrado, estándolo, que el ISS nunca ha desconocido que mi mandante había convivió (sic) con el causante durante más de 29 años hasta su deceso. · No dar por demostrado, estándolo, que se encuentra plenamente acreditada la convivencia de mi representada con el de cujus Guillermo Melo Garzón (q.e.p.d.). · No dar por demostrado, estándolo, que con independencia de la recepción de los testimonios, la convivencia entre mi mandante y el causante durante los últimos 5 años anteriores al deceso (29 en total), estaba plenamente acreditada. · No dar por demostrado, estándolo, que mi mandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las pretensiones de la demanda.

Estima que los desaciertos facticos esgrimidos, fueron el resultado de la equivocada apreciación de unas pruebas, y la falta de apreciación de otras, tal como se enuncia: Pruebas indebidamente apreciadas. a. Libelo demandatorio (fls. 2 a 13). b. Resolución 010482 de 16 de marzo de 2017 (fls. 14 a 18). c. Registro Civil de Defunción de Mariela Bedoya (f. 26). d. Registro Civil de defunción de Guillermo Garzón Melo (fl. 27). e. Escrito de contestación de demanda (fl. 32 a 38).

En el sustento, no discute los aspectos fácticos que tienen que ver con que Guillermo Garzón Melo fue pensionado por el ISS mediante Resolución No. 14482 de 18 de mayo de 2005, que falleció el 29 de junio del citado año, que contrajo matrimonio con Mariela Bedoya, quien falleció el 11 de mayo de 2001. Afirma que: el colegiado en su sentencia, determinó que la demandante no acreditó el requisito de convivencia que establece el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, lo anterior con sustento en que la prueba testimonial no fue recaudada y que ninguna de las documentales allegadas permitían derivar la convivencia alegada; discrepa de la anterior conclusión y asegura que el desacierto del colegiado se produjo en la errada valoración de la Resolución 010482 de 16 de marzo de 2007, pues el Seguro Social al resolver la solicitud pensional nunca ha desconocido que ella convivió con el pensionado durante más de 29 años anteriores al fallecimiento.

Agrega que el registro civil de defunción de la señora Mariela Bedoya, fue mal estimado, pues con él se comprueba que la fecha de fallecimiento de la citada fue el 11 de mayo de 2001, así que de haberse percatado el ad quem que había transcurrido un tiempo de casi 6 años, para la expedición de la Resolución 010482 del 16 de marzo de 2007, bien pudo deducir que no tenía ninguna eficacia dejar en suspenso el 50% de la mesada hasta que la esposa « concurriera a realizar alguna manifestación frente a la convivencia », ya que era imposible su comparecencia; igual ocurrió tanto con la demanda como con la contestación, pues el hecho octavo referido a que Garzón Melo se separó de su cónyuge Mariela Bedoya antes de 1978, fue aceptado categóricamente.

Conforme lo anterior, asegura la censura que de haber estimado en debida forma las probanzas descritas, el Tribunal se habría percatado de que no tenía ninguna incidencia la manifestación de la cónyuge respecto de la convivencia con el causante, pues aceptado está por la demandada, la separación de quienes fueron esposos antes de 1978, que el Instituto no desconoció ni refutó que la demandante y el causante convivieron más de cinco años anteriores al deceso de aquel.

Para finalizar, asevera que con las pruebas obrantes en el plenario, quedó acreditado que cumplió con el requisito de convivencia que no dio por demostrada el ad quem y que si bien, no se recaudó la prueba testimonial, tal ausencia de prueba no incidía o desvirtuaba lo que se ha reiterado, está acreditado. VII. RÉPLICA Afirma que el actuar de la segunda instancia fue acertado, pues la actora no acreditó haber sostenido más de 5 años de convivencia con el causante, razón por la que no se dio cumplimiento de las disposiciones aplicables al caso (Ley 797 de 2003), el hecho de no haber accedido a las pretensiones de la demanda, no significa equivocación del colegiado ni la comisión de los yerros descritos en la demanda de casación. Señala que la norma aplicable al caso de autos, es la vigente a la fecha de fallecimiento del señor Guillermo Garzón Melo (julio 29 de 2005), esto es, la Ley 797 de 2003, ello como lo ha dispuesto esta Sala de Casación CSJ SL, 12 feb. 2014, rad. 45258, entonces el problema jurídico se contrae a establecer si se reunieron los requisitos del artículo 13 de la citada codificación, que establece: « para obtener el derecho pensional se hacía imperante acreditar al menos 5 años de convivencia entre la reclamante y el fallecido », cuestión que como lo observó el Tribunal, no ocurrió debido a que no se demostró por parte de la actora « una efectiva y real convivencia con el causante, esto es, no se comprobó que entre ambos existían sentimientos de amor, compañía y ayuda mutua entre otros », aspecto sobre el cual se ha pronunciado esta Corporación en sentencia CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42631, de la cual copió algunos pasajes.

De lo expuesto, afirma que el cargo no está llamado a prosperar, dado que « la actora no probó tal y como le correspondía la convivencia con el fallecido, basada en el acompañamiento permanente, auxilio mutuo tanto espiritual como económico y en general una vida en común ». VIII. CONSIDERACIONES Es pertinente resaltar, en atención a que el cargo se encamina por la vía indirecta, que el error que conduzca a la casación de la sentencia impugnada debe ser manifiesto, protuberante, toda vez, que como lo recalcó, esta Corporación entre otras, la sentencia CSJ SL18578-2016.

También es oportuno recordar, que la exigencia de acreditar un error ostensible, tiene soporte constitucional, toda vez, que el recurso extraordinario no es una tercera instancia, ni la Corte Suprema cumple tal función, pues de acuerdo con el numeral 1, del artículo 235 de la C.N., esta Corte actúa como «[…] tribunal de casación», lo cual implica que el recurso se soporta en varios pilares, dentro de los que se destaca su carácter no oficioso, y la necesaria acreditación de yerros manifiestos, para respetar de esa forma la autonomía de los jueces de instancia. El debate tiene por objeto determinar si se encuentra acreditada o no la convivencia del pensionado fallecido con la demandante, Rosa Elvira Torres Osorio, quien afirma que fue compañera permanente de aquél por más de 29 años hasta su deceso, acaecido el 25 de junio de 2005.

Se recuerda, que el Tribunal fundamentó su decisión particularmente en que a pesar de que la esposa del pensionado, falleció el año 2001, la demandante Rosa Elvira Torres Osorio, no acreditó el requisito de la convivencia establecido legalmente, dado que no existe elemento de juicio alguno con el cual se pueda comprobar la misma. Para corroborar lo anterior, refirió el colegiado que, la testimonial que pidió la actora no fue recaudada y, que de la documental incorporada tampoco se podía verificar la exigencia de la convivencia. Con fundamento en las pruebas denunciadas, la censura le endilga a la sentencia de segundo grado, haber incurrido en los errores evidentes de hecho, que se pueden resumir a que, no dio por demostrado, estándolo, que acreditó plenamente la convivencia con Guillermo Melo Garzón y, que la entidad demandada nunca ha desconocido que convivió durante más de 29 años hasta su deceso.

Así las cosas, la Sala procede a revisar, la prueba denunciada como indebidamente apreciada, para verificar, si en efecto se cometieron los yerros fácticos endilgados por la censura. 1. Los registros civiles de defunción de la señora Mariela Bedoya y de Guillermo Melo Garzón (f.º 26 y 27) Estos elementos de juicio, demuestran solo la fecha del fallecimiento de quien fuera la esposa del pensionado y la del señor Garzón Melo.

De ninguno de ellos se deriva que Rosa Elvira Torres Osorio hubiera convivido con el pensionado, y menos durante el tiempo que afirmó en la demanda. De otro lado, no es pertinente la manifestación que hace la recurrente, en cuanto a que, por haber transcurrido seis años entre el fallecimiento de la esposa del pensionado y el deceso de este, bien pudo « deducir » el colegiado que no tenía eficacia alguna dejar en suspenso el 50% de la mesada, pues de tal hecho no se deduce con mínima certeza que el causante y la demandante estaban conviviendo en ese tiempo.

Ahora bien, la imposibilidad de la comparecencia a la actuación administrativa adelantada ante Colpensiones, de la esposa de Garzón Melo -Mariela Bedoya-, en razón a su fallecimiento acaecido en 2001, no demuestra en manera alguna la convivencia que asegura la demandante se dio entre ella y el pensionado; sin olvidar que ante el juez de primera instancia debía acreditar, que hizo vida en común con aquél, que entre ellos se dio un acompañamiento permanente, se presentó auxilio mutuo, apoyo económico y en general, vida de pareja, lo que se itera, no demuestra con la documental cuestionada. 2.

De la demanda y su contestación. Manifiesta la censura, que se equivocó el Tribunal al estimar estas piezas procesales, dado que no tuvo en cuenta que en el hecho octavo se indicó: «“El señor GUILLERMO GARZÓN MELO (Q.E.P.D.), se separó de hecho de su cónyuge señora MARIELA BEDOYA antes de 1978”», afirmación que dice, fue respondida categóricamente por el apoderado de la demandada con: « ES CIERTO », confesión de la que dice no se percató el ad quem,para establecer que no tenía ninguna incidencia la manifestación de la cónyuge (quien ya había fallecido), respecto de la convivencia de Torres Osorio con el pensionado.

De lo alegado por la censura no se puede derivar equivocación alguna por parte del sentenciador de segundo grado, pues la aceptación del hecho octavo de la demanda únicamente produce efectos sobre lo relatado en tal enunciado, es decir, que Garzón Melo «se separó de hecho» de quien fuera su esposa antes del año 1978, pero, se repite, no prueba la convivencia de la demandante con el pensionado, en los términos exigidos en la norma que regula el derecho reclamado, esto es, mínimo los 5 años anteriores al deceso. 3.

La Resolución nº. 010482 de 16 de marzo de 2007. Asegura la recurrente, que si la segunda instancia se hubiera percatado que entre el deceso de la esposa del pensionado y la expedición de la Resolución No. 010482 transcurrieron cerca de seis años, bien podría haber colegido que no tenía sentido alguno dejar en suspenso el 50% de la mesada hasta que la esposa « concurriera a realizar alguna manifestación frente a la convivencia », ya que era imposible su comparecencia. A lo anterior, debe decirse que si bien no hay duda de que la esposa del pensionado falleció cerca de seis años antes que aquél, lo que sin duda comportaba una imposibilidad para que compareciera a la actuación administrativa ante la demandada, tal suceso no relevaba a la demandante, quien alegaba su condición de compañera permanente, de acreditar que hizo vida marital con Guillermo Garzón Melo, en las condiciones previstas en la norma aplicable, hecho que en manera alguna demostró. Para concluir, de cara a la alegación de la censura según la cual, como la entidad demandada no desconoció ni refutó que la accionante convivió con el causante por más de 29 años hasta su deceso, era viable la declaratoria de tal situación; debe decir la Corte que tal afirmación tampoco es demostrativa de la convivencia que se debía acreditar, por ende, se confirma que el Tribunal acertó toda vez, que no se encuentra plena prueba de que la promotora del juicio cumplió el pluricitado requisito legal por lo mismo, no se evidencian los yerros que pretende demostrar la recurrente, en todo caso no con el carácter de ostensibles y manifiestos que se requiere para quebrar la sentencia impugnada.

Así las cosas, en lo que hace a la pensión de sobrevivientes por la muerte de un pensionado, se reitera que debe acreditarse plenamente en el proceso el requisito de la convivencia durante los últimos cinco años anteriores al fallecimiento de aquel (CSJ SL 11245, 2 mar. 1999; CSJ SL4835-2016, y CSJ SL17400-2017) y la ausencia de prueba de tal hecho conduce a la inexistencia del derecho reclamado.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, pues su acusación no salió avante y hubo réplica. Fíjense como agencias en derecho $4.000.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez a quo, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 14 de junio de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral promovido por ROSA ELVIRA TORRES OSORIO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00