CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3181-2021 Radicación n.° 78504 Acta 25 Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por LA NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 17 de mayo del 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró ELBER ACUÑA MÁRQUEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS ING S.A., hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS - PROTECCIÓN S.A. Trámite al que fue vinculada la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES y la recurrente como litiscosorte necesario.
Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Elber Acuña Márquez promovió demanda ordinaria laboral para que se condene a la Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías ING S.A., hoy Protección S.A. a efectuar la devolución de saldos a su favor, la cual incluye los recursos de su cuenta individual, los rendimientos y el bono pensional a que tiene derecho, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.
Para sustentar sus pretensiones, manifestó que nació el 30 de noviembre de 1943, por lo que cumplió 62 años de edad el 30 de noviembre de 2005. Indicó que prestó sus servicios en el sector privado entre el 30 de junio de 1971 y el 31 de agosto del mismo año «con el patronal sin nombre 03516300003» y del 1 de septiembre de 1971 al 30 de junio de 1983 para Seguros Bolívar, labores por las cuales cotizó ante el ISS un total de 626,2857 semanas.
Adujo que el 2 de abril de 1995 se trasladó al régimen de ahorro individual a través de su vinculación a la AFP ING hoy Protección S.A. Agregó que además de sus labores y cotizaciones privadas, también trabajó en el sector público como docente nacionalizado vinculado al Ministerio de Educación Nacional y que por haber cumplido más de 20 años en el servicio docente y 50 años de edad, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le otorgó una pensión de jubilación y luego dispuso su reliquidación, Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 3 a través de las Resoluciones 3250 de 1994, 1625 de 2003 y 657 de 2004.
Indicó que cuando cumplió 60 años de edad, solicitó al ISS la prestación «correspondiente a esas 626,2857 semanas cotizadas», ante lo cual, dicha entidad señaló que el competente para definir tal solicitud era la AFP IGN hoy Protección S.A, dado que se había trasladado de régimen desde el 2 de abril de 1995 y que así se resolvió por el Comité de Multivinculación realizado entre el ISS y Asofondos.
En razón de ello, el 24 de marzo de 2006 reclamó la devolución de saldos ante la administradora demandada y ésta, mediante escrito DBP-02502-06 del 22 de junio de 2006, le informó que al contar con una pensión de invalidez por parte del Ministerio de Defensa Nacional se encontraba excluido del régimen de ahorro individual y, además, que al tener más de 60 años de edad «no tenía derecho a bono pensional por lo que habilitamos la devolución de saldos».
Manifestó que el 4 de julio de 2008, solicitó nuevamente la devolución de saldos a la AFP ING S.A. hoy Protección S.A., y esta administradora le respondió mediante escrito DBP- 5000-01 del 27 de agosto de 2008, informándole que se le daría dicho beneficio toda vez que tenía la edad exigida para ello, por lo que le solicitó presentar los documentos pertinentes.
El 1 de abril de 2009, el demandante atendió el requerimiento de la AFP, sin embargo, el 5 de marzo de 2010 ésta negó la devolución de saldos bajo el argumento de que era pensionado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y que por ello los aportes que había efectuado al Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 4 ISS y que hacen parte del bono, fueron utilizados para liquidar esa pensión. Añadió que el 14 de abril de 2010 le solicitó a la AFP ING S.A. hoy Protección S.A. que le informara de manera detallada los movimientos de sus aportes por servicios en el sector privado y le aclaró que la pensión de jubilación que disfrutaba se reconoció y liquidó exclusivamente por los servicios prestados como docente oficial.
En respuesta a esta misiva, el 22 de abril de 2010 la AFP reiteró su negativa frente a la solicitud de devolución de saldos y adujo que no se podía disponer de su bono pensional, porque la ley no le permite recibir dos asignaciones provenientes del erario, esto es, una pensión del Magisterio y un bono pensional a cargo de la Nación. La AFP ING S.A., hoy Protección S.A, dio respuesta a la demanda y se opuso a las pretensiones.
En relación con los hechos aceptó la fecha de nacimiento del actor, el traslado de régimen; la labor que ejerció en el sector público, el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, las reclamaciones presentadas y las respectivas respuestas. Frente a los demás adujo que no le constaban.
En su defensa expuso que no le era posible devolver los saldos reclamados ya que en la cuenta de ahorro individual del actor no existe saldo alguno, pues no realizó aportes ante esta administradora. Por ello, solo podría atender dicha solicitud si los recursos objeto de devolución son certificados Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 5 y trasladados a la cuenta individual por parte del ISS o de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Formuló las excepciones de prescripción y ausencia de los requisitos legales exigidos. Mediante auto del 22 de marzo de 2013, el a quo ordenó vincular al proceso al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y en providencia del 13 de diciembre del mismo año, llamó al proceso a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como litisconsorte necesario (folios 154 y 177 a 179).
El ISS hoy Colpensiones, no contestó la demanda, por lo que mediante auto del 12 de julio de 2013 así se declaró (folio 158). La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos admitió la fecha del nacimiento del actor, y el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban.
En su defensa señaló que la afiliación del actor al RAIS era inválida, pues al ser docente oficial se encuentra excluido del sistema general de pensiones en los términos del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Además, el bono pensional es un beneficio que se reconoce con recursos públicos, por lo que resulta incompatible con la pensión de jubilación que percibe el demandante y que está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, ya que el artículo 128 de la Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 6 Constitución Política prohíbe percibir dos asignaciones del erario.
Agregó que, según el archivo laboral masivo entregado a la Oficina de Bonos Pensionales, el actor no tiene registro de historia laboral de aportes ni afiliación al ISS. En este orden ideas, no es procedente emitir y liquidar el bono pensional pretendido. Formuló la excepción previa de indebida integración de la litis y como de fondo las de inexistencia de la obligación, incompatibilidad entre una pensión de jubilación otorgada por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y el bono pensional tipo A del RAIS, reconocimiento del respectivo beneficio a cargo del ISS y no del Ministerio de Hacienda.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Pereira, mediante sentencia dictada el 15 de julio del 2015, resolvió: Primero: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de prescripción, ausencia de los requisitos legales exigidos, inexistencia de obligación a cargo de la Nación y reconocimiento del respectivo beneficio pensional a cargo del ISS y no de la Nación, formuladas por la parte demandada.
Segundo: CONDENAR al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Oficina de Bonos Pensionales, a adelantar a partir de la fecha en que reciba de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones la corrección y adición del archivo laboral masivo que incluya al señor Elber Acuña Márquez, el trámite regulado por el Decreto 1748 de 1995, con las modificaciones de que ha sido objeto, tendiente a reconocer, emitir y pagar al señor Acuña Márquez el bono pensional Tipo A que represente las 626,29 semanas que le cotizó al liquidado Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 7 Instituto de Seguros Sociales como trabajador del sector privado entre el 30 de junio de 1971 y el 30 de junio de 1983.
Tercero: CONCEDER al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el término de un (1) mes, contado a partir del agotamiento del trámite previsto por el Decreto 1748 de 1995, para pagar el bono pensional tipo A al señor Elber Acuña Márquez, momento a partir del cual deberá reconocer y pagar los respectivos intereses de mora en caso de no haber hecho efectivo el mencionado pago.
Cuarto: ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. que por su parte cumpla en forma diligente con las actuaciones que le corresponde adelantar para obtener la emisión, redención y pago del referido bono pensional, empezando por formular la solicitud que prevé el citado Decreto 1748 de 1995. Quinto: ORDENARLE a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones que en el término de veinte (20) días hábiles, contado a partir de la fecha en que el interesado radique en sus instalaciones la solicitud pertinente acompañada de copia de esta providencia, corrija y adicione el archivo laboral masivo reportado al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para incluir las cotizaciones que el señor Elber Acuña Márquez le efectuó al Instituto de Seguros Sociales entre el 30 de junio de 1971 y el 30 de junio de 1983.
Sexto: CONDENAR en costas a las demandadas Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y Ministerio de Hacienda y Crédito Público a favor del señor Elber Acuña Márquez. En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el 19 de la Ley 1395 de 2010, las agencias en derecho se estiman en el equivalente a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Séptimo: DISPONER, en caso de que el fallo no sea apelado, su consulta, para cuyo efecto se remitirá el expediente a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al resolver los recursos de apelación presentados por las demandadas La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, AFP Protección S.A. y Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 8 Colpensiones, a través de decisión proferida el 17 mayo del 2017 confirmó la sentencia de primera instancia y condenó en costas a la parte demandada.
El Tribunal fijó como problemas jurídicos, determinar: i) si el demandante tiene derecho a que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público redima el bono pensional tipo A que representa sus aportes al ISS y lo transfiera a la administradora del RAIS a la que está afiliado, a pesar de que es titular de una pensión vitalicia de jubilación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio; ii) de ser así, establecer cuál es el período que debe reportar Colpensiones para liquidar el bono pensiones y iii) si la AFP Protección S.A. debe ser condenada en costas.
Frente al primer problema jurídico dijo que los docentes nacionales y nacionalizados que se vincularon al sector público antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, están sujetos al régimen pensional exceptuado de que trata la Ley 91 de 1989, en virtud del cual pueden optar por una pensión vitalicia de jubilación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio.
Además, si también ejercieron la docencia en el sector privado y realizaron aportes al ISS antes y/o en vigencia de la Ley 100 de 1993 o cotizaron en un fondo del RAIS, pueden consolidar una pensión de vejez, toda vez que el régimen pensional del magisterio es ajeno e independiente al sistema general de pensiones y por tanto son compatibles entre sí, como lo prevé el inciso 2 del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 9 Manifestó que los recursos con los cuales se financian las prestaciones en el régimen de prima media no provienen del erario sino de los aportes realizados por empleadores y trabajadores, tal como lo establece el literal m) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Y agregó que es la Nación la competente para expedir los bonos pensionales tipo A de que trata el artículo 118 de la Ley 100 de 1993 y que corresponden a títulos de deuda pública, los cuales surgen en los eventos en que se realizan aportes al ISS antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 y durante su vigencia se trasladan al RAIS, tal como lo prevén los artículos 115 y 121 de la mencionada legislación. También puntualizó que el artículo 66 ibídem establece que la devolución del capital ahorrado incluye los rendimientos financieros y el valor del bono pensional si hubiere lugar a éste.
Explicó que, en este caso, el demandante goza de una pensión de jubilación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, otorgada mediante Resolución 3250 del 8 de septiembre de 1994 (folios 145 y 146). Además, según la historia laboral aportada por Colpensiones a folios 263 a 266, el accionante cotizó 626,29 semanas ante el ISS; estos aportes no fueron tenidos en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, pues se configuró única y exclusivamente en los más de 20 años de servicios que el demandante prestó como docente vinculado al magisterio oficial.
Refirió que la AFP Protección S.A. no cuestionó la validez de la afiliación del actor a esa administradora, por el Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 10 contrario, aportó el respectivo formulario de vinculación suscrito por el señor Acuña Márquez. Tampoco reprochó la decisión del comité de multivinculación que definió que dicha entidad debía resolver la prestación económica discutida.
Precisó que el artículo 5 del Decreto 3995 de 2008 invocado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no es aplicable en este asunto, pues pese a que no realizó ningún aporte en el RAIS, lo cierto es que desde el 3 de mayo de 2004 se definió que su vinculación a la AFP Protección S.A. era válida, tal como se establece en el auto 003 de 2004 de Colpensiones y en el comunicado 2680 del 1 de junio del mismo año (folios 19 y 20).
Afirmó que fue un error del ISS no reportar en el archivo laboral masivo entregado a la Oficina de Bonos Pensionales la historia laboral del actor y certificar que no era su afiliado, cuando en verdad registró cotizaciones entre el 30 de junio de 1971 y el 30 de junio de 1983 con los empleadores Compañía de Seguros Bolívar, Grolier Sudamericana Ltda. y «uno no identificado», tal como se observa a folios 263 al 266, lo que permite concluir que estos aportes nunca fueron trasferidos a la AFP Protección S.A., debido a que el Ministerio no tenía registro de ellos.
Sin embargo, tal inconsistencia no impide que se declare que el actor tiene derecho a que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de su Oficina de Bonos Pensionales, y una vez agotado el procedimiento pertinente, emita el bono pensional Tipo A por los aportes realizados ante Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 11 el ISS, para que los recursos representados en ese título valor sean transferidos a la cuenta de ahorro individual que posee en la AFP Protección S.A. Aclaró que el hecho de que el demandante perciba pensión vitalicia de jubilación por cuenta del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no genera incompatibilidad con otras asignaciones que tengan origen diferente al tesoro público, dado que, al haberse vinculado al magisterio antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, el accionante sigue siendo exceptuado del mencionado sistema general de pensiones como lo establece el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
Además, los recursos del sistema general de pensiones administrados por los fondos privados o por Colpensiones no pertenecen a la Nación, razón por la cual el pago del bono pensional reclamado no vulnera el artículo 128 de la Constitución Política. En esa medida, aseguró que no hay razón que impida que el Ministerio accionado emita, expida y pague el valor del bono tipo A, puesto que se cumplen los requisitos del artículo 66 de la Ley 100 de 1993, ya que el actor cuenta con 62 años de edad y no logró acumular el capital requerido para obtener una pensión de vejez en el RAIS, toda vez que solo cuenta con un total de 626,29 semanas cotizadas.
Frente al segundo problema jurídico, adujo que el hecho de que existan pagos simultáneos en el lapso entre el 30 de junio de 1971 y el 30 de junio de 1983 no tiene incidencia en la orden impartida al Ministerio demandado, pues una vez Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 12 reciba el reporte completo de los periodos cotizados por el accionante, a esta entidad le corresponde determinar los tiempos que tendrá en cuenta conforme a lo dispuesto en los artículos 17 y 52 del Decreto 1748 de 1995.
Finalmente, aseguró que en el trámite administrativo la AFP Protección S.A. negó reiteradamente la solicitud del actor bajo diferentes argumentos, por lo que éste se vio obligado a iniciar una acción judicial, frente a la cual la administradora también se opuso a lo pretendido y formuló excepciones que se declararon no probadas; además, no se advierte una mínima gestión de la administradora tendiente a lograr la emisión, redención y pago del bono pensional por parte del Ministerio de Hacienda.
Todo lo anterior hace procedente la condena en costas que discute dicho fondo en la apelación. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La entidad recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la providencia de primer grado y en su lugar, absuelva a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público de todas las pretensiones de la demanda inicial.
Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 13 Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la decisión de segundo grado por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 15 de la Ley 91 de 1989, 13, 66, 115 (literal a), 118 (literal a) y 279 de Ley 100 de 1993, y 81 de la Ley 812 de 2003; por aplicación indebida de los artículos 17 y 52 del Decreto 1748 de 1995; y por infracción directa de los artículos 113 y 121 de la Ley 100 de 1993, 31 del Decreto 692 de 1994 y 11 del Decreto 3995 de 2008, lo que condujo a la violación de medio del artículo 128 de la Constitución Política.
Advierte que la decisión del Tribunal es equivocada, como quiera que no es procedente la emisión, liquidación y pago del bono pensional al actor por las cotizaciones realizadas como docente privado. Explica que el actor no estaba válidamente afiliado al RAIS, toda vez que no se discute su vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y que por los servicios prestados como docente oficial le fue otorgada una pensión de jubilación, aspecto que no advirtió el colegiado.
En ese orden, está exceptuado del sistema integral de seguridad social por expresa disposición del artículo 279 de La Ley 100 de 1993, norma que el juzgador interpretó de Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 14 manera errónea. Afirma que el verdadero alcance de esta disposición implica concluir que las afiliaciones de los docentes oficiales a los regímenes de prima media o de ahorro individual resultan irregulares e inválidas.
Aduce que es contradictorio que el Tribunal acuda al artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para sustentar que el docente puede optar por las prestaciones sociales otorgadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, pues, si esta norma regula el caso del actor, es evidente que estaba excluido del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993.
Luego de citar el texto de los artículos 115 y 118 de la Ley 100 de 1993, señala que, contrario a lo señalado por el colegiado, estas normas no permiten concluir que sea viable la expedición del bono pensional tipo A, por tanto, la decisión impugnada desconoció la naturaleza, características y condiciones de los bonos pensionales, los cuales constituyen los aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones; de ahí que su expedición solamente procede cuando se cumplen los requisitos del régimen de ahorro individual para obtener una pensión como lo establece el artículo 115 mencionado.
Así las cosas, considera que el juez plural interpretó erróneamente las normas acusadas, dado que no es posible reconocer un bono cuando el asegurado no tiene derecho a la pensión de vejez por no cumplir las exigencias del régimen al que estaba afiliado. En este caso, la «justicia laboral» no Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 15 ordenó el reconocimiento de una pensión de vejez sino la devolución de saldos regulada por el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, y, por tanto, no es dable la expedición del bono pensional tipo A. Señala que, si el colegiado hubiese advertido lo dispuesto en los artículos 113 y 121 de la Ley 100 de 1993, habría concluido que la expedición de estos bonos solo opera ante traslados válidos, y en este caso la vinculación al RAIS no lo fue.
Además, refiere que, frente a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que además laboran en el sector privado, lo procedente es acumular las cotizaciones por estos últimos servicios en dicho fondo, como lo ordena el artículo 31 del Decreto 692 de 1994. Resalta que la vinculación de los docentes oficiales al sistema general de pensiones solo tuvo lugar a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003, por ende, antes de esta legislación no hacían parte de tal sistema y no podían afiliarse a los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993.
Adicionalmente, indica que, si el Tribunal hubiese aplicado lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 3995 de 2008, habría concluido que era Colpensiones la entidad encargada de trasladar a la AFP Protección S.A. los aportes que en su momento se realizaron ante el ISS, para que los integrara a su cuenta y dispusiera la devolución de saldos.
Advierte que según el artículo 121 de la Ley 100 de 1993, los bonos pensionales son instrumentos de deuda Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 16 pública, por lo que se «asumen» con recursos públicos, circunstancia que los hace incompatibles con la pensión de jubilación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, dado que esta prestación también proviene del erario.
Por tanto, el ad quem transgredió el artículo 128 de la Constitución Política, que prohíbe recibir dos asignaciones provenientes del tesoro público. Finalmente indica que el colegiado interpretó erróneamente el literal m) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque en la sentencia impugnada no se dispuso el manejo de los recursos del sistema general de pensiones sino la liquidación de un bono tipo A, cuya naturaleza es pública.
VII. RÉPLICA El demandante presenta oposición al cargo. Aduce que la devolución de saldos prevista en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 la reclama en su condición de trabajador del sector privado y por las cotizaciones realizadas en tal calidad al sistema general de pensiones y no como servidor público afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio.
Por tanto, la decisión del Tribunal no resulta equivocada, pues en verdad existe compatibilidad entre la devolución de saldos reclamada respecto de los aportes efectuados por labores realizadas en el sector particular con la pensión de jubilación oficial, más cuando las referidas cotizaciones no hacen parte del erario. Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 17 En esa medida, afirma que no es cierto que su vinculación al RAIS sea inválida y agrega que el bono pensional no solo debe emitirse para financiar el reconocimiento de la pensión de vejez sino igualmente para efectuar la devolución de saldos, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Sustenta lo anterior en lo expuesto en decisión CSJ SL451-2013.
La AFP Protección S.A también se opone al cargo. Señala que no existe incompatibilidad entre las pensiones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y las que eventualmente puedan causarse por la vinculación al régimen de ahorro individual o al de prima media. Dice que resultaría contrario a la equidad no reconocer que el actor hizo uno aportes al ISS, los cuales deben servir para garantizarle una pensión o ser devueltos, lo que implica la emisión y redención del bono pensional respectivo.
Resalta que los aportes al ISS fueron realizados por empleadores privados, por lo que no puede considerarse que el bono pensional provenga del erario. Tampoco es aceptable señalar que la afiliación al sistema general de pensiones es inválida, ya que en virtud de los servicios prestados en el sector particular existía la obligación de realizar tal vinculación. Agrega que no tiene asidero jurídico afirmar que era Colpensiones y no la Nación quien debía entregar los dineros recibidos por el señor Acuña, pues lo cierto es que el traslado del régimen de prima media al RAIS fue válido y en estos eventos, el mecanismo fijado en la ley para que proceda Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 18 la devolución de saldos pretendida es la emisión de un bono pensional.
Colpensiones presenta réplica, toda vez que considera que la recurrente se equivoca al plantear que la orden de devolución de los dineros reclamados por el actor debe ser atendida por esta administradora. Señala que según el artículo 121 de la Ley 100 de 1993, el competente para emitir el bono pensional por las semanas cotizadas al ISS entre los años 1971 y 1983 es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Agrega que el artículo 11 del Decreto 3995 de 2008 no es aplicable en este caso. VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque elegida, no se controvierten los siguientes supuestos fácticos establecidos en segunda instancia: i) el actor estuvo afiliado al ISS y cotizó entre el 30 de junio de 1971 y el 30 de junio de 1983, por servicios prestados como trabajador particular; ii) por estas actividades reunió un total de 626,29 semanas de aportes ante el ISS; iii) que mediante formulario de afiliación a la AFP accionada suscrito el 14 de diciembre de 1994, el demandante se trasladó al RAIS, vinculación que se hizo efectiva a partir de enero de 1995; iv) desde el 3 de mayo de 2004, el comité respectivo definió su situación de multiafiliación y concluyó que estaba válidamente vinculado al RAIS; v) mediante Resolución 03250 de 1994, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le otorgó al señor Acuña Márquez una pensión vitalicia de jubilación, con Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 19 fundamento exclusivo, en los más de 20 a��os de servicios prestados como docente oficial y que, vi) los aportes realizados ante el ISS no fueron tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación mencionada y que es respecto de tales cotizaciones realizadas entre los años 1971 y 1983 que se pretende la devolución de saldos.
Bajo las anteriores premisas, el Tribunal consideró que resultaba procedente ordenar la inclusión de un bono pensional tipo A en la devolución de saldos reclamada, el cual representa los periodos válidamente cotizados por el actor ante el ISS entre el 30 de junio de 1971 y el 30 de junio de 1983. Sustentó tal conclusión en que el hecho de que el demandante perciba una pensión de jubilación por parte del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio en virtud del régimen exceptuado de los docentes oficiales, no genera incompatibilidad con asignaciones a cargo del sistema general de pensiones como la reclamada, tal como lo prevé el inciso 2 del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
Esto, como quiera que, en el caso del actor, estas últimas surgirían por cotizaciones realizadas por servicios prestados en el sector particular; razón por la que, su vinculación al RAIS no sería inválida. Adicionalmente, explicó que los recursos que administra el sistema general de pensiones y con los cuales se asumen prestaciones como la pretendida, no hacen parte del tesoro público; de ahí que el reconocimiento del bono Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 20 pensional para incluirlo en la devolución de saldos no riñe con la prohibición contemplada en el artículo 128 superior.
Por ende, señaló que era la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público quien debía expedir el respectivo bono tipo A, a favor de quienes, como el actor, realizaron aportes al ISS antes de la Ley 100 de 1993, y en vigencia de ésta se trasladaron al RAIS. Lo anterior, una vez surtido el trámite pertinente en virtud del cual, Colpensiones debe efectuar el reporte correspondiente de los periodos cotizados.
La entidad recurrente disiente de tal decisión, pues asegura que es improcedente la emisión del bono pensional tipo A, básicamente, por las siguientes razones: i) en razón a su calidad de docente oficial y pensionado por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el demandante estaba exceptuado del sistema general de pensiones en los términos del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y solamente le era posible vincularse a éste a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.
De ahí que su afiliación al RAIS resulta inválida y, por tanto, no es dable el reconocimiento del bono pensional, pues el artículo 113 de la Ley 100 de 1993 solo lo establece respecto de traslados válidos. ii) el Tribunal ha debido aplicar el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, que, en relación con los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ordena que las cotizaciones producto de servicios que también presten en el sector particular deban Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 21 ser acumuladas en dicho fondo. iii) los bonos tipo A solamente tienen lugar para financiar una pensión de vejez, cuando se cumplen los requisitos para generar esta prestación, pero en este caso, no se dispuso el reconocimiento pensional sino la devolución de saldos.
Ello desconoce la naturaleza y condiciones de los bonos pensionales. iv) el bono pensional es un instrumento de deuda pública, por tanto, se asume con recursos públicos, lo que lo hace incompatible con una pensión de jubilación a cargo de la Nación, a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme lo establece el artículo 128 de la Constitución Política. v) lo pertinente en este caso, era ordenar a Colpensiones que efectuara el traslado a la AFP Protección S.A., de las cotizaciones que realizó el actor al entonces ISS para que las incluyera en la cuenta individual del actor, tal como lo prevé el artículo 11 del Decreto 3995 de 2008.
Bajo el anterior planteamiento, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en error al considerar procedente la emisión, expedición y pago del bono pensional, por parte de La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por los aportes realizados al ISS entre el 30 de junio de 1971 y el 30 de junio de 1983, para que fuese incluido en la devolución de saldos que le corresponde realizar a la AFP Protección S.A. a favor del demandante.
Para ello, se abordan Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 22 los temas objeto de reparo de la siguiente forma: 1. Afiliación al RAIS – exclusión del sistema general de pensiones artículo 279 de la Ley 100 de 1993 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece que los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pertenecen a un régimen exceptuado del sistema general de pensiones; norma que solo puede aplicarse a partir de su vigencia y no de manera retroactiva.
No obstante, tal exclusión no impide que esta clase de docentes, también labore en el sector privado y que pueda afiliarse a alguno de los regímenes pensionales de la Ley 100 de 1993 por cuenta del empleador particular. De hecho, no existe impedimento para laborar simultáneamente en el magisterio oficial y en el sector privado, y si ello ocurre, deben realizarse las cotizaciones al sistema general de pensiones en virtud del trabajo ejercido en este último.
En providencia CSJ SL451-2013 se explicó: En lo que tiene que ver con la segunda cuestión planteada en el cargo, en este caso era perfectamente posible emitir el bono pensional para financiar una eventual pensión de vejez, pues las cotizaciones que pretenden ser compensadas a través del mismo, fueron hechas al Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados por la demandante a instituciones privadas, con anterioridad a su ingreso al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y que, en todo caso, eran diferentes a los tiempos de servicio que sirvieron de base al reconocimiento de la pensión oficial.
En tales condiciones, no existía incompatibilidad alguna entre el bono pensional y la pensión de jubilación oficial, como bien lo concluyó el Tribunal, ni se está prohijando una mezcla Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 23 inadecuada entre dos regímenes, como lo denuncia de manera confusa la censura. En efecto, por tener la calidad de docente oficial y estar excluida del Sistema Integral de Seguridad Social, al compás de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a la demandante le resultaba válido prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y, por virtud de ello, adquirir una pensión de jubilación oficial y, al mismo tiempo, prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en el Instituto de Seguros Sociales, con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de un bono pensional.
Así entonces, el hecho de laborar en el sector oficial del magisterio no exime al empleador privado de afiliar a su trabajador a la seguridad social y realizar las cotizaciones correspondientes, pues se trata de una obligación general y la circunstancia de haber laborado de forma simultánea en los dos sectores, no está contemplada como excepción en el Acuerdo 049 de 1990 ni en las normas anteriores a éste.
Al respecto en decisión CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 39810, se indicó: Pues bien, en sentir de la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal incurrió en los desatinos jurídicos que le enrostra la censura, por cuanto desconoció que no existe ningún impedimento legal que contemple la incompatibilidad entre la pensión de jubilación oficial y la de vejez reconocida como docente por el Instituto de Seguros Sociales; luego la circunstancia de que el demandante fuera beneficiario de la pensión por la labor desarrollada en el magisterio no exoneraba a la demandada de afiliar a su trabajador particular para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, y ante tal incumplimiento impidió que el sistema le reconociera al actor la prestación de vejez.
Tiene asentado el Consejo de Estado que la pensión especial para educadores tiene un régimen exclusivo que no pende de la afiliación a la Caja de Previsión ni a la regulación de aportes, dado que las normas que la crearon pretendían compensar de alguna manera a los docentes que se encontraban en una situación desventajosa en relación con el salario que percibían.
Por lo tanto, quienes son beneficiarios de esta prestación deben Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 24 sujetarse al cumplimiento de los requisitos consagrados en la Ley 114 de 1913 -sentencia de 26 de marzo de 2009, radicación número 25000-23-25-000-2006-05328-01 (1166-08)-. En tanto que para la Sala de Casación Laboral la pensión de vejez procura cubrir la pérdida de la capacidad de trabajo, que encuentra su fuente en las consecuencias propias de la senectud, mediante el otorgamiento de los medios económicos con los que satisfacer las necesidades de la persona que ha llegado al noble estado de la vejez (sentencia de 22 de abril de 2008, radicación 32.286) Entonces, el perjuicio que se irroga al trabajador demandante por la omisión del dador del laborío de afiliarlo para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, no es otro que el de truncarle la posibilidad de acceder al reconocimiento y pago de la pensión por vejez, por parte del sistema general de pensiones.
En esa dirección, también soslayó el Tribunal que la pensión que disfruta el demandante por los servicios prestados al magisterio es una prestación que de manera integral no le corresponde asumir al Sistema General de Pensiones, como si lo sería la de vejez. Dispone el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 que se exceptúan de dicho sistema los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración (Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 2º).
(Subraya la Sala). De igual manera se expuso en CSJ SL4117-2020: Sea oportuno señalar que el hecho de estar inmerso en el régimen prestacional del Magisterio, no le impide al docente en cuestión, de primera mano, cotizar al ISS por servicios a órdenes de otros empleadores de carácter privado que en virtud a la obligatoriedad que sobre el particular impone la Ley, se ven constreñidos a afiliarlo, y consecuencialmente, a que éste logre una pensión bajo las reglas de dicho ente de seguridad social.
Así se adoctrinó en la sentencia CSJ SL, 6 dic.2011, rad. 40848, en los siguientes términos: […] La circunstancia de que la demandante se encontrara afiliada por cuenta de un Colegio oficial al sistema a cargo de la Caja Nacional de Previsión no exoneraba a la institución demandada de la obligación de afiliarla a la seguridad social, pues esa obligación es de carácter general y no estaba Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 25 contemplada como excepción en el Acuerdo 049 de 1990 ni en las normas que la antecedieron.
La regla allí consignada se limita a prescribir que los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje son afiliados forzosos. No consagra ese Acuerdo la incompatibilidad de que habla la institución demandada. En el mismo sentido, las normas citadas en su defensa por la demandada en la inspección judicial, artículo 134 del Decreto Ley 1650 de 1977 y el 57 del Decreto 3063 de 1989 no consagran esa excepción. (Folio 202).
En ese orden, aunque por su labor docente oficial el demandante estaba excluido del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, no lo era así respecto de su actividad en el sector privado en virtud de la cual realizó válidamente las cotizaciones al ISS, y posteriormente se trasladó al RAIS en el año 1995. Así lo entendió el colegiado, pues contrario a lo señalado por la censura, aludió a la Ley 91 de 1989 para señalar que tal legislación reglaba el régimen exceptuado como docente oficial, en virtud del cual podía optar, como de hecho lo hizo, por una pensión vitalicia de jubilación. Pero en momento alguno refirió que dicha norma fuese la aplicable al demandante en razón a su labor como trabajador dependiente particular, pues frente a ésta le rigen las normas generales del sistema pensional.
Ahora, no le asiste razón a la censura al afirmar que solamente a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003, el actor tenía la posibilidad de vincularse al sistema general de pensiones, pues lo que dicha norma previó en su artículo 81, es que los docentes que se vincularan a partir de su vigencia, «tendrían los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003», mientras que aquellos que ya estuviesen vinculados al servicio educativo oficial mantendrían el régimen prestacional anterior.
En ese orden, se trata de una disposición que modificó el régimen exceptuado del magisterio oficial, para permitir http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993.html#1 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0797_2003.html#1 Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 26 que los nuevos docentes fuesen cobijados por el régimen contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Sin embargo, como se dijo, la vinculación del actor al ISS, los aportes realizados a éste entre 1971 y 1983, así como el posterior traslado al RAIS en 1995 no obedeció a su labor como docente oficial, sino como trabajador particular, y en esta última calidad, estaba legalmente facultado para hacerlo con la posibilidad real de financiar una pensión de vejez o cualquier otra prestación del sistema general de pensiones, con independencia de la que pudiese causarse por su actividad simultánea como docente del régimen exceptuado del magisterio, en este caso, la pensión vitalicia de jubilación. Por tal motivo el Tribunal no incurrió en error, dado que la vinculación del actor al ISS y posterior traslado el RAIS por sus servicios en el sector privado, son válidos, lo que impide considerar que se hubiese transgredido el artículo 113 de la Ley 100 de 1993 como lo afirma la recurrente. 2.
Acumulación de cotizaciones en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La recurrente funda este reparo en lo contemplado en el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, en el que se prevé:
ARTICULO
31. POSIBILIDAD DE ACUMULAR COTIZACIONES EN EL CASO DE PROFESORES. Las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 27 los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado.
(Subrayado de la Sala). Así, contrario a lo advertido en el cargo, esta norma no establece una obligación o mandato imperativo de que el docente oficial que también labora en el sector privado acumule la totalidad de sus aportes en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Simplemente prevé la posibilidad, no el deber, de que se realicen todos los aportes en dicho fondo, si así lo elige el trabajador.
Lo anterior, como quiera que la norma citada debe ser interpretada en su sentido natural y obvio, esto es, como una facultad de escoger entre la administración conjunta de los aportes por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o la afiliación y realización de cotizaciones de origen particular ante el sistema integral de seguridad social.
Al analizar lo dispuesto en la mencionada norma, esta Corte en decisión CSJ SL 6 dic. 2011, rad. 40848, explicó: [ ] precepto reglamentario que sólo puede ser interpretado en su sentido natural y obvio, es decir, que los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo.
Además, los reglamentos del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no restringen la viabilidad de que los profesores de establecimientos educativos de orden particular, aporten para obtener la pensión de vejez, sino que, más bien, de su examen lo que se colige es que son afiliados forzosos al régimen de prima Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 28 media con prestación definida, de suerte que a sus empleadores se les impone el deber de vincularlos y sufragar las cotizaciones causadas, mientras permanezca vigente la relación laboral, como sucedió en el evento bajo examen […] Tal postura frente a la verdadera finalidad del artículo 31 del Decreto 692 de 1994, fue reiterada entre otras, en CSJ SL451-2013 y CSJ SL2649-2020.
Por tanto, resulta desacertado el reproche formulado en casación, dado que lo previsto legalmente es una posibilidad de acumular aportes, nada más, y de ella no hizo uso el trabajador demandante, quien, en todo caso, solo podía acudir a tal facultad luego de la expedición de la Ley 100 de 1993, y lo cierto es que sus aportes al ISS se realizaron a partir de 1971. 3.
Procedencia del bono tipo A en caso de devolución de saldos El artículo 11 del Decreto 1299 de 1994 establece:
ARTICULO
11. REDENCIÓN DEL BONO PENSIONAL. El bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional. 2.- Cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia. 3.- Cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993.
(Subrayado de la Sala). En esa medida, contrario a lo aducido en la acusación, el bono pensional no solamente surge para financiar la Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 29 pensión de vejez sino también para efectuar la devolución de saldos, como lo prevé expresamente la norma citada. Además, su reconocimiento está previsto en el artículo 2 del referido Decreto, para los afiliados al Sistema General de Pensiones que seleccionen el régimen de ahorro individual con solidaridad que estén cotizando o hubieren efectuado cotizaciones al ISS, pudiéndose inferir de su parágrafo 1, que no habrá lugar al bono si el afiliado cotizó menos de ciento cincuenta semanas, caso que no es el del actor, quien acreditó 626,29 semanas aportadas al ISS.
Igualmente, el bono pensional se encuentra expresamente previsto como un concepto incluido dentro de los saldos a ser reintegrados al afiliado que, encontrándose dentro de los presupuestos en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, da lugar a su redención a afecto de que haga parte de la devolución de los saldos que conforman su cuenta de ahorro individual (CSJ SL1646-2021).
En relación con este punto, esta Corte ha precisado que no existe sustento alguno para considerar que si el afiliado no logra cumplir las condiciones para pensionarse deba perder el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, el cual se integra, además de las cotizaciones, con el bono pensional fruto de su trabajo y aportes al sistema.
Así se expuso en decisión CSJ SL451-2013: […] los bonos pensionales deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos que regula el artículo 66 de la Ley 100 de 1993. Por lo mismo, las dos erogaciones - bono pensional y devolución de saldos - no son excluyentes, ni el Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 30 bono pensional está contemplado únicamente para financiar una pensión de vejez, como equivocadamente se denuncia en el cargo.
Ahora bien, aunque la meta ideal del Sistema de Seguridad Social es que los bonos pensionales contribuyan, en principio, a la financiación de una pensión de vejez, pues lo deseable es que todas las personas adquieran una, como fruto de su trabajo, lo cierto es que, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hacen parte de una reserva de propiedad del afiliado, que debe serle reintegrada cuando no alcanza los límites legales para pensionarse.
Por lo mismo, cuando la norma condiciona la inclusión del bono pensional dentro de la devolución de saldos, a través de la expresión «si a éste hubiere lugar», no hace cosa diferente a prever que su cómputo debe partir de la base de que hubiera sido posible emitirlo, para financiar una eventual pensión de vejez. En otras palabras, cuando es viable pagar un bono pensional para financiar una potencial pensión de vejez, porque se dan las condiciones legales necesarias para esos efectos, esa erogación también puede ser comprendida dentro del cálculo de una devolución de saldos, pues hace parte del capital del afiliado acumulado dentro de su cuenta de ahorro individual.
Sería irracional y contrario a la justicia pensar en que, como lo propone la censura, si el afiliado no alcanza las condiciones para pensionarse, que entre otras es una realidad derivada de las arduas exigencias legales necesarias para ello y del azaroso mercado de trabajo, debe perder también el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, que ha sido el fruto de su trabajo y de sus contribuciones al sistema.
Por lo mismo, la devolución de saldos debe ser pensada y entendida como una prestación alternativa a las pensiones, que busca compensar los intentos fallidos de pensión y cumplir de otra manera con los fines de la seguridad social, por lo que debe comprender todos aquellos factores derivados del trabajo y del ahorro del afiliado, que buscaban soportar financieramente su jubilación, como el bono pensional.
Debe recordarse que la devolución de saldos es un beneficio de naturaleza subsidiaria, que hace parte de las prestaciones que se concede en el régimen de ahorro individual y se encuentra previsto a favor de aquellos afiliados que, al llegar a la edad definida para pensionarse por vejez, no cumplen los requisitos legales mínimos para Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 31 ello, no obstante, y que por haber sido parte del sistema y contribuido al mismo, tienen derecho a que se les reintegren los saldos acumulados para no quedar completamente desamparados en la vejez.
Por tal razón, no es dable concluir, como se sugiere en el cargo, que el bono pensional ordenado emitir al Ministerio de Hacienda y Crédito Público solo procede en caso de reconocimiento pensional y no ante una devolución de saldos. De ahí que no surja evidente el yerro jurídico endilgado al colegiado, pues no desconoció las características ni condiciones del bono pensional a las que aluden los artículos 115 y 118 de la Ley 100 de 1993. 4.
Incompatibilidad entre el bono pensional y la pensión vitalicia de jubilación Contrario a lo advertido en la acusación, el Tribunal no pudo incurrir en la infracción directa del artículo 121 de la Ley 100 de 1993, como quiera que sí aplicó dicha norma para definir el objeto de la alzada. Esto, dado que acudió a este precepto para sustentar la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la expedición del bono pensional a favor de quienes, como el actor, realizaron aportes al ISS antes de la Ley 100 de 1993 y en vigencia de esta se trasladaron al RAIS; además precisó que tales bonos correspondían a títulos de deuda pública.
En todo caso, debe precisarse que los recursos con los cuales se constituye el bono pensional discutido no Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 32 provienen del erario, sino que corresponden a las cotizaciones efectuadas como consecuencia de los servicios prestados a empleadores del sector particular, en este caso, por los aportes realizados entre el 30 de junio de 1971 y el 30 de junio de 1983 por el trabajo desempeñado por el demandante para empleadores privados, como lo dijo el Tribunal.
Al respecto, esta Corte ha aclarado que los recursos que administra el ISS hoy Colpensiones, no pueden ser considerados como provenientes del tesoro público, y, por ende, el reconocimiento de las prestaciones económicas a su cargo no resulta incompatible con una erogación de dicho erario, en los términos del artículo 128 de la Constitución Política.
Así, se explicó en en la providencia CSJ SL1373- 2019: […] esta Corporación ha dicho que las prestaciones que tienen su fuente en el sistema general de pensiones, no provienen del tesoro público, pues sus recursos ostentan la condición de parafiscales, ya que los mismos son un patrimonio de afectación, es decir, los bienes que lo conforman se destinan a la finalidad que indica la ley; en tal sentido, sobre esos patrimonios no puede ejercerse disposición alguna, razón por la cual, solo se otorga el carácter de administradoras a las entidades que conforman los diferentes regímenes (artículos 52 y 90 de la ley 100 de 1993), a quienes se confía su gestión. De tal manera, aun cuando el Instituto de Seguros Sociales, es el encargado de reconocer y pagar las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes, esta es una situación que no apareja la propiedad del fondo económico con el que se financian esas prestaciones, pues se reitera, solo actúa como su administrador; además, aun cuando en la Constitución Política se hace una distinción de las entidades que contribuyen a conformar el tesoro público, entre ellas, las descentralizadas (de las que hace parte el ISS, por ostentar el carácter de empresa industrial y comercial del estado), solo integran dicho erario los bienes y valores que le sean propios, Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 33 y como las reservas pensionales, no son de su propiedad, no hacen parte de ese concepto.
Al efecto puede consultarse las sentencias CSJ SL, 27 Feb 2003, Rad. 37453 (sic), CSJ SL, 6 mayo 2010, Rad. 37453, y CSJ SL, 19 nov. 2013, Rad. 41306. De igual forma se reiteró en providencia CSJ SL2649- 2020, en un asunto similar al presente, en que se discutía la emisión de un bono pensional por aportes realizados al ISS ante un traslado al RAIS, pese a que el trabajador particular afiliado también percibía una pensión de jubilación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En esa oportunidad se explicó: En lo referente al último tema, relacionado con la incompatibilidad de las pensiones por infracción del art. 121 de la Ley 100/1993, se precisa que los dineros con que el ISS, hoy Colpensiones, reconoce las prestaciones, no pueden ser considerados como provenientes del tesoro público, toda vez que corresponden a las cotizaciones efectuadas por los empleadores y trabajadores, producto de su labor.
Así lo ha indicado la jurisprudencia de esta Sala en diferentes sentencias, entre otras, en la CSJ SL9730-2014 y la SL5118-2019. De acuerdo con lo expuesto, en este caso era posible emitir el bono pensional para financiar una eventual pensión de vejez, pues las cotizaciones que pretenden ser compensadas a través del mismo fueron realizadas al Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados por el demandante a instituciones privadas, con anterioridad a su ingreso al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, en todo caso, eran diferentes a los tiempos de servicio que sirvieron de base al reconocimiento de la pensión oficial.
Siendo ello así, el reparo de la censura resulta infundado, pues el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y del bono pensional por los aportes realizados al ISS como trabajador particular – que no se contabilizaron para efectos de la referida pensión-, no son excluyentes o incompatibles a la luz del artículo 128 Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 34 superior, como quiera que este último no corresponde a una erogación del erario, sino que proviene de los recursos de naturaleza parafiscal que administra el sistema general de pensiones y que no pertenecen a la Nación. Así lo entendió el colegiado con fundamento en lo establecido en el literal m) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 según el cual «los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran».
Por ende, no se advierte que hubiese incurrido en la interpretación equivocada de esta norma como lo refiere la censura. 5. Efectos del artículo 11 del Decreto 3995 de 2008 Dicha disposición establece: BONOS PENSIONALES. En concordancia con lo señalado en el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, en cualquier caso ya se trate de servidores públicos o trabajadores del sector privado, la fecha de corte de los bonos pensionales corresponderá a la de la primera selección de régimen efectuada a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, aunque posteriormente se hayan producido traslados entre los diferentes regímenes.
Para las personas que al 1° de abril de 1994 se encontraban inactivas con el ISS y en vigencia del Sistema General de Pensiones seleccionaron al citado Instituto y con posterioridad se trasladaron al RAIS, se entenderá como fecha de corte de los Bonos A, la fecha de la primera selección de régimen pensional, es decir, la afiliación al ISS.
En concordancia con lo señalado en el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997, en aquellos casos en que proceda el traslado del RPM al RAIS y no haya lugar a la emisión de bono pensional, la entidad respectiva deberá efectuar el traslado del valor equivalente a las cotizaciones para pensión de vejez que efectuó o hubiere efectuado al Régimen de Invalidez, https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_3798_2003.htm#17 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_1474_1997.htm#15 Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 35 Vejez y Muerte del ISS, con la rentabilidad acumulada durante el respectivo período de las reservas para pensión de vejez del ISS, o en su defecto la informada por la Superintendencia Financiera para los períodos respectivos.
Contrario a lo señalado por la censura, esta norma no regula el presente asunto, y, por ende, no es dable endilgarle al Tribunal su infracción directa. Esto, como quiera que, tal como se indica en el artículo 1 del referido Decreto, su campo de aplicación corresponde a las situaciones de los «afiliados al Sistema General de Pensiones que al 31 de diciembre de 2007, se encuentren incursos en situación de múltiple vinculación entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad y señala algunas normas de traslados de afiliados, recursos e información», y en este caso, pese a que existió una multiafiliación, la misma quedó resuelta desde el 3 de mayo de 2004, como se estableció en la sentencia impugnada, y no se controvierte en casación; de ahí que para el 31 de diciembre de 2007 tal circunstancia había sido superada.
Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que en la norma se prevé que la administradora respectiva efectuará el traslado de los recursos en virtud del cambio de régimen de prima media a RAIS, cuando «no haya lugar a la emisión de bono pensional» y en este caso sí resulta procedente. Aunado a lo anterior, debe resaltarse que la emisión del bono pensional respecto de afiliados al ISS antes del 1 de abril de 1994, le corresponde a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como lo prevé el artículo 16 del Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 36 Decreto 1299 de 1994; así mismo, el artículo 121 de la Ley 100 de 1993 asignó a esta entidad su expedición cuando la responsabilidad corresponda al ISS.
Obligación que no puede trasladarse a Colpensiones como lo sugiere la entidad recurrente, pues, como se indicó, el artículo 11 del Decreto 3995 de 2008 en que funda tal consideración, no es aplicable al presente asunto como quedó explicado. Por las anteriores razones, la Sala no advierte error jurídico en la decisión impugnada, por tanto, el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandada. Se fijan como agencias en derecho la suma única de $8.800.000, que será distribuida entre las opositoras y se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 17 de mayo del 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró ELBER ACUÑA MÁRQUEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS ING S.A., hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n.° 78504 SCLAJPT-10 V.00 37 CESANTÍAS - PROTECCIÓN S.A. Trámite al que fueron vinculadas LA NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.