República de Colombia Corte Suprema de Justicia Salad. Cesacián Lebrel Seta de Deseseendie 11* 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3181-2020 Radicación n.° 60376 Acta 30 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ MORENO LADINO, MARÍA ADELA REY DE MORENO, SHIRLEY JASBLEIDY y MARLEIBY MORENO REY y MÓNICA ALEJANDRA MENDOZA MOGOLLÓN contra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso seguido contra la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD FAMISANAR LIMITADA CAFAM COLSUBSIDIO - EPS FAMISANAR LTDA. al que fueron llamados en garantía la CAJA COLOMBIANA DE SUBSIDIO FAMILIAR- COLSUBSIDIO y la COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. SCLA1 PT-10 V.00 Radicación ii.° 60376 I.

ANTECEDENTES La parte actora llamó a juicio a la Entidad Promotora de Salud Famisanar Ltda. Cafam Colsubsidio, para que se declarara que era responsable de los daños y perjuicios causados, a título de culpa, por falta de diligencia, en razón a la «deficiente, errada y demorada atención médica prestada a su afiliado y fallecido paciente JOSÉ ROBERTO MORENO REY», causante de su deceso; y, como consecuencia, se condenara al pago de perjuicios materiales y morales que se demostraran en el proceso, intereses moratorios y costas.

En apoyo a sus pedimentos, narraron que José Roberto Moreno, nació el 30 de septiembre de 1977, por tanto, el 25 de marzo de 2007, fecha de su fallecimiento, tenía 29 arios; que laboraba en una empresa dedicada a la distribución y venta de productos de aseo; que se encontraba afiliado a la EPS accionada; que el 29 de septiembre de 2006, acudió de urgencia a una de las clínicas de la red de Famisanar por un fuerte dolor lumbar y una inflamación anormal a la altura del cuello; que la entidad le diagnosticó «desgarre lumbar e inflamación de ganglios» y le fue formulado ibuprofeno. Agregaron que el 9 de octubre del mencionado ario, ante la persistencia de los síntomas, José Roberto Moreno Rey, acudió a la Clínica Partenón, donde le señalaron que tenía «lumbago no especificado», por lo que le ordenaron «terapia fisica integral»; que el 10 de octubre siguiente, le autorizaron consulta con ortopedia para el 30 de ese mismo mes; el día 11 de octubre, se acercó a la Clínica Infantil de Colsubsidio en donde le confirmaron el «lumbago no SCLUFT-10 V.00 2 'ti Radicación n.° 60376 especificado» y el 20 siguiente, acudió al centro médico Fontibón en donde el diagnóstico fue «masa en área de cuello de un mes de evolución», patología que fue tratada con cefalexina y diclofenaco.

Adujeron que el 27 de octubre, le ordenaron consulta con especialista de cabeza y cuello y le programaron una biopsia para el 8 de noviembre de 2006; que la familia le solicitó consulta particular, la cual se llevó a cabo el 31 de octubre y, este ordenó consulta inmediata con oncología. Ese mismo día fue internado en la clínica Palermo, donde le practicaron biopsia de ganglio linfático; se le informó sobre una masa en la región cervical, por lo que se le programó cirugía de «refección de tumor de ganglio simpático», la cual arrojó como diagnóstico «linfoma de Hod[g]kin folicular (no operable)».

Refirieron que el 3 de noviembre de 2006, fue internado por urgencias en el Hospital San Ignacio y allí le fue detectado otro linfoma «tumor extradural vía posterior con laminectomía bilateral»; que el 4 de noviembre de 2006 fue intervenido quirúrgicamente sobre uno de los tumores; que en relación con el otro, era necesaria quimioterapia; que la EPS se negó a ordenar dicho procedimiento, por no tener reunidas 100 semanas de cotización; que el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Descongestión de Bogotá D.C., a través de decisión del 21 de noviembre de 2006, emitió orden de tutela, en el sentido de obligar a la accionada a cubrir las quimioterapias requeridas; que tras esta decisión, se SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 60376 ordenaron 8 sesiones de las cuales fueron cumplidas solo 4, pues el 25 de marzo de 2007, falleció (f.°4 a 34 y119 a 121).

La EPS Famisanar Ltda., al responder, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió lo relacionado con los diagnósticos, pero aclaró que se le ordenó al causante, cuadro hemático del que se advirtió «adenomegalia localizada» y exámenes paraclínicos de los que resultó «adenitis cervical izquierda». Negó su omisión en la atención o autorización de procedimientos; precisó que el tratamiento de quimioterapia estaba previsto en la Resolución n.° 5261 de 1994, como «de alto costo», por lo que requería que el usuario hubiese cotizado al menos 100 semanas para que estuviese cubierto.

En cuanto a los demás supuestos, manifestó que se atenía a lo que resultara probado en el proceso. Formuló las excepciones de inexistencia de responsabilidad contractual, inexistencia de nexo causal, inexistencia de daño, ausencia de perjuicios, inexistencia de daño, culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, inexistencia de responsabilidad solidaria; y la genérica (f°136 a 159).

Mediante providencias de 13 de mayo y 12 de agosto de 2009 (f.°288 y 340), fueron llamados en garantía, la Caja Colombiana de Subsidio Familiar - Colsubsidio y la Compañía Seguros Generales Suramericana S.A. La Caja Colombiana de Subsidio Familiar -Colsubsidio, en su contestación, se opuso a la prosperidad de las SCLLOPT-10 V.00 4 (Z3 Radicación n.° 60376 pretensiones.

Respecto a los hechos, admitió la atención prestada en una de sus clínicas el 11 de octubre de 2006, negó los presuntos errores en el diagnóstico y, sobre los restantes, manifestó que no le constaban; aclaró que emitió las autorizaciones para los procedimientos efectuados en las Clínicas Palermo y San Ignacio, así como, para el pago de los honorarios de los cirujanos. Relacionó las consultas y atenciones prestadas al fallecido por la entidad y precisó además, que el diagnóstico del 3 de noviembre no correspondió a un segundo tumor, sino a «unas siembras tu morales a distancia (metástasis)», manifestaciones del primero; que el tiempo transcurrido entre la primera consulta y el diagnóstico fue de 7 días; y que las órdenes y procedimientos se practicaron oportunamente.

Propuso como excepciones, las de cobro de lo no debido; inexistencia de las obligaciones pretendidas y ausencia de obligación en la demandada; ausencia de título y causa en las pretensiones de los demandantes (f.°292 a 295 y 298 a 312). Seguros Generales Suramericana S.A., manifestó que se oponía al éxito de todas las pretensiones; indicó que no le constaba los hechos y se atenía a los que se probaran en el curso del proceso.

En su defensa, arguyó que los supuestos fácticos eran ajenos a la compañía, la cual no tenía calidad de aseguradora de la demandada y que «conforme al ordenamiento jurídico, toda IPS está obligada a suministrar atención de urgencias, independientemente de una relación SCIAPT-10 V.00 Radicación n.° 60376 contractual entre tal IPS y la EPS a la que se encuentra vinculada la persona que requiere el servicio».

Propuso las excepciones que denominó ausencia de los elementos axiológicos para la existencia de la responsabilidad médica; falta de legitimación activa para pretender la declaratoria de responsabilidad contractual y las condenas consecuenciales; ausencia de los elementos del daño (f.°350 a 380). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en sentencia dictada el 3 de febrero de 2012, (11° CD 630), absolvió de todas las pretensiones y condenó en costas a los demandantes.

Inconformes, los demandantes impugnaron la decisión. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en sentencia dictada el 7 de marzo de 2012 (f.°681 a 697) confirmó el fallo de primer grado, sin costas. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el ad quem manifestó que el problema jurídico se circunscribía en determinar «si dentro del presente asunto se acreditó el nexo causal entre la conducta endilgada por los demandantes como culposa, que determinó el Juez de SCUOPT-10 V.00 6 Radicación n.° 60376 instancia, y el daño causado, esto es, la muerte de José Roberto Moreno Rey».

Señaló que el daño alegado se situaba en el plano contractual, «sin dejar de lado diversas hipótesis, en las que se asume otro carácter, como por ejemplo la atención del paciente que no puede prestar su consentimiento, ni puede hacerlo en su nombre o por su cuenta (en graves casos de emergencia»), para lo cual citó la sentencia CSJ SC 8 ago. 2011, rad. 778.

Aludió a que el a quo, había encontrado probada la conducta «antijurídica y culpable de la demandada, pero no el nexo causal necesario de aquella, con el daño causado, esto es, el fallecimiento de José Roberto Moreno Rey)). Que la responsabilidad médica se estructura mediante la concurrencia del daño y el nexo de causalidad con la conducta; que por tanto el daño debía acreditarse y establecerse la culpa de la pasiva.

Sobre la definición de este último elemento, citó el mismo precedente de la Sala de Casación Civil; sobre la diligencia debida, se refirió a la providencia CSJ SL 22 ene. 2008, rad. 30621; y, sobre la ejecución de actos médicos, reiteró que la carga de la prueba recaía en el demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1757 del Código Civil, ya que no era admisible una presunción de culpa.

Añadió: SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 60376 [ ] cuando el médico asume el deber jurídico de brindar al enfermo asistencia profesional tendiente a obtener su mejoría, y el resultado obtenido con su intervención es la agravación del estado de salud del paciente, que le causa un perjuicio, corresponde demostrar, en principio, se repite, el comportamiento culpable de aquel en el cumplimento de su obligación, bien sea por incurrir en error de diagnóstico, como en el caso que aquí nos ocupa, o de tratamiento, para luego probar la adecuada relación causal entre dicha culpa y el daño padecido.

Para definir el error de diagnóstico o tratamiento, citó la jurisprudencia civil de esta Corte mencionada líneas atrás, de la cual copió varios segmentos, para afirmar que dicha equivocación debía catalogarse como culposa, es decir derivarse de la «imprudencia, impericia, ligereza o descuido de los galenos». Con relación a las pruebas practicadas, arguyó: Verdaderamente, tal como lo invocan los demandantes, en su apelación y alegatos de conclusión se probó en el plenario, con la historia clínica del paciente, (que obra en el cuaderno principal y en cuaderno separado), y así lo aceptó también la demandada Famisanar, que José Roberto Moreno Rey acudió a la IPS primaria de Colsubsidio, Clínica de Occidente, el 10 de octubre de 2006, por presentar un fuerte dolor lumbar a la altura del cuello, allí le diagnosticaron "adenitis cervical izquierda", le practicaron una hepatología, coagulación y le formularon calmantes; posteriormente el 11 de octubre de 2006, concurrió a la clínica Infantil de Colsubsidio, donde le diagnosticaron "lumbago no especificado" y le formularon terapia física integral y lumbar, además de recomendaciones de carácter ergonómico; tan solo hasta el 27 de octubre le ordenaron consulta con especialista de cabeza y cuello y le ordenaron una biopsia para el 8 de noviembre, sin embargo, ante la insistencia del paciente, el 31 de octubre de 2006, le fue practicada la biopsia en la que se descubrió la mortal enfermedad que en realidad padecía. También, se evidencia en la historia clínica de José Roberto Moreno Rey que en principio, al punto del diagnóstico, los síntomas presentados por aquél al momento de acudir por primera vez a la EPS demandada correspondían a la enfermedad que luego le diagnosticaron, "linfodma (sic) no hodking" (El síntoma más común de un linfoma no Hodgkin es un bulto SCLAJPT-I0 V.00 8 Radicación n.° n.° 60376 indoloro de los ganglios linfáticos superficiales del cuello, axila o ingle llamado adenopatía).

(Negrillas del texto original). Destacó que las pruebas periciales rendidas por el Instituto Nacional de Cancerología, Clínica de Hematología y Trasplante de Médula Ósea (f.°558 a 569) señalaron que la inflamación de los ganglios linfáticos podía tener orígenes diversos y que los medicamentos suministrados en el tratamiento odontológico practicado con antelación, no tenían incidencia alguna.

Concluyó que del contenido de dichas pruebas, no se desprendía (ain error culposo por parte de la EPS demandada», en relación con el diagnóstico, que comprometiera su responsabilidad, «carga procesal que de acuerdo a lo previamente analizado, le incumbía a la parte actora». Agregó: [ ] Y es que en el dictamen rendido por el Instituto Nacional de Cancerología, antes relacionado, se señala que existe una ambigüedad en la situación del paciente, que deriva en una variedad de causas que pudieron haber producido los síntomas presentados por éste al momento de ser valorado por el médico que lo atendió, y si bien se indicó que la conducta más recomendable, hubiese sido realizar estudios de imagen para aclarar el origen del dolor lumbar, no puede derivar de ello esta Colegiatura, en los términos jurisprudenciales anunciados, un yerro provenido de la imprudencia, impericia, o ligereza del médico tratante, al no haber auscultado correctamente al paciente, máxime que los galenos consultados resaltaron que no era de su competencia determinar si la actuación del médico fue correcta o no. Señaló que el aludido dictamen, «tampoco da mayores luces», sobre un diagnóstico equivocado, toda vez que con este lo que se pretendía acreditar era que el tratamiento de SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 60376 extracción de cordales al que se había sometido el paciente fallecido, «pudo haber influido en el diagnóstico del médico tratante, lo que valga decir, quedó desvirtuado con la experticia rendida, pero no demuestra una actividad culposa de la EPS».

Razonó que los testimonios de Flor Marina Saavedra Coronado y Juan Gonzalo Garzón «nada aportan al objeto de este debate probatorio», como lo interpretó el juez de primer grado, por cuanto ninguno de ellos daban cuenta de circunstancias de tiempo, modo y lugar «que pudieron presentarse en el error en el diagnóstico enrostrado»; y, con relación a la historia clínica, descartó que se desprendiera de la misma, la imputación de la responsabilidad pretendida, pues no se observaba el supuesto error de los médicos adscritos a la entidad.

Coligió: [ ] Lo cierto es que del estudio en contexto de las pruebas antes analizadas, en concordancia con la jurisprudencia transcrita, para esta Corporación no se demostró con suficiente claridad el error médico y culpa en la prestación del servicio de salud por parte de la EPS demandada, carga procesal que de acuerdo a lo previamente analizado le incumbía a la parte actora.

Agregó, que aún de comprobarse que la negativa a cubrir el costo total del tratamiento era constitutiva de culpa, «existe una completa orfandad probatoria respecto del nexo causal necesario entre esta y el daño causado». Argumentó que las pruebas practicadas no otorgaban la certeza que «de haber existido un diagnóstico equivocado o una culpa generada por la ineficiente prestación del servido por parte de SCLAIPT-10 V.00 10 2_6 Radicación n.° 60376 la EPS se hubiese causado, consecuentemente, la muerte de José Roberto Moreno Rey».

Adicionalmente, indicó: Nótese como en el cuaderno anexo, donde reposa la historia clínica del causante, se da cuenta que una vez diagnosticada la enfermedad, se inició un tratamiento largo en el que le prodigaron cuidados solícitos cuya única finalidad era intentar recuperar su quebrantada salud aplicando el caudal de conocimientos científicos según su especialidad, al igual que la pericia exigida para la correcta ejecución del concreto acto médico ejecutado.

Dicho tratamiento conllevó varias sesiones de quimioterapia que tuvieron que ser suspendidas en repetidas ocasiones " por el mal estado general del paciente " y porque su cuerpo oponía resistencia al mismo. Lo que permite inferir, como el mismo recurrente lo informa, que se trataba de una enfermedad mortal y que inevitablemente el deceso de José Roberto Moreno Rey lastimosamente se iba a producir.

Afirmó que si bien no se logró la recuperación del fallecido, tampoco se probó que el desenlace se debió a la culpa exclusiva de los médicos que lo atendieron y, [ ] si bien el tratamiento debe comenzar a la brevedad que las circunstancias lo reclamen, tanto más en cuanto su eficacia dependa de la prontitud con la que actúe sobre la persona" [ ] en este caso, la parte activa, se repite, ni siquiera desplegó actividad probatoria alguna, encaminada a demostrar el nexo causal entre la demora en el inicio del tratamiento y la consecuente muerte del paciente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitan a esta Corte, case la sentencia recurrida, «desfavorable a la parte demandante y hoy impugnante, y, acoja las pretensiones [, en atención a los motivos y por los SCLAJPT-10 V.00 II Radicación n.° 60376 cargos que con fundamento en la causal primera del Artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, esto es, ser la sentencia violatoria de normas de derecho sustancial [ p. Con tal propósito formulan un cargo por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado.

VI. CARGO ÚNICO Lo plantean en los siguientes términos: CAPITULO I POR MANIFIESTO ERROR DE HECHO EN LA APRECIACIÓN ERRÓNEA DE ALGUNAS DE LAS PRUEBAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE, LA SENTENCIA RECURRIDA VIOLÓ POR FALTA DE APLICACIÓN, LAS DISPOSICIONES DE LOS ARTÍCULOS 11, 48, 49 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, 8, 153 Y 154 DE LA LEY 100 DE 1993, Y 1494, 1495, 1502, 1546, 1602, 1603 y 1609 DEL CÓDIGO CIVIL.

(Mayúsculas y negrillas del texto original). Para su demostración, lo dividen en tres secciones; la primera, referente a las pruebas erróneamente apreciadas; la segunda, al error de hecho y su incidencia y la tercera a las normas violadas. Al descender a la primera sección, aluden a la historia clínica del paciente y señalan que, FAMISANAR diagnosticó inicialmente " desgarre lumbar e inflamación de ganglios ", prescribiéndole al paciente Ibuprofen°.

Posteriormente diagnostica una "Adenitis Cervical Izquierda", y tratamiento de ordenar una "hepatología" y "coagulación" y formula calmantes y da dos (2) días de incapacidad. SCLA1PT-10 V.00 12 Radicación n.° 60376 Y conforme la historia clínica, persistió la equivocación en el diagnóstico luego dijo FAMISANAR que lo que tenía el paciente era un "lumbago no especificado" y prescribió "terapia física integral" y "LUMBAR - EDUCACIÓN POSTURAL", además de recomendaciones de carácter ergonómico, lo que el paciente cumplió. Afirman que ante la grave sintomatología del paciente y al observar que el diagnóstico y tratamiento dado por Famisanar, no le ofrecía avance sino deterioro, acudió a un oncólogo particular, quien le ordenó biopsias y estableció que se trataba de un linfoma de células grandes, por lo que el Hospital San Ignacio, ordenó tratamiento con quimioterapia, lo que la entidad accionada negó, por cuanto no se cumplían las semanas mínimas de cotización, por lo que se promovió acción de tutela, que dispuso la cobertura en un 100% del tratamiento.

Relatan que cuando se dictó la decisión que amparó el derecho a la vida de José Roberto Moreno Rey, ya era demasiado tarde, pues murió por no haber recibido una atención oportuna, ya que la entidad demandada negó el tratamiento para el cáncer que padecía, [ ] sin ninguna consideración ética, moral y legal, intereses de carácter eminentemente económicos, que dejan ver a todas luces la violación de los preceptos constitucionales de la vida como valor y derecho supremo del ser humano, situación que vino a ser la causa del prematuro fallecimiento del paciente, comportamiento que reviste culpa grave, por omisión deliberada en la prestación del tratamiento prescrito por los médicos de la misma IPS contratada por FAMISANAR.

Dado lo anterior, evidente resulta la indebida valoración por parte del Tribunal de la prueba documental conformada por la historia clínica del paciente fallecido, por lo que respetuosamente consideramos que si el Tribunal hubiera tenido en cuenta y valorado y ponderado correctamente la prueba que nos ocupan SCLA3PT-10 V.00 13 Radicación 32.0 60376 (sic), no habría llegado a la errónea conclusión de que de ninguna de las pruebas practicadas se puede deducir que haya existido un diagnóstico equivocado o una culpa generada por la ineficiente prestación del servicio por parte de la EPS que hubiese causado la muerte de José Roberto Moreno Rey ( ) En cuanto a la prueba del dictamen pericial, rendido por el Instituto Nacional de Cancerología, que califica de vital importancia en el proceso, [ ] por provenir de una junta de médicos oncólogos, valga la redundancia, altamente expertos y calificados en la enfermedad del cáncer, y por tratarse además de funcionarios públicos pertenecientes a un instituto público de cancerología, sin ningún interés en el proceso, más que la realidad y verdad científica de lo ocurrido.

No obstante, lo anterior, y como ya se ha dicho anteriormente, el Tribunal valoró incorrectamente esta prueba, dinamos que fundamental en el caso in examine, dado el proceso de responsabilidad médica imputable a una entidad perteneciente al Sistema Integral de Salud. Señala el Tribunal que el dictamen pericial rendido por el Instituto de Nacional de Cancerología no da mayores luces sobre un diagnóstico equivocado, concluyendo que con el experticio (sic) practicado no demuestra una actividad culposa de la EPS (página 15 del fallo).

Luego de transcribir las preguntas que su apoderado realizó a los peritos del Instituto Nacional de Cancerología, y parcialmente sus respuestas, indican que se evidenciaba el error en el «diagnóstico, negligencia y omisión» en la prestación debida del servicio médico adecuado, por cuanto ante la sintomatología que se presentó, lo adecuado era ordenar estudios de imágenes, una biopsia y, ante la confirmación de un alinfoma no hodgkin)), el inmediato tratamiento con quimioterapia, que al no haber procedido de esta forma, se establecía lo que la doctrina ha denominado la culpa médica.

SCLA2PT-10 V.00 14 122. Radicación n.° 60376 La segunda sección la denomina, el error de hecho y su incidencia, que lo plantea así: El error de hecho en que incurrió el Tribunal consistió entonces en apreciar y valorar equivocadamente las pruebas que se mencionan en la Sección Primera que acreditan que el diagnóstico dado por FAMISANAR — COLSUBSIDIO, fue equivocado, y la atención prestada a JOSE ROBERTO MORENO REY, fue negligente y demorada, factores que determinaban el nexo de causalidad, culpabilidad, conexidad y responsabilidad de FAMISANAR COLSUBSIDIO, en la prestación de los servicios médicos y hospitalarios que se brindó al paciente fallecido, como se expuso y probó en el proceso.

Dado lo anterior, la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD FAMISANAR LIMITADA CAFAM COLSUBSIDIO -EPS, es responsable de los daños y perjuicios que se le causaron a la parte demandante, a título de culpa, por la negligencia, error de diagnóstico y omisión de atención oportuna en la prestación de los servicios médicos y hospitalarios dados al afiliado o fallecido paciente JOSÉ ROBERTO MORENO REY, circunstancia esta que se constituyó en factor determinante de su muerte prematura.

Es clara entonces, la incidencia del error de hecho en la decisión tomada por el Tribunal y su corrección lleva forzosamente a despachar favorablemente las pretensiones de la demanda, imponiendo las condenas solicitadas en ellas. (Mayúsculas y negrillas del texto original). En la tercera sección del escrito, se refiere a las normas violadas, por falta de aplicación del artículo 11 de la Constitución Nacional y 48 y 49 ibídem, que preceptúan el derecho a la salud, el deber del Estado en su prestación a todos los habitantes de la nación con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; también aluden a la Ley 100 de 1993 y afirman que todas las personas pueden exigir la efectividad de este derecho en el marco de la racionalidad y la proporcionalidad.

SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 60376 Reprochan además, que el juez colegiado incurrió en la violación de las disposiciones 1494, 1495, 1502, 1602 y 1603 del Código Civil, que regulan las fuentes de las obligaciones, los requisitos para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, así como la obligatoriedad de los contratos celebrados, «todo esto en cuanto al contrato de afiliación del paciente fallecido con la EPS Famisanar».

Exponen que los preceptos y reglamentos de seguridad social en salud contenidos en la Ley 100 de 1993, le imponían a la demandada, el deber de prestación del servicio de manera correcta y diligentemente, lo cual no ocurrió; por el contrario, la conducta adoptada con diagnósticos equivocados además de la «negligencia del personal médico en la atención del paciente, la falta de agotamiento de los recursos necesarios al alcance de la ciencia para establecer desde un principio y en forma oportuna la naturaleza y curso de la enfermedad» y su negativa a aplicar la quimioterapia, ocasionaron la muerte prematura de Moreno Rey.

Por último, afirman: En efecto, si el Tribunal hubiera apreciado correctamente las pruebas que se han mencionado, habría dado aplicación a las normas que dejó de aplicar y concluido que en el caso bajo examen, se encontraba probado con la misma historia clínica, la prueba pericial rendida por el Instituto Nacional de Cancerología y los testimonios recaudados, que la EPS FAMISANAR COLSUBSIDIO es responsable por haber incurrido en negligencia - error de diagnóstico y omisión de atención oportuna en la prestación de los servicios médicos brindados al paciente JOSÉ ROBERTO MORENO REY, atención defectuosa que causó la muerte prematura del paciente [ ].

(Mayúsculas y negrillas del texto original). SCUUPT-10 V.00 16 Radicación n.° 60376 VII. RÉPLICA Seguros Generales Suramericana S.A., argumenta que la póliza con fundamento en la cual se vincula a esa sociedad, se expidió el 15 de diciembre de 2006, que estableció una vigencia entre el 30 de noviembre de ese ario y el 30 de noviembre de 2007 y por tanto, conforme a lo previsto en el artículo 1073 del Código de Comercio, no estaba obligado a responder por un siniestro cuya ocurrencia fue antes de la expedición y entrada en vigencia de dicha póliza.

Concluye que las atenciones médicas narradas en los hechos de la demanda, se realizaron por urgencias, en IPS ajenas a la pasiva y a la llamada en garantía, solo hasta el 10 de octubre de 2006, se acudió por primera vez directamente a los servicios de la demandada, cuando se le asignó las citas con ortopedia, se ordenó radiografía de columna lumbosacra y demás exámenes, pero a pesar de ello, se presentó un deterioro rápido del paciente hasta su fallecimiento (f.°89 a 103).

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que no se demostró la responsabilidad de la accionada, por cuanto no se logró probar el error, negligencia o impericia de los médicos. Adicionalmente, que la negativa de la EPS a cubrir el 100% del tratamiento requerido, no fue causante del deceso de José Roberto Moreno Rey. SCLAPT-1.0 V.00 17 Radicación n.° 60376 Pese a que los recurrentes omiten el señalamiento de la vía de ataque, la Sala estima superable tal falencia de orden técnico, pues se infiere que se orienta por la vía de los hechos, en la medida en que reprochan la deficiente valoración probatoria del ad quem.

En tal sentido, argumenta que es evidente la indebida apreciación del sentenciador colegiado de la prueba documental que conforma la historia clínica, que de haberla valorado «y ponderado correctamente», no habría llegado a la errónea conclusión que de ninguna de las pruebas practicadas se podía deducir «un diagnóstico equivocado o una culpa generada por la insuficiente prestación del servicio por parte de la EPS que hubiese causado la muerte de José Roberto Moreno Rey».

En razón a que la censura no indica de manera concreta en qué consistió el error y tampoco la ubicación de los documentos que habrían sido tergiversados por el fallador, la Sala se referirá en orden cronológico a los componentes de la historia clínica del causante, que reposan en folios 45 a 104 y 122. Entre las distintas documentales, se observa el comprobante de pago de una consulta particular, de fecha 1 de septiembre de 2006, consistente «estudio inmuno histoquímico» (f.°45), así como el resultado de ecografía abdominal realizada por la institución Idime (f.°54 a 56) y facturas de pago de servicios en la Clínica Palermo (f.°84 a 89), de los cuales se deduce que efectivamente, tal como SCLAIPT-10 V.00 18 130 Radicación n.° 60376 señalan los recurrentes, José Roberto Moreno, hizo uso de servicios por fuera de la cobertura del sistema, es decir sufragados por su cuenta.

No obstante, dichos documentos en nada revelan su estado de salud y menos la responsabilidad imputable a la accionada o llamadas en garantía, ya que el examen practicado por la institución Idime, señaló rrECOGRAFÍA ABDOMINAL TOTAL DENTRO DE LOS LÍMITES NORMALES» (f.°54). En la mencionada historia, se encuentran despachos de 6 de septiembre y 4 de octubre de 2006, de medicamentos como ibuprofeno de 400 mg, naproxeno y otro, orden de «terapia física integral» (f.° 57) y consulta de ortopedia (f.° 58).

Estos coinciden con aquellos, que según la demanda, se habrían formulado enfermedad. inicialmente para enfrentar la Sin embargo, no es dable colegir que los anteriores tratamientos fueron los únicos brindados por la accionada, en tanto de la misma historia clínica, se extrae la prestación de otros servicios y de métodos y tecnologías para el diagnóstico médico, que hicieron parte del procedimiento realizado, tales como la radiografía de columna lumbosacra, hemograma de fecha 10 y 14 de octubre de 2006, respectivamente (f.°59 a 60 y 65); el resultado de la consulta por especialista «tumefacción, masa o prominencia localizada en el cuello» (f.°70 a 71); la orden para procedimiento de «cirugía de cabeza y cuello» del 27 de octubre (E° 76); autorización de cirugía de «biopsia de ganglio linfático profundo» del 30 de octubre de 2006 (f.° 81); la autorización SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 60376 de consulta por oncología del 2 de noviembre de ese mismo ario (f.° 97); la intervención quirúrgica realizada en el Hospital Universitario San Ignacio, de «resección de tumor extradural, vía posterior con laminecto mía bilateral» de 4 de noviembre de 2006 (f.°98).

Además se aprecia en el reporte de laboratorio clínico y el «INFORME DEL ESTUDIO RADIOLÓGICO» del 29 de septiembre y 4 de octubre de 2006, emitidos por la Clínica de Occidente (f.°48 y 49), que fueron exámenes practicados a expensas de Famisanar EPS, los cuales no revelan patología alguna. También se halla el certificado de incapacidad con diagnóstico de «adenitis cervical izq.» del 9 de octubre de 2006, emitido por la clínica Partenón, integrante de la red de atención de las demandadas, documento que permite inferir la atención que recibía el causante para aquel momento, por parte del sistema de salud, a través de la accionada.

Lo mismo se colige del documento parcialmente legible adosado a folio 51, que deja ver un reporte de atención de urgencias de la mencionada clínica. A folios 72 a 75, reposan las órdenes y posterior práctica de examen consistente en TAC de cuello y región lumbar con contraste. Los resultados de laboratorio fechados el 26 de octubre de 2006, dan cuenta de «imágenes nodulares con apariencia de adenomegalias de hasta 4 cm que ocupan los dos tercios superiores de las cadenas yugular profunda y espinal accesoria del lado izquierdo del cuello.

Compatible con síndrome linfoproliferativo». En el mismo sentido, la historia SCLAJPT-10 V.00 20 [31 Radicación n.° 60376 emitida por la Clínica Palermo, el 31 de octubre de 2006 (f.° 93 a 95), informa de «paciente con cuadro de 1 mes de evolución de masa en región cervical izq. el cual ha aumentado en los últimos 15 días, de tamado (sic) con presencia de dolor en oído izq y en espalda rxs equimosis y hematomas frecuentes».

En este mismo documento se señala como diagnóstico inicial «C82.7 Otros tipos especificados de linfoma no Hodgkin folicular» y que sería llevado para cirugía de «resección masa en cuello». Igualmente, del estudio anatomopatológico realizado por la Fundación Santa Fe de Bogotá (f.°104), detenta un diagnóstico de «ganglio linfático cervical [ ] reacitividad en las células tu morales para los arcadores CD20 Y CD10, sin reactividad para TDT y CD3 que es positivo en leucocitos 7', con un índice de proliferadón medido por el ki67 de 80%».

Dichas pruebas, conllevan evidenciar el diagnóstico de tumor cervical que aquejaba al afiliado y su rápida progresión que constituyó causa eficiente de su posterior deceso. Sin embargo, de dichas probanzas no es posible establecer que alguna acción u omisión de las llamadas a juicio fuera el origen de la muerte, pues no conducen a determinar conducta alguna de la demandada o errores graves de procedimiento o diagnóstico con los cuales fuese posible atribuirle la causa del fallecimiento de Moreno Rey.

Con relación al dictamen rendido por el Instituto Nacional de Cancerología, Clínica de Hematología y Trasplante de Médula Ósea (f.'558 a 569), cumple memorar que no se trata de prueba idónea para recurrir en casación. SCLA3PT-10 V.Q0 21 Radicación n.° 60376 Tal criterio ha sido expresado en numerosos pronunciamientos de la Sala, entre otros en la CSJ SL196- 2019, en la que se dejó sentado lo siguiente: Sobre el particular, sea lo primero señalar que -como bien lo afirma el mismo impugnante- de conformidad con el artículo 7.° de la Ley 16 de 1969, los únicos medios de prueba cuya falta de apreciación o estimación errónea pueden estructurar uno o varios yerros de hecho en casación son el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.

En ese contexto, el experticio rendido por el perito no tendría la virtualidad de generar los desatinos atribuidos, pues solo en la medida de encontrar error en la apreciación de la prueba calificada, habilitaría a la Corte para abordar el estudio de la que no lo es. Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial.

De lo examinado, se desprende que si bien el diagnóstico del médico inicial no fue acertado, y conllevó que este realizara consultas médicas particulares, este error no fue la causa del fallecimiento del actor, lo que descarta un nexo de causalidad o incidencia entre la culpa por negligencia de la EPS y el daño, como salta a la vista con el estudio de los documentos analizados, que hacen parte de la historia clínica, por lo que la carga probatoria derivada del artículo 177 del entonces vigente Código de Procedimiento Civil, permaneció en cabeza de los solicitantes.

Así, al no poderse establecer la responsabilidad de las accionadas con las piezas documentales denunciadas, no se SCLAIPT-10 V.00 22 151 Radicación n.° 60376 encuentra acreditado el yerro grave y protuberante del sentenciador colegiado. En este entendido, bastaba con la demostración de una falla en la prestación del servicio, imputable a la entidad de seguridad social demandada o a alguna de las vinculadas en garantía, para que estas acreditaran su diligencia en el manejo de la enfermedad.

Cabe anotar, que sobre el tema que aquí se debate, la jurisprudencia de esta Corporación, enseña que solo en casos de error médico, se invierte la carga de la prueba, al punto que la entidad accionada queda obligada a acreditar que actuó con diligencia, prontitud y conforme a los protocolos y buenas prácticas. Esta Sala, en un caso en el que se debatió la responsabilidad médica, en sentencia CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 28983 dijo: [ ] no podía establecerse la responsabilidad predicada en la demanda a cargo del ente accionado, dado que, "no aparece, pues, probada la culpa imputada al demandado, o más concretamente la relación de causalidad que se exige en esta clase de actuaciones" (folio 62), por varias razones, a saber: 10) porque a pesar de que la operación practicada a la causante por la parte posterior del dorso --por no habérsele practicado en su momento por la parte anterior del mismo--, "suponía un riesgo de morbilidad superior al que se presenta ( ), por sí misma, no fue la causante de su deceso" (folio 59 cuaderno 2); 2') porque tal hecho, "según se desprende de tales declaraciones --las de los médicos cirujanos que intervinieron a la paciente, [ ] de las cuales destacó lo que consideró pertinente--, y aún de los datos consignados en la historia clínica que obra a partir del folio 182, al parecer fue consecuencia de la complicación que se presentó en el citado acto quirúrgico, consistente en el sangrado que desencadenó una coagulopatia de consumo que, a su turno, produjo un paro cardíaco" (ibídem) (subrayado fuera del texto); 3°) SCLAJPT-I0 V.00 23 Radicación n.° 60376 además, dicha incertidumbre se mantenía ante los hechos de que: a) ni el Instituto de Medicina Legal -folio 154-- "pudo determinar con certeza que el óbito de aquella lesionada obedeció a una causa concreta o específica" (ibídem); b) la dicha coagulopatía que afectó a la causante "resulta imposible detener sus efectos, es decir, impedir el sangrado por la simple razón de que el enfermo pierde la capacidad de coagulación ( ), ninguna cantidad de sangre que se le inocule al lesionado es suficiente para detener la citada" (folio 60 cuaderno 2); c) si se aceptara que la causante murió de paro cardíaco como resultado de la coagulopatía, "también es válido plantear, como lo consignó otro testigo, que su causa se encuentra en otras circunstancias ajenas, 'tales como estrés, infartos cardíacos presentados en forma automática, hipertensión arterial, infecciones" (ibídem); d) no sobraba decir que de acuerdo con las mencionadas declaraciones médicas "el personal encargado ( ), realizó todos los procedimientos que se encontraban a su alcance para normalizar o estabilizar a la paciente, sin resultado alguno" (folios 60 a 61 cuaderno 2); e) tampoco el documento de folios 174 a 175, hacía "posible aseverar, al menos con algún grado de certeza, cuál de todos los fenómenos descritos fue el causante de la muerte de la señora [ (Negrillas del texto original).

Adicionalmente, en pronunciamiento CSJ SL, 22 ene. 2008, rad. 30621, indicó: Como lo enseña la doctrina la dilucidación de la responsabilidad médica no puede estar sujeta a modelos prefigurados de responsabilidad, ni a estándares predeterminados de culpa; pues aquí no se trata de una culpa ordinaria sino de una profesional que debe ser estimada a la luz de la complejidad de la ciencia, y a su estado para el momento en que se aplicó. Bajo la categoría de la prestación médica caben los más disímiles procedimientos o intervenciones, contra una innumerable variedad de males, cuyas causas, síntomas y tratamientos, son unos aceptablemente esclarecidos, y sobre otros la ciencia aún anda a oscuras, ninguno exento del ales terapéutica, todos sometidos a múltiples y variables factores endógenos y exógenos. (Negrillas fuera de texto original).

Lo discurrido, es suficiente para concluir que en el sub lite, no se demostraron los yerros fácticos endilgados por la SCLAIPT-10 V.00 24 133 Radicación n.° 60376 censura al sentenciador de alzada y en consecuencia, el cargo no prospera. Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la parte recurrente y a favor de Seguros Generales Suramericana S.A. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000.00, que serán liquidados por el juzgado, en la forma y términos previstos en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 7 de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ MORENO LADINO, MARÍA ADELA REY DE MORENO, SHIRLEY JASBLEIDY y MARLEIBY MORENO REY y MÓNICA ALEJANDRA MENDOZA MOGOLLÓN contra la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD FAMISANAR LIMITADA CAFAM COLSUBSIDIO - EPS FAMISANAR LTDA., al que fueron llamados en garantía COLSUBSIDIO y SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. Costas como se indicó. SCLAWT-10 V.00 25 Radicación n.° 60376 Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. f;é DO ALD JOSÉ IX PONN FZ JIME I J GE A SÁNCHEZ Y SCLAWT-10 V.00 26