CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65308 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL318-2020 Radicación n.°65308 Acta 04 Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MIGUEL ANTONIO ALBA SUÁREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de junio de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES MIGUEL ANTONIO ALBA SUÁREZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, a fin de que se declarara que existieron dos contratos de trabajo a término indefinido; que esas relaciones tuvieron vigencia de la siguiente manera: entre « el 30 de diciembre de 1994 y el 31 de enero de 2008 y desde el 4 de abril de 2008 hasta el 29 de febrero de 2009»; que la segunda relación terminó sin justa causa por parte de la demandada; que es beneficiario de las convenciones colectivas; que el salario base para la liquidación de las prestaciones sociales era la suma de $2.826.725, o el valor que devengaba para la misma época un profesional universitario especializado o magíster de planta, siempre y cuando fuera superior Que, en consecuencia, se condenara a: i) reintegrarlo a un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaba al momento del despido; ii) cancelarle todos los salarios y prestaciones dejados de percibir sin solución de continuidad; iii) sufragar el valor de las pólizas que compró para garantizar los contratos; iv) los aportes a seguridad social que le correspondían al demandado; v) valores por concepto de retención en la fuente debidamente indexados y vi) las costas procesales.

Como pretensiones subsidiarias, pidió que se le liquidaran, al tenor de lo dispuesto en el artículo 3° de la convención colectiva vigente, los siguientes conceptos: auxilio de cesantías, intereses a las mismas, vacaciones, primas de servicios, extralegal, de navidad, la diferencia salarial entre lo pagado y lo devengado por un funcionario de planta que ocupara su mismo cargo, incrementos salariales correspondientes a los años de labor, auxilio de transporte, indemnización por despido.

En adición a lo anterior, se le cancelara la sanción moratoria, conforme a lo preceptuado en el artículo 1° del Decreto Ley 797 de 1949, en armonía con el artículo 65 del CST, el valor de las pólizas que debió comprar para garantizar los contratos, aportes a salud y pensión y lo retenido por concepto de retención en la fuente. Así mismo, que se hagan los aportes a pensión equivalentes a la diferencia entre lo que aportó y lo que devengaba mensualmente al fondo de pensiones, la indexación de las sumas reconocidas, lo que se probara ultra y extra petita y las costas Fundamentó sus peticiones, en que prestó sus servicios al ISS para cumplir las funciones de profesional universitario especializado y magíster en economía; que la primera vinculación comenzó el 30 de diciembre de 1994 y terminó de forma voluntaria, el 31 de enero de 2008 y la segunda, inició el 4 de abril de 2008 finalizando el 29 de febrero de 2009, unilateralmente y sin justa causa por parte del demandado; que durante su relación celebró 38 contratos de prestación de servicios; que cumplía horario de trabajo de lunes a viernes de 8:00 am a 5:00 pm; que desarrolló sus funciones en la vicepresidencia financiera -gerencia nacional de tesorería – departamento nacional operaciones bancarias del ISS; que su jefe inmediato ocupaba el cargo de jefe del departamento nacional de presupuesto de la vicepresidencia financiera del ISS y ejercía subordinación, pues le controlaba el cumplimiento de horarios, le hacía llamados de atención, fue objeto de investigación disciplinaria, se le impartían órdenes para el desarrollo de sus funciones; que se le hizo entrega de equipos y muebles mediante inventario, los cuales debió devolver de la misma manera y que su salario durante los tres últimos meses ascendió a $1.911.175.

Agregó, que la primera relación duró 4711 días y la segunda, por un término de 325 días; que los contratos que suscribió los elaboraba la parte demandada; que previamente a la firma de los contratos, se le obligaba a suscribir una oferta de servicios en la que renunciaba a cualquier cobro de sus prestaciones sociales y, así mismo, al término de la relación debía suscribir un acta de liquidación en la que declaraba a paz y salvo; que no podía discutir las condiciones del contrato; que debía afiliarse a la EPS y al fondo de pensiones del ISS, asumiendo el pago que le correspondía al demandado y a comprar póliza de cumplimiento; que se le descontaba el 10 % de su salario por concepto de retención en la fuente y otro porcentaje por impuesto de industria y comercio.

Indicó, que para la fecha en que laboró, existían en el ISS convenciones colectivas, siendo la última, la vigente para los años 2001-2004, la cual se aplicaba sin distinción a todos los trabajadores afiliados o no a SINTRASEGURIDAD SOCIAL, exceptuando solamente a quienes hubieren renunciado a sus beneficios; que mediante escrito del 13 de mayo de 2009, pidió el reintegro al cargo y el pago de las pretensiones por los dos periodos laborados; que la accionada respondió que en ningún momento dio por terminados los contratos y que no pertenecía a la planta de personal; que contra el anterior acto administrativo no interpuso recurso, quedando agotada la vía gubernativa (f.° 1 a 21, cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el actor fue objeto de investigación disciplinaria y aclaró que los contratistas pueden ser llamados a este tipo de investigación con el fin de esclarecer alguna irregularidad por acción u omisión, en virtud de las actividades que ejecutan en la prestación del servicio; que se le daban instrucciones para la oportunidad de la prestación del servicio, que elaboraba los contratos suscritos por el demandante; que contra el acto administrativo que resolvió la reclamación no se interpuso recurso alguno. Respecto de los demás, dijo que no eran ciertos.

Propuso como excepciones de mérito las que denominó: inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa y título para pedir, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, firmeza de los actos administrativos proferidas por el Instituto de Seguros Sociales, genérica, carencia del derecho reclamado, principio de la unilateralidad del Estado en cumplimiento del objeto contractual, cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social para disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe del Instituto de Seguros Sociales, principio de dirección, regulación y control estatal de los servicios públicos, principio de la unilateralidad del Estado en el cumplimiento del objeto contractual, contrato de prestación de servicios ausencia de relación laboral, ausencia absoluta de relación laboral y prestaciones sociales contratos estatales, ausencia de subordinación de relación laboral y prestaciones sociales en contratos estatales, ausencia de subordinación y dependencia en los contratos estatales de la Ley 80, compensación, mala fe del demandante, ausencia de vicios en el consentimiento, existencia de pruebas ciertas que desvirtúan la presunción del artículo 24 del CST (f.° 218 a 228, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, a través de sentencia el 29 de julio del 2011 (f.° 417 a 439, ibídem ), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al Sr. MIGUEL ANTONIO ALBA SUÁREZ las siguientes sumas: Por concepto de devolución de las sumas canceladas por pólizas de cumplimiento $236.603. Por concepto de devolución de los dineros descontados por retención en la fuente la suma de $8.408.988.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a devolver al Sr. MIGUEL ANTONIO ALBA SUÁREZ los valores correspondientes a aportes para salud y pensiones en el porcentaje que debió asumir previa presentación del demandante de certificación donde aparezca los valores por él cancelados.

TERCERO: INDEXAR las anteriores condenas, aplicando para ello la fórmula señalada en parte motiva de la presente providencia. CUARTO ABSOLVER a la demandada de las demás peticiones incoadas en su contra. QUINTO DECLARA PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN en los términos indicados en la parte motiva de la presente providencia, sobre las sumas causadas con anterioridad al 4 de mayo de 2006.

SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 27 de junio de 2013, confirmó la sentencia impugnada y se abstuvo de imponer costas (f.° 318 a 328, ibídem ). En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que el problema jurídico a resolver radicaba en determinar si entre las partes existieron dos contratos de trabajo a término indefinido y si el actor era beneficiario de la CCT y, por ende, si era procedente el reintegro a un cargo de igual o superior jerarquía al que desempeñaba al momento del despido y el pago de los salarios y prestaciones causadas durante la relación laboral, dejados de recibir.

Razonó, que el petente reclamó derechos de origen convencional los cuales podrían ser estudiados, toda vez que allegó copia de la convención colectiva en cumplimiento de los requisitos legales exigidos por la ley; que el promotor de la litis solicitó de manera principal que se condenara al demandado al reintegro a un cargo igual o de mayor jerarquía y al pago de todas las prestaciones dejadas de percibir, de conformidad al artículo 5° del acuerdo convencional y que en esos términos el reintegro resultaba procedente cuando el despido se hubiera realizado sin justa causa, razón por la cual el trabajador debió acreditar en el proceso el hecho del despido para que sea el demandado el encargado de demostrar la justa causa que tuvo para dar por terminado el contrato de trabajo.

Sin embargo, adujo que tras realizar el estudio del haz probatorio legalmente aportado al proceso, se observaba que no existía prueba siquiera sumaria que permitiera establecer que en efecto el promotor de la litis fue despedido sin justa causa, máxime si se tiene en cuenta que brilla por su ausencia, la carta mediante la cual el llamado a juicio dio por terminado el nexo laboral, razones más que suficientes para concluir, que la solicitud de reintegro carecía de sustento probatorio alguno que justifique su condena.

Agregó, que era al actor a quien le correspondía la carga de la prueba para demostrar la terminación del contrato laboral, como era su obligación, en los términos del artículo 177 del CPC; que es evidente la actitud pasiva de la parte actora en cuanto al cumplimiento con el principio de la carga de la prueba durante las diferentes diligencias de instancia, máxime que no desplegó mayor actividad para respaldar lo incoado en el libelo de la demanda y que, atendiendo la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia, por regla general cada parte tiene la carga de probar sus afirmaciones, con las excepciones establecidas en la ley.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte, CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en cuanto CONFIRMÓ la sentencia de primer grado y, en su lugar, esta Honorable Corte, en sede de instancia, REVOQUE PARCIALMENTE la proferida por el Juzgado Tercero Laboral de Circuito de Descongestión de Bogotá D.C., para que se condene a la parte demandada al reconocimiento y pago de los pedimentos de la demanda, se debe liquidar las prestaciones sociales y demás que dejo de reconocer […] Con tal propósito formuló tres cargos, los cuales fueron objeto de réplica y se resuelven a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar indirectamente por aplicación indebida, […] de los artículos 1°, 2°, 3°, 20, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945, Artículo 37, 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965 y Artículos 467, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con el Artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral, al tener por acreditada la convención colectiva de trabajo con base en la copia visible a folios 138 a 183 del expediente.

Señala como errores derivados de la equivocada apreciación de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, vigente periodo 2001-2004 (f.° 138 a 240, cuaderno principal), los siguientes: a. No dar por demostrado estándolo que los contratos de trabajo a término fijo que celebre el ISS han de obedecer a circunstancias excepcionales b. Dar por demostrado sin estarlo que el último contrato de trabajo ejecutado entre las partes se terminó por vencimiento del plazo pactado. c. Haber dado por demostrado, no estándolo, que el demandante no era beneficiario de la convención colectiva de trabajo. d. Haber dado por demostrado, no estándolo, que el demandante fue despedido sin justa causa de la decisión unilateral de la demanda al no manifestar la forma de terminación del contrato de trabajo.

Para la demostración del cargo, aduce que el Tribunal sostuvo que la convención colectiva de trabajo le era aplicable, pero le negó el reintegro deprecado en forma principal y lo pedido en forma subsidiaria, el pago de prestaciones sociales, al estimar que no había demostrado la justa causa del despido para dar por terminado el contrato de trabajo, razonamiento que considera equivocado, al exigirle que él tenía la carga de demostrar la terminación del contrato laboral y que esa era razón suficiente para concluir que la solicitud de reintegro carece de sustento probatorio.

Alude, que lo que se cuestiona es la aplicación de los beneficios convencionales, entre ellos, las formalidades descritas en el artículo 5° de la CCT vigente para el 2001 a 2004, por cuanto los razonamientos probatorios en que afincó el ad quem su convicción de demostrar la terminación del contrato laboral, lo llevó a negar el reintegro. Afirma que, […] en la decisión del Tribunal es defectuoso desde el enfoque probatorio, pues si el demandante […] ostenta la calidad de trabajador oficial tiene la aplicación del acuerdo convencional permite establecer el cumplimiento del requisitos de validez previsto en el Artículo 469 del C.S.T., dado que en las consideraciones del fallo de segundo grado, se limita a resolver lo solicitado de manera principal, el reintegro a un cargo igual o de mayor jerarquía, y al pago de todas la prestaciones dejadas de percibir de conformidad con el Artículo 50 de la convención colectiva.

Expone, que el Juez de segundo grado dispuso negar el reintegro y demás conceptos extralegales, con fundamento en el artículo 5° de la CCT, conforme a la pretensión principal y, para ello, confirmó la decisión de primera instancia; que, « así las cosas, el Tribunal incurrió en error de hecho por la falta de aplicación establecida en la convención colectiva de trabajo estando acreditado requisito de validez»; que, por la condición de trabajador oficial, a la terminación del vínculo contractual, era beneficiario de las prerrogativas convencionales que regían las relaciones laborales; que el juzgador de segunda instancia incurrió en error en la valoración de la convención colectiva, la certificación del tiempo de servicios y el último contrato celebrado, lo que condujo a la indebida aplicación de las normas citadas en el cargo formulado.

Cita la sentencia con « rad. N° 33772». Indica, que en la fecha en que terminó el contrato de trabajo, esto es, el 29 de febrero de 2009, de manera unilateral, sin justa causa por parte de la demandada, como se observa a folios 257, 258, 269 y 271 del cuaderno del Juzgado, no le renovaron el contrato, como tampoco la entidad demandada le dio una explicación del por qué se había terminado la relación laboral.

Por lo tanto, es imposible que el Tribunal le exija que demuestre la terminación de contrato laboral, en los términos del artículo 177 del CPC, si para eso la carga de la inversión de la prueba es del demandado instituto, conforme al artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, ya que sus testigos dejaron claro que « la entidad actúa de forma unilateral al dar por terminado un contrato de trabajo, no explicaba o daba razón alguna si el trabajador continuaba o no, esta prueba testimonial no es debate en esta sede de instancia».

Advierte, que el vínculo laboral terminó por despido unilateral y sin justa causa, pues es claro que el vencimiento del plazo pactado no es causa legal de terminación de un contrato de trabajo en este caso, procediendo los errores de hecho invocados y al establecerse que la desvinculación corresponde a un despido sin justa causa, era viable el reintegro deprecado en forma principal o, en su defecto, la indemnización por despido subsidiariamente reclamada, de conformidad con el artículo 5° de la convención colectiva de trabajo, aducida como fuente de los derechos reclamados.

Argumenta, que el fallador de segundo grado partió de un supuesto que no sustentó en las pruebas obrantes en el proceso; que el instituto no celebró un convenio más por ser innecesario el servicio o la posible disminución de las funciones de la entidad; que no se precisó que las actividades que cumplía desaparecieran, luego tampoco surgía una razón objetiva que llevara a la improcedencia del reintegro.

Manifiesta, que existe otro error, pues en el petitum de la demanda se presentaron dos pretensiones, una principal y una subsidiaria: que en la primera el Tribunal no accede al reintegro como pretensión principal y confirma el fallo de primera instancia, donde indica que para ser beneficiario de la convención debía haber estado afiliado al sindicato o que la misma beneficie a los terceros en los términos del artículo 471 del CST y ordena devolver aportes a seguridad social, pagos a póliza y retefuente; que en ambas instancias está probada la existencia de un contrato de trabajo, por tanto es inaceptable que se deje de lado el estudio de la pretensión subsidiaria, pues en este caso se debe conceder, toda vez que no fue negada por Juez ordinario; que si se llegara a quebrar la pretensión de reintegro, se debe condenar a la demanda a pagar la condena de la pretensión subsidiaria, dado que se tiene la existencia de un contrato de trabajo que feneció el 29 de febrero de 2009 y al actor no se le han cancelado sus acreencias laborales (f.° 17 a 21, cuaderno de la Corte).

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea (f.° 22 a 24, ibídem ), […] del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, 48, 53 y 230 de la Constitución Política, art. 1°, 2°, 3° Decreto 2127 de 1945, arts. 3°, 11, 20, 26, 27, 51, 52 del D. R. 2127/45, Ley 6° de 1.945. Decreto 2351 de 1965, Convención Colectiva suscrita por el ISS con sus trabajadores, vigente de 2001-2004.

Art. 305 del Código de Procedimiento Civil., art. 1602 y 1603 del Código Civil. Para la demostración de la acusación, arguye que el ad quem incurrió en otro error manifiesto, pues al aplicar la ley no le dio todo el alcance necesario; que quedó acreditada la prestación personal del servicio como profesional universitario especializado y magíster en economía, cargo que existió en la planta de personal de la demandada, pues las pruebas obrantes en el proceso dan cuenta de ello, siendo la actividad desplegada a favor de la demandada ISS, por lo que el Tribunal debió condenar al pago del auxilio de cesantía y demás prestaciones sociales que se causaron durante el tiempo de la relación laboral.

Expresa, que en la demanda se tiene como prueba irrefutable, que la vinculación tiene como extremo inicial el « 1° de diciembre de 1994 y su finalización el 31 de enero de 2008 y la segunda, del 4 de abril de 2008 y el 29 de febrero de 2009», así quedó considerado en la sentencia de primera y segunda, donde sólo predominó el sometimiento y dependencia laboral, constituyéndose una verdadera relación laboral, conforme a los criterios de los artículos 2° y 3° del Decreto 2127 de 1945.

Además, […] lo cierto es que existe la aplicación de la convención colectiva de trabajadores suscrita entre la demandada ISS y Sintraseguridad Social y los artículos 3, 11, 20, 26, 27, 51, 52 del D. R. 2127/45, Ley 6 de 1.945. Decreto 2351 de 1965, Decreto 1048 de 1978 y en lo pertinente con el Art, 41 de la Ley 3135 de 1868. Menciona, que con apoyo en todo lo acotado en la sentencia del ad quem, se declaró y confirmó entre las partes la existencia del contrato de trabajo.

Por ello, reconoce parcialmente algunas acreencias laborales a su favor y en la misma forma desconoce la aplicación de la convención colectiva de trabajadores suscrita entre la demandada ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL y los artículos 3°, 11, 20, 26, 27, 51, 52 del D. R. 2127/45, Ley 6ª de 1945, Decreto 2351 de 1965, Decreto 1048 de 1978 y en lo pertinente con el artículo 41 de la Ley 3135 de 1868.

Explica que, de conformidad con los artículos 1° y 2° del Decreto 2127 de 1945, al declarar la existencia del contrato de trabajo, surge a la vida el derecho a una relación jurídica de trabajo dependiente, de la cual se deriva un conjunto de derechos y obligaciones para trabajadores y empleadores, como en este caso que es trabajador oficial y beneficiario de la convención colectiva suscrita entre la demandada y SINTRASEGURIDAD SOCIAL; que no obstante, el Tribunal en su interpretación errónea, no le aplicó todos los derechos laborales.

Así mismo, dice que en relación con el artículo 53 de la Constitución y el in dubio pro operario, tal omisión constituye una violación; que el Juez de segunda instancia debió efectuar las liquidaciones de las pretensiones, con el promedio salarial que se obtiene de la retribución durante el último año de servicios, esto es $1.911.175, incluida la doceava parte del auxilio de cesantía; que es equivocado lo analizado por el Tribunal para confirmar la sentencia de primera instancia, donde se ordena pagar la devolución de aportes a pensión, pago de pólizas y retefuente, pues considera que se deben reconocer las demás acreencias señaladas en el petitum de la demanda y las prestaciones mínimas consagradas en la Ley 6ª de 1945 y sus Decretos reglamentarios.

En cuanto a la infracción de los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, indica que, de no haber incurrido en esta, habría forzado al empleador al cumplimiento de las obligaciones originadas en el contrato de trabajo, que establece que todo contrato es ley para las partes, por cuanto, […] no resolvió la duda a favor del trabajador; sólo basta con decir, que el principio de favorabilidad garantizado por el Artículo 53 de la Constitución Política, en cuanto a que ante la duda, se debe atender lo más favorable al trabajador, en este caso no resultaría procedente, toda vez que la pretensión de escogerse unos testimonios frente a otros y la prueba documental que sirvieron de soporte a la convicción del fallador, escapa de dicho ámbito, puesto que la duda que obliga al juez del trabajo a acoger la interpretación más favorable, es aquella que se presenta respecto de una norma jurídica, cuando encuentre por lo menos dos cuyo lógico entendimiento haga posible su aplicación al caso; debiendo entonces adoptar la que más beneficie al trabajador; pero no en aquellos supuestos de incertidumbre respecto de la valoración de una prueba (f.23, cuaderno de la Corte) Alega, que el Tribunal infringió por completo la forma de liquidar las acreencias laborales y de paso el artículo 467 del CST, que les reconoce plena validez jurídica a las estipulaciones efectuadas en convenciones colectivas de trabajo.

Asevera, que el empleador está obligado a acatar los derechos de los trabajadores que se encuentran reconocidos tanto en la Constitución, como en las demás fuentes formales del derecho del trabajo. Así mismo, sostiene que, […] el derecho surgido de la obligatoriedad de que todo empleador afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social tiene un carácter irrenunciable, bajo el entendido del deber que tiene el empleador de respetar la dignidad del trabajador y su honor así como también los derechos mínimos consagrados en los convenios y tratados internacionales sobre derechos humanos en materia laboral, los cuales constituyen el reducto esencial de la protección básica que en el ámbito universal se ha acordado a favor de los trabajadores (f.°24, cuaderno de la Corte) CARGO TERCERO Se acusa la sentencia de violar por vía indirecta, […] en la modalidad indebida de los Artículos "65 del CST (L. 789/2002, numeral 3° del Artículo 99 Ley 50 de 1990” que condujo a la no aplicación del Artículo 1° del Decreto modificatorio del Artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, y el Artículo 768 del Código Civil.

Como error de hecho, indica: a. No haber dado por demostrado, estándolo, que el demandante tiene derecho al pago de acreencias laborales. Para la sustentación del cargo, en lo que tiene que ver con la indemnización moratoria, consagrada en el artículo 65 del CST y el artículo 1° de la Ley 797 de 1949, afirma que el Tribunal no vislumbra actuación que permita inferir que la parte pasiva hubiera actuado de mala fe; que el elemento buena fe está implícito en las normas que consagran la indemnización por mora; que, por tanto, para la imposición de ésta debe mirarse siempre la conducta patronal, la cual no tuvo en cuenta el ad quem, como, por ejemplo, que la vinculación en el desempeño de sus funciones fue igual al personal de planta, recibía continuamente órdenes y el mismo trato que todos los trabajadores oficiales, cumplía horario de trabajo del personal de turno; razones serias y atendibles que rodearon la relación laboral, por lo que a la terminación la demandada debió cancelar las prestaciones y acreencias laborales y al no ser así se debió imponer la sanción moratoria.

Agrega que, El Tribunal se precisa que la conducta de la entidad demandada actuó de buena fe, y así el mismo Tribunal afirma que la vinculación del actor es dada por el cargo que ocupó como trabajadora oficial reconoce la validez de las cláusulas convencionales conforme al Art. 467 del CS.T., norma legal que, por lo tanto, el demandante tiene derecho a pagarle las acreencias legales y extralegales.

Tal reflexión de lo que se trata es de desvirtuar, en términos de pruebas, un hecho que se tiene como cierto, a partir de otro, del cual se tiene certidumbre de que fenomenológicamente existió, como es la prestación del servicio continua que rodearon la vinculación y la falta de pago de las acreencias laborales. En ese orden, es un error jurídico del Tribunal, no examinar la presunción de que la prestación del servicio fue subordinada, que conlleva la consecuencia de que quien pretende ser trabajador subordinado, demostró que prestó un servicio personal, a favor de quien señala como patrono. Así, el Tribunal lo evidencia, cuando afirma que, en efecto la relación mantuvo unida a las partes y le aplicó la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS y Sintraseguridad Social solamente en el Artículo 50 (f.°25, cuaderno de la Corte) Precisa, que el inciso 2° del artículo 2° de la Ley 50 de 1990, que subrogó al 24 del Código Sustantivo del Trabajo, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia CC C-665-1998 y, a pesar de lo anterior, la entidad demandada ISS « siguió contraviniendo lo que deviene en mala fe, pues actuar en contra del derecho resulta aplicable la presunción de mala fe, así lo establece el Artículo 768 del Código Civil, que señala que el error, en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario», que resulta aplicable a este caso, pues donde existe un mismo fundamento de hecho debe existir igual fuente de derecho.

Por último, aduce que la conducta de la empleadora demandada no es justificación para ubicarla dentro del terreno de la buena fe y, en consecuencia, se pide se condene a pagar la citada indemnización (24 a 27 ibídem). RÉPLICA Indica que los cargos se encuentran mal formulados y presentan errores de técnica, entre otras razones, porque la proposición jurídica expuesta incluye un conjunto de normas que regentan el caso, pero que no fueron objeto de estudio en la sentencia del Tribunal y se encuentran desconectadas por completo del derecho que se encuentra en disputa por lo que los cargos deben ser desestimados.

En suma, indica que los cargos no deben prosperar, porque no se evidencia una violación de la ley sustancial, toda vez que de un lado el operador de alzada, acudió y aplicó en debida forma las normas que regentan la materia, ajustando en su interpretación al verdadero espíritu de las mismas y de otro, existen suficientes elementos de juicio en el análisis de las pruebas por parte del juzgador de segundo grado para negar las pretensiones de la demanda inicial, basado en las normas jurídicas que regulan el caso bajo estudio, por lo que la sentencia impugnada debe mantenerse incólume (f.° 46 a 51 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Comienza esta Sala por recordar que la demanda de casación, debe ceñirse, de conformidad al artículo 90 del CPTSS, al estricto rigor técnico que su formulación y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza está sometida en su planteamiento a una técnica especial y precisa, que, de no cumplirse, impide su decisión de fondo tal como acontece en el sub lite.

En reiteradas oportunidades, ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).

En este mismo sentido, respecto a las exigencias formales del recurso extraordinario esta Sala en la sentencia CSJ SL1012-2019, recordó lo reseñado en sentencias CSJ SL3314-2018 y CSJ SL390-2018 y sobre el particular, expuso: […] adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

Revisado el escrito que contiene la demanda de casación, la Sala observa que adolece de graves deficiencias técnicas, que comprometen la estimación de los cargos y que no es posible subsanar de oficio, en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario, por las siguientes razones: 1. Respecto del primer cargo En los errores de hecho que indica, parten de supuestos que no son ciertos, pues el Tribunal no dio por demostrado que el contrato se terminó por vencimiento del plazo, lo que dijo es que no probó que fue despedido sin justa causa, como tampoco coligió que el demandante no era beneficiario de la convención, ya que estudió el derecho al reintegro a la luz del artículo 5° de la convención colectiva de trabajo, cosa distinta es que concluyó que era necesario que el actor acreditara el hecho del despido, lo cual no ocurrió. También sostuvo «haber dado por demostrado no estándolo, que el demandante fue despedido sin justa causa de la decisión unilateral de la demanda al no manifestar la forma de terminación del contrato de trabajo», planteamiento que no es claro, porque finalmente lo que se entiende es que el ad quem dio por demostrado el despido sin justa causa, cuando, por el contrario, el no haber probado este hecho fue lo que llevó a la negación del derecho.

Además, aun cuando el ataque se encamina por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, la acusación tiene como finalidad evidenciar el desacierto del fallador de segundo grado « al sostener que el actor tiene la carga de demostrar la terminación del contrato laboral, razones suficientes para concluir que la solicitud de reintegro carece de sustento probatorio».

Así mismo, señala «que al demandante no le renovaron el contrato como tampoco la entidad demandada le dio una explicación del porque se había terminado la relación laboral, por tanto es imposible que el Tribunal exija al demandante que demuestre la terminación del contrato laboral, en los términos del Artículo 177 del CPC, si para eso la carga de la inversión de la prueba es del demandado instituto conforme al artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 […], es decir, que su inconformidad está directamente relacionada con la carga de la prueba y tales discernimientos involucran aspectos jurídicos, que se debieron plantear por la vía adecuada que lo es la directa y, por tanto, no es dable entrar a analizarlos por la senda atacada o de los hechos.

En cuanto a este tópico, en sentencia CSJ SL2186 – 2018, se dijo: La inconformidad del recurrente en torno a la carga de la prueba, no es técnicamente viable proponerla por la vía fáctica o probatoria, como aquí ocurre con el primer cargo, pues el posible error no se extrae de los elementos demostrativos sino de la propia ley. Así lo tiene asentado esta Corporación, entre otras, en sentencia de 28 de abril de 2000, radicación 13664, reiterada en la del 10 de agosto del mismo año, radicación 13873, en la que se razonó: “en el recurso de casación no es un error de hecho una argumentación sobre la carga de la prueba, por cuanto la distribución del “onus probando” está determinada por la ley, la cual señala a quien incumbe probar un determinado hecho y quien corre con la desfavorable consecuencia de su falta de demostración (art. 177 del C.P.C. y art. 1757 del C.C.).

Por otro lado, señala que el fallador de segundo grado incurrió en error en la valoración de la convención colectiva, la certificación del tiempo de servicios y el último contrato celebrado, lo que condujo a la aplicación indebida de las normas citadas en el cargo. Sin embargo, no logra explicar, ni concretar en qué consistió la equivocada valoración de estas pruebas y que era lo que realmente acreditaba su contenido que tuviera influencia en la decisión adoptada.

Igualmente, alegó el recurrente que en ambas instancias quedó probada la existencia del contrato de trabajo entre las partes, por lo cual es inaceptable que se deje de lado el estudio de la pretensión subsidiaria, pues se debe conceder; que en caso de que no se haya demostrado la terminación del contrato de trabajo, se impone a la Corte pronunciarse sobre las prestaciones origen legal y convencional que hayan sido negadas por el juzgador de primer grado.

Sobre este último aspecto es preciso señalar que el Tribunal no se refirió y se limitó al análisis relacionado con la pretensión principal de reintegro. Por tanto, si la parte recurrente consideraba que debió existir un pronunciamiento al respecto, el remedio procesal adecuado para controvertir ese aspecto no es el recurso extraordinario de casación, sino la solicitud de adición de la sentencia conforme al artículo 311 del CPC, hoy 287 del CGP, aplicable por remisión analógica del artículo 145 del CST, en lugar de atribuirle ahora al juzgador de segundo grado un dislate sobre un tema que no fue objeto de estudio en su decisión. Sobre el tema, la Corte en sentencia CSJ SL, 11 feb. 1998, rad. 10115, reiterada en sentencia CSJ SL2949-2015, enseñó: [ ] resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto.

En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor.

Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece.

Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895 (Resalta la Sala). 2. Respecto del segundo y tercer cargo El segundo cargo lo formula por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de las normas que cita en la proposición jurídica. No obstante, revisado el fallo de segunda instancia, se advierte que el Tribunal no fincó su decisión sobre ninguno de los preceptos que enuncia y, por tanto, no puede cometer el error que se endilga, pues no se incurre en esta modalidad de violación, si el ad quem no interpreta la norma acusada.

Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL1678-2019, expuso: Se equivoca la censura al afirmar que el sentenciador de alzada incurrió en la «interpretación errónea» del artículo 317 del Código Sustantivo del Trabajo, dado que no se pronunció respecto de este último, sino que centró su estudio en el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, al estimar que es el que regula el caso.

En consecuencia, no pudo incurrir en la infracción legal denunciada, pues la interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley que se presenta cuando el juzgador expresa en sus consideraciones un entendimiento de la norma que no corresponde a su correcto sentido, luego, en la sentencia debe estar la referencia al precepto legal mal interpretado o al menos ser innegable que en la decisión atacada se aplicó la disposición y que se le dio una comprensión contraria a los principios y reglas de la hermenéutica jurídica, lo que no acontece en este asunto.

Así mismo, el recurrente señala que, con fundamento en el principio del contrato realidad, le asiste derecho al reconocimiento de las prestaciones mínimas, consagradas en la Ley 6ª de 1945 y sus decretos reglamentarios; que el ad quem debió condenar al pago del auxilio de cesantías y demás prestaciones sociales que se causaron durante el tiempo de la relación laboral y que el fallador de segunda instancia infringió por completo la forma de liquidar las acreencias laborales.

No obstante, se advierte que lo pretendido por el censor en este cargo está relacionado con las pretensiones subsidiarias que planteó en la demanda inicial y sobre la forma de liquidarlas, aspectos respecto de los cuales el ad quem no se pronunció y no pudo cometer yerro alguno. Por ende, el demandante recurrente, como ya se mencionó, debió en la oportunidad procesal correspondiente, solicitar la adición o complementación de la sentencia que era la herramienta procesal pertinente para subsanar esta posible falencia y no acudir al recurso de casación. En el tercer cargo la censura se refiere a la indemnización por mora e indica que « el Tribunal se precisa que la conducta de la entidad demandada actuó de buena fe» y concluye que la conducta de la empleadora no probó su justificación para ubicarla dentro del terreno de la buena fe y, en consecuencia, se debía condenar a pagar por esta petición. En este orden de ideas, nuevamente el recurrente acude a supuestos que no fueron establecidos por el Tribunal como el tema de la buena fe de la demandada, ya que lo planteado en el recurso extraordinario, ni siquiera fue objeto de estudio dentro de la decisión de segundo grado.

En tal virtud, no puede haber incurrido en ningún error al respecto, pues, se insiste, el fallo acusado se limitó a analizar el tema del reintegro. El recurso de casación no es tercera instancia y no sirve como remedio procesal para corregir la incuria de las partes en las instancias. Lo dicho resulta suficiente para desestimar la acusación. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente demandante.

Como agencias en derecho se fijará la suma de $4.240.000, que se incluirá en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de junio de dos mil trece (2013), dentro del proceso ordinario laboral seguido por MIGUEL ANTONIO ALBA SUÁREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dijo en la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 29 SCLAJPT-10 V.00