SL3179-2023 — Corte Suprema

SL3179-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Iván Mauricio Lenis Gómez

Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1151 de 2007Ley 1328 de 2009Ley 795 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «Ahora, es oportuno señalar que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido de forma reiterada (CSJ SL1618-2022, CSJ SL2929-2022, CSJ SL2484-2022, entre otras) que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada en el caso de traslado de régimen pensional es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado y, por esa razón, el examen de dicho acto por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades. Por tanto, ese será el entendimiento que la Sala le dará a este asunto». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES - La Ley 100 de 1993 asimila a la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) al sistema integral de seguridad social y en el caso del sistema de pensiones, la autoriza únicamente para administrar el régimen de prima media con prestación definida respecto de sus afiliados y mientras subsista, sin perjuicio de que aquellos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta ley Tesis: «Al respecto, es oportuno mencionar que en sentencia CSJ SL4334-2021 la Corte destacó que con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el sistema pensional se caracterizaba por su carácter difuso, administrado por el ISS -Ley 90 de 1946- y las diversas cajas o entes de previsión social creadas en virtud de lo establecido en la Ley 6ª de 1945 que, en términos generales, seguían el sistema de seguro social característico de un esquema de prestación definida en proporción a la contribución del afiliado -prima media-». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES - La Ley 100 de 1993, a fin de unificar la administración del sistema de forma progresiva dispuso, que la competencia general para la administración del régimen de prima media con prestación definida recaía en el ISS y transitoriamente en las cajas, fondos o entidades de previsión territorial, a quienes autorizó continuar con la administración de dicho régimen respecto de sus afiliados, a efectos de salvaguardar sus expectativas pensionales Tesis: «En esa misma oportunidad, la Sala señaló que para reordenar tal situación, el legislador expidió la Ley 100 de 1993, a fin de unificar la administración del sistema de forma progresiva, para lo cual dispuso, entre otras cosas, que la competencia general para la administración del régimen de prima media con prestación definida recaía en el ISS y transitoriamente en las cajas, fondos o entidades de previsión territorial, a quienes autorizó continuar con la administración de dicho régimen “respecto de sus afiliados”, a efectos de salvaguardar sus expectativas pensionales, “mientras dichas entidades subsistan” o sus afiliados “se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley”, conforme a lo establecido en el artículo 52 ibidem. Como puede advertirse, las cajas de previsión al igual que el ISS administraban el régimen de prima media en las condiciones descritas y hacían parte del sistema de pensiones en los términos del literal b) del artículo 6.° del Decreto 692 de 1994. De ahí que no es posible considerar que la afiliación de la actora a Porvenir S.A. corresponda a una selección inicial de régimen, como equivocadamente lo entendió el Tribunal, pues, se insiste, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones aquella pertenecía al régimen de prima media con prestación definida y, por esa razón, al afiliarse a la mencionada AFP ocurrió un verdadero traslado de régimen pensional -de prima media al de ahorro individual-». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - La afiliación al RAIS, de quien estuvo afiliado antes a Cajanal, no puede tenerse como afiliación inicial, pues se entiende que perteneció al RPMPD, por lo que la nueva afiliación al fondo privado es un verdadero traslado de régimen pensional PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no es obstáculo que el trabajador no estuviera afiliada o cotizara previamente a Colpensiones toda vez que en aquel ente recae la obligación de garantizar la permanencia y el derecho fundamental a la seguridad social de aquellas personas que deben retornar al régimen de prima media con prestación definida, por ser el único ente que hoy administra tales afiliaciones de acuerdo con lo establecido en la Ley 1151 de 2007 y el Decreto Extraordinario 4121 de 2011 Tesis: «[... ] el hecho de que la actora no estuviera afiliada o cotizara previamente a Colpensiones -conforme no se discute en casación- tampoco es obstáculo para declarar la ineficacia del traslado de régimen con la consecuente orden de que dicha entidad reciba el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, toda vez que en aquel ente recae la obligación de garantizar la permanencia y el derecho fundamental a la seguridad social de aquellas personas que deben retornar al régimen de prima media con prestación definida, por ser el único ente que hoy administra tales afiliaciones de acuerdo con lo establecido en la Ley 1151 de 2007 y el Decreto Extraordinario 4121 de 2011 (CSJ SL4334-2021). En ese contexto, es evidente que el Tribunal cometió el error que le atribuye la censura, pues desconoció que las cajas de previsión del Municipio de Pasto y del Departamento de Nariño, a las cuales estuvo vinculada la actora -conforme no se discute en casación-, también administraban el régimen de prima media y hacían parte del sistema de pensiones, de modo que su afiliación a Porvenir S.A. no corresponde a una selección inicial de régimen sino a un verdadero traslado de régimen pensional. Lo expuesto es suficiente para casar la sentencia impugnada. Por tanto, la Sala se abstiene de estudiar el cargo tercero, en tanto el mismo perseguía idéntico fin al obtenido con el análisis de los reparos ya analizados». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «(i) Deber de información al surtirse el traslado de régimen pensional Esta Corporación ha considerado que desde la implementación del sistema integral de seguridad social en pensiones, que incluyó la creación de las administradoras de pensiones, se estableció a cargo de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de los dos regímenes pensionales a fin que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ 2611-2020). Lo anterior, comoquiera que el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”, y la Ley 795 de 2003, “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”, reiteró en su artículo 21 este deber, en el sentido que tal información tiene como propósito evaluar las mejores opciones del mercado y “poder tomar decisiones informadas”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «La Sala también ha considerado que con el transcurrir del tiempo, el deber de información ha evolucionado a un mayor nivel de exigencia, y ha identificado tres etapas, conforme el avance normativo que regula el tema, así: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado pensional por la falta de deber de información debida por parte de la administradora de pensiones, de una forma clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada la demandante Tesis: «En el caso que se analiza la actora suscribió el formulario de afiliación a Porvenir S.A. el 21 de septiembre de 1994 y en esa misma fecha se hizo efectivo el traslado (f.° 95, cuaderno primera instancia), es decir, que la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir “libre y voluntariamente” la opción que mejor se ajustara a sus intereses (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), conforme el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1.º del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003. En consecuencia, el acto jurídico de traslado de régimen debió estar precedido de una ilustración, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio y, por tanto, la AFP tenían a su cargo el verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir que el afiliado, antes de dar su consentimiento, debe haber recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. [...] En cuanto al interrogatorio de parte de la actora, se advierte que afirmó que antes de la Ley 100 de 1993 estuvo afiliada a un fondo de previsión como empleada del nivel territorial; que permaneció en el RAIS porque “no tenía el conocimiento que podía devolverme al sistema (…) se tenía el entendimiento de que todos los fondos eran iguales en cuanto a las ventajas que inicialmente nos ofrecieron en 1994” respecto a que podía pensionarse a cualquier edad y con la mesada pensional que quisiera, y que “años después” de la afiliación fue que obtuvo información acerca de las diferencias entre el RAIS y el RPM. A juicio de la Corte las manifestaciones realizadas por la demandante simple y llanamente ratifican que no recibió información total y relevante por parte de la AFP al momento del traslado de régimen pensional, pues a pesar que refiere que se le informó que podía pensionarse a cualquier edad y con la mesada pensional que quisiera, ello por sí solo no es suficiente para corroborar que recibió una asesoría en los términos descritos anteriormente, esto es, clara, precisa, oportuna y sobre todo completa acerca de las características, condiciones, ventajas y desventajas de cada uno de los dos regímenes pensionales. De hecho, nótese que la misma demandante aduce que no tenía conocimiento de que podía retornar al RPM, pese a que este tipo de información hace parte de una asesoría integral y suficiente. Ahora, en lo que concierne a la declaración de la testigo Sonia Elena Rosero de la Rosa, la Corte advierte que pese a que señaló que era compañera de trabajo de la actora en “Invipasto”; que es abogada y trabajó como asesora de dicha entidad y se enteró que una asesora del fondo de pensiones demandado los visitó en ese lugar, lo cierto es que afirmó que no estuvo presente en tal reunión, sino en la parte de afuera del espacio que se utilizó para ello, porque “ya en ese momento no era funcionaria” de la entidad, de modo que no podía precisar la información que se brindó en dicho encuentro. Por tanto, de sus manifestaciones tampoco es posible extraer que la AFP cumpliera con la obligación de asesoría. Tampoco se advierte que el hecho de que la actora obtuviera información de ambos regímenes años después de haberse trasladado de régimen acredite tal deber, precisamente porque la jurisprudencia consolidada de esta Sala ha establecido que tal circunstancia no sanea el incumplimiento de la administradora de pensiones de su deber de información, dado que “la oportunidad de información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad” (CSJ SL1688-2019, CSJ SL4705-2021 y CSJ SL2016-2022). Conforme lo anterior, es evidente que las pruebas analizadas no dan cuenta que la AFP brindara a la demandante información suficiente en los términos descritos y en el expediente no se advierten otros elementos de juicio que permitan establecer tal circunstancia. [...] (vi) Caso concreto Conforme lo expuesto, es claro que la AFP no demostró que otorgó a la demandante información clara, precisa, total, suficiente y relevante acerca de las características de los regímenes pensionales, como tampoco las consecuencias, ventajas y desventajas del traslado de régimen, a efectos que pudiera tomar una decisión debidamente informada. Por tanto, se revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se declarará la ineficacia de la afiliación de la demandante a Porvenir S.A. y se condenará a esta a trasladar a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado Tesis: «(ii) Carga de la prueba - cumplimiento del deber de información Esta Corte ha sido del criterio que es a la AFP a quien le corresponde acreditar el cumplimiento el deber de información al momento del traslado de régimen del pensional, pues exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que: (i) la aseveración de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es el obligado a brindar información; (iii) no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual (CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, entre otras). Por tanto, a la AFP demandada le correspondía acreditar que cumplió con tal obligación; no obstante, en el expediente no obra elemento de juicio alguno que dé cuenta de ello». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REQUISITOS » VALIDEZ - La afiliación o traslado de régimen pensional no es dable deducirlo en todos los casos con el simple diligenciamiento, firma y entrega del formulario de afiliación Tesis: «En efecto, si bien reposa el formulario de afiliación de la actora a Porvenir S.A. (f.° 85), lo cierto es que la jurisprudencia de esta Corte ha precisado de forma pacífica y reiterada que la suscripción de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado que el traslado se hizo de forma libre y voluntaria (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y, por tanto, el afiliado al régimen de prima media no pierde los beneficios del régimen de transición Tesis: «(iii) La ineficacia como respuesta jurídica a la trasgresión del deber de información Tal como se expuso en casación, la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia (CSJ SL1618-2022, CSJ SL2929-2022, CSJ SL2484-2022, entre otras). Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando [...] Nótese que, de acuerdo con esa disposición, cualquier transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de vulnerar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro. Además, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política. En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores. De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia es la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad la devolución con cargo a sus propios recursos de los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración Tesis: «(iv) Implicaciones prácticas de la declaratoria de ineficacia del traslado En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala ha considerado que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda, esto es, que las cosas retornen a su estado anterior (CSJ SL3155-2022, CSJ SL3188-2022, entre otras). De ahí que, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). Ello significa que en este caso el regreso al statu quo implica que la actora debe ser redirigida al único ente que hoy administra las afiliaciones del régimen de prima media con prestación definida, esto es, el ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, tal como se advirtió en casación. En consecuencia, como la ineficacia implica que para todos los efectos legales el demandante siempre estuvo afiliado al RPM, además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y bonos pensionales, si hay lugar a ellos, Porvenir S.A. deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al RPM administrado por Colpensiones (CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022). Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3803-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «(v) Excepción de prescripción En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, esta Sala ha manifestado reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible porque se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019). Las demás excepciones se entienden decididas con lo expuesto en esta sentencia».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL3179-2023 Radicación n.° 81843 Acta 45 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación que AMANDA DEL SOCORRO VALLEJO OCAÑA interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto profirió el 31 de mayo de 2018, en el proceso ordinario que la recurrente promueve contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES– COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., trámite en el que intervino la PROCURADURÍA 30 JUDICIAL II PARA ASUNTOS DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE PASTO.

AUTO Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada Clara Inés López Dávila; por tanto, se le declara separada del conocimiento del presente asunto. Radicación n.° 81843 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES La actora solicitó que se declare la «nulidad o ineficacia» de su vinculación al régimen de ahorro individual administrado por la Administradora de Fondo de Pensiones - AFP- Porvenir S.A. En consecuencia, requirió que se condene a este fondo de pensiones a trasladar a Colpensiones, y a esta a recibir, todos los valores contenidos en su cuenta de ahorro individual, tales como aportes, bonos pensionales, frutos, intereses, indexación y «demás acreencias que se hayan causado por el uso del dinero», sin descontar los gastos de administración y de aportes para garantía de la pensión mínima.

Igualmente, solicitó que se declare que es beneficiaria del régimen de transición y que se condene a las demandadas al pago de las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, refirió que pertenecía al régimen de prima media con prestación definida –RPM- y que en «febrero de 1995» se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad -RAIS- administrado por Porvenir S.A. Agregó que la asesora de este fondo no le brindó información suficiente, detallada y cierta acerca de las ventajas, desventajas y consecuencias de cada régimen pensional, como tampoco realizó una proyección de su mesada en cada uno de estos para establecer el más beneficioso para sus intereses.

También expuso que solicitó a las demandadas el traslado de régimen pensional; no obstante, negaron su aspiración (f.º 1 a 8). Radicación n.° 81843 SCLAJPT-10 V.00 3 Al contestar la demanda, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aclaró que el traslado ocurrió el 21 de septiembre de 1994 y, respecto a los demás, manifestó que no eran ciertos o que no le constaban.

Explicó que brindó a la demandante información suficiente acerca de ambos regímenes pensionales, cuyas características, además, están detalladas en la ley; que está válidamente afiliada al RAIS y permaneció en este por más de 21 años sin plantear ninguna inconformidad; que no retornó al RPM en las oportunidades establecidas por la ley, lo cual tampoco era posible en este momento porque no se dan los presupuestos establecidos en la sentencia CC SU- 062-2010, y que las normas que regían a la fecha del traslado respecto al deber de información eran diferentes a la actuales.

En su defensa, formuló las excepciones de prescripción, buena fe, falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación, «ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada», enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.° 61 a 83). Por su parte, la Procuraduría 30 Judicial II Para Asuntos del Trabajo y Seguridad Social de Pasto manifestó que los hechos no le constaban, razón por la cual se atiene a lo probado en el proceso.

Propuso la excepción que denominó condena en costas, en el sentido que, de ser procedentes, se Radicación n.° 81843 SCLAJPT-10 V.00 4 impongan con cargo a los recursos propios de las demandadas (f.° 169). Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la presentación de la reclamación administrativa y su respuesta negativa y, respecto a los demás, señaló que no le constaban.

Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, ausencia de vicios en los actos administrativos demandados, imposibilidad de condena en costas, buena fe, falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica (f.º 177 a 181). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por medio de fallo de 13 de diciembre de 2017, el Juez Primero Laboral del Circuito de Pasto absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la accionante (f.° 281 y 282).

Para adoptar tal decisión, señaló que aunque Porvenir S.A. no demostró que brindó información suficiente a la demandante al momento de afiliarse al régimen de ahorro individual, ello era intrascendente, porque la demandante no probó que estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida con anterioridad al 21 de septiembre de 1994, de modo que, materialmente, no es posible el «resurgimiento de un estado jurídico que jamás existió».

Radicación n.° 81843 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la actora, a través de sentencia de 31 de mayo de 2018 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto confirmó la decisión de primera instancia e impuso costas de la alzada a la demandante (f.° 376, CD 5). El ad quem precisó que en el proceso no se discutió que el 21 de septiembre de 1994 la actora radicó solicitud de afiliación a Porvenir S.A., y estuvo afiliada a Horizonte y Porvenir S.A., siendo el 1.° de enero de 2014 su afiliación a esta entidad.

Así, precisó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si procedía la declaratoria de «nulidad» de la afiliación que la demandante realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, en caso afirmativo, si era viable ordenar a Colpensiones a recibir los dineros de la cuenta de ahorro individual de la actora. En esa dirección, advirtió que los documentos obrantes a folios 29 y 32 dan cuenta que la demandante prestó sus servicios: (i) en el Concejo Municipal de Pasto desde el 15 de enero de 1979 hasta el 26 de julio de 1979;

(ii) en la Tesorería Municipal de Pasto desde el 5 de abril de 1984 hasta el 10 de enero 1995; (iii) en la Contraloría Municipal de Pasto del 9 de febrero 1987 al 12 de mayo 1988 y del 20 de enero 1989 al 30 de julio de 1990; en (iv) «Invipasto» del 17 de febrero al 17 de abril de 1992, del 1.° de mayo de 1992 al 9 de mayo de 1994 y del 1.° de junio de 1994 al 28 de febrero 1995, Radicación n.° 81843 SCLAJPT-10 V.00 6 periodos en los que estuvo afiliada a la Caja de Previsión Municipal de Pasto, y (v) que entre el 11 de abril de 1991 y el 2 de febrero de 1992 la actora trabajó para la gobernación de Nariño, periodo a cargo de esa autoridad departamental.

En ese contexto, el Tribunal señaló que la actora «tuvo la posibilidad de optar en el año 1994 bien por el régimen de ahorro individual con solidaridad o por el de prima media con prestación definida; sin embargo, se afilió (sic) Porvenir como afiliación inicial del sistema general de pensiones, ya que fue a partir de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 que surgió la obligación de los trabajadores particulares y servidores públicos de afiliarse al sistema regido por la mencionada ley, por así contemplarlo el numeral primero del artículo 15 de la ley».

Además, señaló que como la demandante no estuvo afiliada ni realizó cotizaciones a Colpensiones, era improcedente declarar la «nulidad» pretendida y ordenarle que reciba las sumas que conforman su cuenta ahorro individual, pues ello implicaría que «Colpensiones reciba la demandante únicamente para efectos de la pensión, cuando con antelación a la afiliación no realizó cotización alguna al entonces sustituto de seguro social».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. Radicación n.° 81843 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada para que, en instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones invocadas.

Con tal propósito, por la causal primera de casación formula tres cargos, que fueron objeto de réplica simultánea. La Corte estudiará conjuntamente los reparos primero y segundo, con consideración de la réplica, en tanto denuncian normas semejantes, tienen argumentos complementarios, buscan idéntico fin y tienen vocación de quebrar la sentencia impugnada.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la infracción directa de los artículos 20, 26 y 48 de la Constitución Nacional; 13, 268 y 287 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 4.° del Decreto 692 de 1994; 1.° a 4.°, 10 y 15 del Decreto 720 de 1994; 6.° del Decreto 813 de 1994; 11 literal b) de la Ley 1328 de 2009, y 1604 del Código Civil.

En la sustentación, refiere que el ad quem se equivocó al inaplicar los preceptos relacionados en la acusación, los cuales transcribe, toda vez que estos regulan el deber de información que les asiste a las AFP, así como la idoneidad Radicación n.° 81843 SCLAJPT-10 V.00 8 que deben tener los asesores de dichas administradoras y las condiciones y términos para el desarrollo de la actividad que aquellas ejercen.

Agregó que ello incluye brindar suficiente información al afiliado a efectos de que este elija de manera libre y voluntaria el régimen pensional más favorable a sus intereses, pues el incumplimiento de tal obligación conlleva la ineficacia de la afiliación y la imposición de multas. Refiere que correspondía al fondo de pensiones probar que actuó con diligencia y cuidado al brindarle la asesoría; sin embargo, la AFP desconoció tal deber y, por esa razón, el traslado debió declararse ineficaz o, en su defecto, «reconocerse que está viciado de nulidad».

Por otra parte, aduce que de acuerdo con los artículos 4.° del Decreto 692 de 1994 y 6.° del Decreto 813 de 1994, las cajas previsionales pertenecen al régimen de prima media con prestación definida, y que Colpensiones es el encargado de asumir los riesgos de vejez y muerte de sus afiliados, aspectos que el Tribunal ignoró y, por tanto, no advirtió que ella estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea de los artículos 15 numeral 1.° y 271 de la Ley 100 de 1993. Aduce que el ad quem erró al interpretar las normas enunciadas, pues siempre estuvo vinculada al sector público Radicación n.° 81843 SCLAJPT-10 V.00 9 y, con ocasión a esas relaciones laborales, las entidades realizaron los aportes a las cajas de previsión social municipal y departamental, hasta que se implementó el sistema general de pensiones, que contempló la afiliación obligatoria.

Señala que como tenía la opción de afiliarse al RPM o al RAIS, era relevante que el asesor de Porvenir S.A. le brindara información suficiente de los regímenes -lo que no ocurrió-, pues ello incidía directamente en su decisión, tal como establecieron los jueces de instancia, quienes reconocieron que Porvenir S.A. no le suministró información suficiente, mínima y necesaria que le permitiera, a través de elementos de juicio claros y objetivos, tomar la determinación que mejor se ajustara a sus intereses.

Expone que el Tribunal se equivocó al considerar que no hizo parte del régimen de prima media al estar afiliada a cajas de previsión y no vincularse al ISS, hoy Colpensiones. Agrega que el hecho de no haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales -ISS no impide la prosperidad de las pretensiones planteadas en la demanda. En apoyo, cita las sentencias CSJ SL4964-2018 y CSJ SL2817-2019.

VIII. RÉPLICA CONJUNTA PORVENIR S.A. La opositora solicita desestimar los cargos, pues aduce que brindó a la demandante información acerca de las características del RAIS y, conforme a ello, tomó la decisión de trasladarse de régimen libre y voluntariamente, tal como Radicación n.° 81843 SCLAJPT-10 V.00 10 se aprecia en el formulario de afiliación, máxime cuando, afirma, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

Manifiesta que la actora no estuvo afiliada a Colpensiones, razón por la cual no es viable declarar la ineficacia del traslado solo para que aquel fondo la pensionara. IX. RÉPLICA CONJUNTA COLPENSIONES Aduce que los cargos no deben prosperar porque las normas vigentes al momento del traslado solo exigían el documento de afiliación, de modo que no es posible que se le impongan cargas que no estaban previstas en la ley.

En cuanto al cargo segundo, señala que tiene defectos técnicos, toda vez que la recurrente no estableció la forma en que «se configuraron los errores por indebida aplicación que acusa al Tribunal, dejando de argumentar debidamente cada uno de ellos». Con todo, aduce que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no regula el asunto, pues este precepto establece un régimen sancionatorio que eventualmente puede ser impuesto a los empleadores que impidan o atenten contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección. X. CONSIDERACIONES Radicación n.° 81843 SCLAJPT-10 V.00 11 No le asiste razón a Colpensiones en el defecto técnico que le atribuye al cargo segundo, toda vez que en la proposición jurídica la recurrente no enunció la aplicación indebida de las normas, sino su equivocada interpretación y en ese sentido fue que desarrolló la carga argumentativa que, a juicio de la Corte, es suficiente para abordar su estudio en casación. Claro lo anterior, en sede casacional no se discuten los siguientes supuestos fácticos, esto es, que: (i) la demandante cotizó a las cajas de previsión social del Municipio de Pasto y del Departamento de Nariño desde el 15 de enero de 1979 hasta el 28 de febrero 1995;

(ii) el 21 de septiembre de 1994 suscribió formulario de afiliación a la AFP Porvenir S.A., y (iii) se trasladó entre otras administradoras del RAIS, para finalmente retornar a Porvenir S.A. el 1.° de enero de 2014. Ahora, es oportuno señalar que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido de forma reiterada (CSJ SL1618-2022, CSJ SL2929-2022, CSJ SL2484-2022, entre otras) que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada en el caso de traslado de régimen pensional es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado y, por esa razón, el examen de dicho acto por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades.

Por tanto, ese será el entendimiento que la Sala le dará a este asunto. Radicación n.° 81843 SCLAJPT-10 V.00 12 Ahora, es importante recordar que el ad quem consideró que como la actora cotizó a cajas de previsión y no tuvo vinculación ni cotizaciones previas al entonces ISS, hoy Colpensiones, su afiliación a Porvenir S.A. corresponde a su vinculación inicial al sistema pensional.

Así, corresponde a la Corte establecer si el Tribunal se equivocó al considerar que en este caso no es procedente declarar la ineficacia de traslado de régimen pensional. Al respecto, es oportuno mencionar que en sentencia CSJ SL4334-2021 la Corte destacó que con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el sistema pensional se caracterizaba por su carácter difuso, administrado por el ISS -Ley 90 de 1946- y las diversas cajas o entes de previsión social creadas en virtud de lo establecido en la Ley 6ª de 1945 que, en términos generales, seguían el sistema de seguro social característico de un esquema de prestación definida en proporción a la contribución del afiliado -prima media-.

En esa misma oportunidad, la Sala señaló que para reordenar tal situación, el legislador expidió la Ley 100 de 1993, a fin de unificar la administración del sistema de forma progresiva, para lo cual dispuso, entre otras cosas, que la competencia general para la administración del régimen de prima media con prestación definida recaía en el ISS y transitoriamente en las cajas, fondos o entidades de previsión territorial, a quienes autorizó continuar con la administración de dicho régimen «respecto de sus afiliados», a efectos de salvaguardar sus expectativas pensionales, Radicación n.° 81843 SCLAJPT-10 V.00 13 «mientras dichas entidades subsistan» o sus afiliados «se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley», conforme a lo establecido en el artículo 52 ibidem.

Como puede advertirse, las cajas de previsión al igual que el ISS administraban el régimen de prima media en las condiciones descritas y hacían parte del sistema de pensiones en los términos del literal b) del artículo 6.° del Decreto 692 de 1994. De ahí que no es posible considerar que la afiliación de la actora a Porvenir S.A. corresponda a una selección inicial de régimen, como equivocadamente lo entendió el Tribunal, pues, se insiste, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones aquella pertenecía al régimen de prima media con prestación definida y, por esa razón, al afiliarse a la mencionada AFP ocurrió un verdadero traslado de régimen pensional -de prima media al de ahorro individual-.

Además, el hecho de que la actora no estuviera afiliada o cotizara previamente a Colpensiones -conforme no se discute en casación- tampoco es obstáculo para declarar la ineficacia del traslado de régimen con la consecuente orden de que dicha entidad reciba el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, toda vez que en aquel ente recae la obligación de garantizar la permanencia y el derecho fundamental a la seguridad social de aquellas personas que deben retornar al régimen de prima media con prestación definida, por ser el único ente que hoy administra tales Radicación n.° 81843 SCLAJPT-10 V.00 14 afiliaciones de acuerdo con lo establecido en la Ley 1151 de 2007 y el Decreto Extraordinario 4121 de 2011 (CSJ SL4334- 2021).

En ese contexto, es evidente que el Tribunal cometió el error que le atribuye la censura, pues desconoció que las cajas de previsión del Municipio de Pasto y del Departamento de Nariño, a las cuales estuvo vinculada la actora -conforme no se discute en casación-, también administraban el régimen de prima media y hacían parte del sistema de pensiones, de modo que su afiliación a Porvenir S.A. no corresponde a una selección inicial de régimen sino a un verdadero traslado de régimen pensional.

Lo expuesto es suficiente para casar la sentencia impugnada. Por tanto, la Sala se abstiene de estudiar el cargo tercero, en tanto el mismo perseguía idéntico fin al obtenido con el análisis de los reparos ya analizados. Sin costas en casación. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte debe resolver el recurso de apelación que la demandante interpuso con fundamento en que: (i) pertenecía al régimen de prima media y realizó cotizaciones a este, lo que implica que hay lugar a declarar la «ineficacia» del traslado pretendida, y (ii) el a quo se Radicación n.° 81843 SCLAJPT-10 V.00 15 equivocó al negar sus pretensiones, pues, además de lo anterior, la demandada no probó el cumplimiento del deber de información. Pues bien, para resolver el primer cuestionamiento, basta reiterar lo expuesto en casación, esto es, que como la actora cotizó a través de cajas de previsión del Municipio de Pasto y del Departamento de Nariño -que administraban el régimen de prima media-, al afiliarse a Porvenir S.A. se configuró un verdadero traslado de régimen pensional.

En consecuencia, le corresponde a la Sala valorar si efectivamente aquel acto jurídico estuvo precedido de información suficiente por parte de dicha AFP. En tal perspectiva, la Sala analizará: (i) el deber de información al surtirse el traslado de régimen pensional; (ii) la carga de la prueba de tal cumplimiento; (iii) la ineficacia como respuesta jurídica a la transgresión de esta obligación;

(iv) las implicaciones prácticas de la ineficacia del traslado; (v) la excepción de prescripción y, por último, (vi) el caso concreto. (i) Deber de información al surtirse el traslado de régimen pensional Esta Corporación ha considerado que desde la implementación del sistema integral de seguridad social en pensiones, que incluyó la creación de las administradoras de pensiones, se estableció a cargo de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y Radicación n.° 81843 SCLAJPT-10 V.00 16 oportuna, acerca de las características de los dos regímenes pensionales a fin que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ 2611-2020).

Lo anterior, comoquiera que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», reiteró en su artículo 21 este deber, en el sentido que tal información tiene como propósito evaluar las mejores opciones del mercado y «poder tomar decisiones informadas».

La Sala también ha considerado que con el transcurrir del tiempo, el deber de información ha evolucionado a un mayor nivel de exigencia, y ha identificado tres etapas, conforme el avance normativo que regula el tema, así: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. En el caso que se analiza la actora suscribió el formulario de afiliación a Porvenir S.A. el 21 de septiembre de 1994 y en esa misma fecha se hizo efectivo el traslado (f.° 95, cuaderno primera instancia), es decir, que la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía Radicación n.° 81843 SCLAJPT-10 V.00 17 entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir «libre y voluntariamente» la opción que mejor se ajustara a sus intereses (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), conforme el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1.º del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003.

En consecuencia, el acto jurídico de traslado de régimen debió estar precedido de una ilustración, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio y, por tanto, la AFP tenían a su cargo el verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447- 2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir que el afiliado, antes de dar su consentimiento, debe haber recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (ii) Carga de la prueba - cumplimiento del deber de información Esta Corte ha sido del criterio que es a la AFP a quien le corresponde acreditar el cumplimiento el deber de información al momento del traslado de régimen del pensional, pues exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que: (i) la aseveración de no Radicación n.° 81843 SCLAJPT-10 V.00 18 haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es el obligado a brindar información; (iii) no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual (CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, entre otras). Por tanto, a la AFP demandada le correspondía acreditar que cumplió con tal obligación; no obstante, en el expediente no obra elemento de juicio alguno que dé cuenta de ello.

En efecto, si bien reposa el formulario de afiliación de la actora a Porvenir S.A. (f.° 85), lo cierto es que la jurisprudencia de esta Corte ha precisado de forma pacífica y reiterada que la suscripción de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado que el traslado se hizo de forma libre y voluntaria (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447- 2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

En cuanto al interrogatorio de parte de la actora, se advierte que afirmó que antes de la Ley 100 de 1993 estuvo Radicación n.° 81843 SCLAJPT-10 V.00 19 afiliada a un fondo de previsión como empleada del nivel territorial; que permaneció en el RAIS porque «no tenía el conocimiento que podía devolverme al sistema (…) se tenía el entendimiento de que todos los fondos eran iguales en cuanto a las ventajas que inicialmente nos ofrecieron en 1994» respecto a que podía pensionarse a cualquier edad y con la mesada pensional que quisiera, y que «años después» de la afiliación fue que obtuvo información acerca de las diferencias entre el RAIS y el RPM.

A juicio de la Corte las manifestaciones realizadas por la demandante simple y llanamente ratifican que no recibió información total y relevante por parte de la AFP al momento del traslado de régimen pensional, pues a pesar que refiere que se le informó que podía pensionarse a cualquier edad y con la mesada pensional que quisiera, ello por sí solo no es suficiente para corroborar que recibió una asesoría en los términos descritos anteriormente, esto es, clara, precisa, oportuna y sobre todo completa acerca de las características, condiciones, ventajas y desventajas de cada uno de los dos regímenes pensionales.

De hecho, nótese que la misma demandante aduce que no tenía conocimiento de que podía retornar al RPM, pese a que este tipo de información hace parte de una asesoría integral y suficiente. Ahora, en lo que concierne a la declaración de la testigo Sonia Elena Rosero de la Rosa, la Corte advierte que pese a que señaló que era compañera de trabajo de la actora en Radicación n.° 81843 SCLAJPT-10 V.00 20 «Invipasto»; que es abogada y trabajó como asesora de dicha entidad y se enteró que una asesora del fondo de pensiones demandado los visitó en ese lugar, lo cierto es que afirmó que no estuvo presente en tal reunión, sino en la parte de afuera del espacio que se utilizó para ello, porque «ya en ese momento no era funcionaria» de la entidad, de modo que no podía precisar la información que se brindó en dicho encuentro.

Por tanto, de sus manifestaciones tampoco es posible extraer que la AFP cumpliera con la obligación de asesoría. Tampoco se advierte que el hecho de que la actora obtuviera información de ambos regímenes años después de haberse trasladado de régimen acredite tal deber, precisamente porque la jurisprudencia consolidada de esta Sala ha establecido que tal circunstancia no sanea el incumplimiento de la administradora de pensiones de su deber de información, dado que «la oportunidad de información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad» (CSJ SL1688-2019, CSJ SL4705-2021 y CSJ SL2016-2022).

Conforme lo anterior, es evidente que las pruebas analizadas no dan cuenta que la AFP brindara a la demandante información suficiente en los términos descritos y en el expediente no se advierten otros elementos de juicio que permitan establecer tal circunstancia. (iii) La ineficacia como respuesta jurídica a la trasgresión del deber de información Radicación n.° 81843 SCLAJPT-10 V.00 21 Tal como se expuso en casación, la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.

Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia (CSJ SL1618-2022, CSJ SL2929-2022, CSJ SL2484-2022, entre otras). Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando […] el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto (negrilla fuera del texto).

Nótese que, de acuerdo con esa disposición, cualquier transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de vulnerar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.

Radicación n.° 81843 SCLAJPT-10 V.00 22 Además, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política. En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.

De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia es la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. (iv) Implicaciones prácticas de la declaratoria de ineficacia del traslado En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala ha considerado que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda, esto es, que las cosas retornen a su estado anterior (CSJ SL3155-2022, CSJ SL3188-2022, entre otras).

De ahí que, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro Radicación n.° 81843 SCLAJPT-10 V.00 23 modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Ello significa que en este caso el regreso al statu quo implica que la actora debe ser redirigida al único ente que hoy administra las afiliaciones del régimen de prima media con prestación definida, esto es, el ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, tal como se advirtió en casación. En consecuencia, como la ineficacia implica que para todos los efectos legales el demandante siempre estuvo afiliado al RPM, además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y bonos pensionales, si hay lugar a ellos, Porvenir S.A. deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al RPM administrado por Colpensiones (CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022).

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3803- 2021). Radicación n.° 81843 SCLAJPT-10 V.00 24 (v) Excepción de prescripción En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, esta Sala ha manifestado reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible porque se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019).

Las demás excepciones se entienden decididas con lo expuesto en esta sentencia. (vi) Caso concreto Conforme lo expuesto, es claro que la AFP no demostró que otorgó a la demandante información clara, precisa, total, suficiente y relevante acerca de las características de los regímenes pensionales, como tampoco las consecuencias, ventajas y desventajas del traslado de régimen, a efectos que pudiera tomar una decisión debidamente informada.

Por tanto, se revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se declarará la ineficacia de la afiliación de la demandante a Porvenir S.A. y se condenará a esta a trasladar a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo Radicación n.° 81843 SCLAJPT-10 V.00 25 de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Las costas de primer grado estarán a cargo de Porvenir S.A. Sin costas en segunda instancia. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto profirió el 31 de mayo de 2018, en el proceso ordinario laboral que AMANDA DEL SOCORRO VALLEJO OCAÑA promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- y la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., trámite en el que intervino la PROCURADURÍA 30 JUDICIAL II PARA ASUNTOS DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE PASTO.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: Revocar la sentencia que el Juez Primero Laboral del Circuito de Pasto profirió el 13 de diciembre de Radicación n.° 81843 SCLAJPT-10 V.00 26 2017 y, en su lugar, declarar la ineficacia de la afiliación de Amanda del Socorro Vallejo Ocaña a la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., que efectuó a partir del 21 de septiembre de 1994, por los motivos expuestos.

En consecuencia, declarar que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: Condenar a la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, todos estos debidamente indexados.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: Declarar no probadas las demás excepciones formuladas por las demandadas.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, y cúmplase y devuélvase el Tribunal de Radicación n.° 81843 SCLAJPT-10 V.00 27 origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Impedido Radicación n.° 81843 SCLAJPT-10 V.00 28 CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA (Impedida)