CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 70885 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3176-2019 Radicación n.° 70885 Acta 27 Bogotá, D. C., trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el nueve (9) de julio de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró PATRICIA JIMÉNEZ DE STAWASZ.
I.
ANTECEDENTES PATRICIA JIMÉNEZ DE STAWASZ llamó a juicio a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, con el fin de que se declarara la existencia de una relación laboral entre las partes, que inició el 19 de junio de 1972 y finalizó el 4 de septiembre de 1983, regida por la legislación laboral colombiana y que fue beneficiaria de la convención colectiva de trabajo existente en la entidad; que la demandada estaba en la obligación de cotizar durante el tiempo de servicios, equivalente a 584 semanas y que tenía el deber de pagar las prestaciones económicas que surjan del cumplimiento de los requisitos exigidos en el sistema de seguridad social en pensiones.
En consecuencia, se condenara a que le reconocieran la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez debidamente indexada, los intereses moratorios contenidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas (f.° 98 a 99, cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, en que nació el 24 de agosto de 1950; que prestó servicios a la demandada, desde el 19 de junio de 1972 hasta el 4 de septiembre de 1983, que estuvo vinculada por contrato de trabajo; que ejerció el cargo de secretaria II; que devengó como último salario US$1255; que su empleador no efectuó aportes a ninguna caja de previsión en Colombia, ni en otro país durante el tiempo en que laboró y que en la actualidad no recibe pensión de ninguna entidad pública o privada.
Indicó que, además del salario, recibía primas de servicios, la adicional de junio y diciembre, así como la de vacaciones, cesantías, intereses a las mismas, remuneraciones que eran constitutivas de salario; que en el contrato de trabajo se estableció que se regiría por la ley laboral colombiana y que, para septiembre de 1983, el precio del dólar era de $83.40 (f.° 97 a 98, ibídem ).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral, los extremos, cargo y salario devengado y la estipulación de que el contrato se regiría por la ley laboral colombiana. Aclaró, que no tenía obligación de afiliar a la actora al ISS, por cuanto el contrato se celebró, ejecutó y finalizó en la ciudad Nueva York, donde no existían cobertura de la entidad.
En su defensa, propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe (f.° 127 a 135, ibídem ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 16 de mayo de 2013 (f.° CD 167, 168 a 169, ibídem ), decidió:
1. DECLARAR LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE TRABAJO ENTRE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA Y LA DEMANDANTE PATRICIA JIMÉNEZ DE STAWASZ COMO TRABAJADORA DURANTE EL PERÍODO COMPRENDIDO ENTRE EL 19 DE JUNIO DE 1972 AL 04 DE SEPTIEMBRE DE 1983, DEVENGANDO COMO ÚLTIMO SALARIO LA SUMA DE US$1.255 2. CONDENAR A LA DEMANDADA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA A RECONOCER Y PAGAR A LA DEMANDANTE PATRICIA JIMÉNEZ DE STAWASZ LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE VEJEZ, EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 37 DE LA LEY 100 DE 1993.
3. DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR EL EXTREMO PASIVO.
4. CONDENAR EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO A FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA EN LA SUMA DE $1.000.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, desató los recursos interpuestos por las partes con la providencia del 9 de julio de 2013, en la cual confirmó la sentencia de primer grado, sin imponer costas (f.° CD 181 a 182, cuaderno principal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, concretó la apelación de la parte demandante a los intereses moratorios que no fueron reconocidos y las costas porque no se condenó al 20 % del valor de la indemnización, mientras que del recurso de la demandada dijo que se referían a que: i) no le asiste el deber de pagar la indemnización, la cual está a cargo exclusivo de las entidades previsoras; ii) la demandante fue contratada, desarrolló las labores y el contrato finalizó en Nueva York, por lo que la norma aplicable no es la laboral colombiana, conforme el artículo 2° del CST y lo manifestado en la sentencia con «radicado 10461 »; iii) que la cobertura del ISS inició el 1º de enero de 1967 y se extendió en forma gradual, pero en el exterior no hubo cobertura, por lo que debió demandarse en EEUU, según criterio vertido en las sentencias de esta Corte que solo identificó « rad. 10805 de 1998 y CSJ SL, rad. 25759 de 2005 ».
Consideró, que no existía controversia en cuanto a la vinculación, pues fue la misma fue aceptada desde la contestación de la demanda, así como los extremos como se extrae de las documentales de f.° 74, 75 y 136 a 137 del cuaderno principal y de la certificación expedida por la demandada (f.° 72 y 73, ibídem ), de la liquidación de prestaciones sociales (f.° 76, ibídem ) y de la renuncia presentada por la actora (f.°138, ibídem ).
Analizó los reparos de las partes, conforme el artículo 66A del CPTSS, así: En lo que toca a la parte demandada, resolvió lo atinente a la aplicación de la ley laboral colombiana con base en lo dispuesto en el artículo 2º de CST y las sentencias CSJ SL, 28 oct. 1999, rad, 11243 y CSJ SL, 28 jun. 2001, rad. 15468 y concluyó, que si bien en principio no podía aplicarse la ley colombiana a una relación suscrita y ejecutada en el exterior, la jurisprudencia estableció excepciones de aplicación de la ley en espacio, de tal suerte que existía la posibilidad que haya nacionales «[…] con residencia en el exterior, vinculadas por contrato de trabajo que se rijan por normas colombianas” para quienes el art. 9º del decreto reglamentario 692 del 29 de marzo de 1994 establece la afiliación al sistema general de pensiones que consagra la ley 100 de 1993”» o en el evento de que, pese a prestarse los servicios en el exterior « sea inequívoca la continuidad de la subordinación desde Colombia o que las mismas partes dispongan expresamente el sometimiento a la legislación colombiana caso en el cual el empleador contrae un deber cuya fuente es su propia voluntad », pues nada impide que se obligue a ello.
Argumentó, que del material probatorio recaudado se aclaraba que la encartada, desde la contestación del hecho 11 de la demanda aceptó que el contrato de trabajo se regía por la legislación colombiana, dado que: i) en el contrato de trabajo se estipuló la posibilidad de que la trabajadora prestara servicios en la sede principal de la federación « […] o en cualquier otro lugar del país o del exterior que se le señale, de acuerdo con las órdenes e instrucciones que […] le impartan a este »; ii) se pactaron causales de terminación de contrato de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley 2351 de 1965 y iii) a la finalización del contrato se efectuó la liquidación de prestaciones sociales y se pagó el auxilio de cesantía definitiva, intereses de cesantía y prima proporcional de servicios del segundo semestre hasta el 4 de septiembre de 1983, « lo que permite concluir a sala, sin dubitación alguna que la relación entre las partes estuvo regida por la ley colombiana aunque la demandante desarrolló el contrato fuera del territorio colombiano «.
Indicó, que desde la creación del ISS y su implementación en el territorio nacional, se subrogó en esta entidad, la obligación de cubrir el riesgo en el territorio donde iniciara a prestar sus servicios al empleador, sin entenderse que por la ausencia de cobertura del ISS en algún lugar, el empleador no tendría la obligación de efectuar los aportes conforme lo señalado en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y lo advertido por la CSJ SL, 28 may. 2009, rad. 30850, en la cual se precisó: […] conviene observar que el hecho de que el empleador no estuviese obligado a afiliar a los trabajadores que laborasen en lugares donde no existiese cobertura por parte del ISS no significa el desamparo de aquellos, esto es que no tuviesen derecho a la seguridad social, lo que en realidad traduce esa situación es la que el empleador es el responsable de la seguridad social de sus trabajares y por tanto el obligado a cubrir las prestaciones o beneficios que se mantienen a su cargo en razón de que el ISS no lo subrogó en tal cubrimiento justamente por no haber asumido los riesgos por falta de cobertura.
De lo anterior, coligió que al fijarse la aplicación de la legislación colombiana era obligación del empleador la afiliación de la demandante al ISS para la cobertura del riesgo de IVM en virtud de lo establecido en el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, más aún cuando a la fecha de suscripción 1972, ya se encontraba en vigencia la Ley 90 de 1946, debiendo el empleador reconocer y cubrir directamente las prestaciones que le hubiera reconocido el ISS en el evento de que lo hubiera afiliado.
En lo que hace al recurso de la actora, dijo que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no eran exigibles, pues estos son viables cuando se incurre en mora en el pago de mesadas pensionales, pero no frente a la condena de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Tampoco prosperó lo solicitado frente a la condena en costas, pues explicó que « la controversia del monto de las agencias en derecho se debe hacer a través de la objeción de costas conforme el art. 393 del CPC ».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado de primera instancia y, en su lugar, absuelva de todas las pretensiones de la demanda (f.° 20, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudian a continuación de forma conjunta, pues, pese a dirigirse el segundo por la vía indirecta y los restantes por la directa, denuncian similar conjunto normativo, se apoyan en argumentos que son complementarios y persiguen un mismo fin.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 3041 de 1967 ( sic ), lo que dio lugar a la aplicación indebida del artículo 37 de la Ley 100 de 993 y la infracción directa del artículo 6º de la CN (f.° 20 a 26, ibídem ).
En la sustentación del cargo, dice que el Tribunal solo se apoya en las normas cuya equivocada valoración denuncia y en parte en la sentencia CSJ SL, 28 may. 2009, rad. 30850, con base en lo cual confirma el fallo de primera instancia. Transcribe apartes del recurso de apelación extraídos de la sentencia de segundo grado y asegura que el análisis es insuficiente y erróneo, pues le confiere al artículo 72 un alcance que no tiene y tergiversa el contenido de la mencionada providencia de casación, pues dice que lo que de ellos extrae es que: […] en el punto relativo a la cobertura gradual de riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguro Social, es que donde no se dio esa cobertura, dicho riesgo quedó a cargo del empleador, pero no en los términos previstos en la normatividad del Instituto de Seguros Sociales, como erradamente lo interpretó y aplicó el Tribunal, sino con sujeción a lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.
Afirma, que tal axioma se corrobora con lo señalado en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y el inciso 2º, artículo 259 del CST, cuyo texto transcribió, para establecer que la falta de afiliación traía dos efectos: a) en donde hubo cobertura porque se llamó a inscripción, si el empleador incumplía la obligación de afiliación de sus trabajadores, la consecuencia legal, prevista por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, era que el empleador tenía que reconocer a aquellos las prestaciones en los términos que el Instituto les hubiera otorgado (art. 19 Decreto 2665 de 1988). b) si no hubo cobertura, es decir, no se violó la obligación legal de afiliación al Instituto de Seguros Sociales, el empleador seguía obligado a reconocer y pagar directamente las llamadas "prestaciones patronales especiales" previstas en el Código Sustantivo del Trabajo.
Así las cosas, como las normas contenidas en el CST no consagraron la existencia de la indemnización sustitutiva, como sí lo preveían los reglamentos del ISS y hubo cobertura de este en el sitio de prestación del servicio, tampoco tenía el empleador la obligación de afiliarla, menos de reconocer la prestación que le fue impuesta. Asegura, que aún si se estima que el reconocimiento se debe analizar a la luz en que la actora cumplió la edad mínima para obtener la pensión de vejez, esto es, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, no se dan los supuestos para acceder a ella, puesto que: […] primero, que Patricia Jiménez de Stawasz estuvo afiliado al sistema de seguridad social integral en pensiones instituido por la Ley 100 de 1993, lo que era necesario porque su contrato terminó el 4 de septiembre de 1983 y, de haber estado afiliada al ISS, esa misma data, dejó de estarlo; y el segundo supuesto, que haya declarara su imposibilidad de seguir cotizado.
Esto porque, la falta de dichos presupuestos, se colige de la misma demanda ordinaria con que se inició el proceso, ya que en parte alguna de ella, se afirma la existencia de tales circunstancias, lo que implica, en primer lugar, que tales hechos no quedaron comprendidos dentro de los hechos materia de litigio y, en segundo lugar, ninguna de las pruebas allegadas para la decisión de la controversia, los acreditan.
VII. RÉPLICA Pide que se desestime el cargo con base en lo dispuesto en los artículos 1º del Decreto 3041 de 1966 y el 72 de la Ley 90 de 1946, los cuales transcribe, para concluir: Es claro que ninguno de los 2 preceptos excluye la obligación de cotizar por un trabajador que presta sus servicios para una entidad de carácter pública o privada que haya suscrito contrato de trabajo en virtud de las leyes laborales colombianas, razón por la cual dichas normas tienen que ser aplicadas y la sala laboral del tribunal superior del distrito judicial de Bogotá las aplicó debidamente (f.° 41 a 42, ibídem ).
VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por violar la ley sustancial, por indebida aplicación « del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en concordancia con el artículo 10 del Decreto 3041 de 1967 (sic). Indebida aplicación que dio lugar a la también aplicación indebida del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, y la infracción directa del artículo 6° de la Constitución Nacional ».
Denuncia la ocurrencia de los siguientes errores de hecho: 1.- No haber dado por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo se desarrolló en la ciudad de Nueva York. 2.- Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el Instituto de los Seguros Sociales, en el lapso durante el cual se prestó el servicio en dicha ciudad, del 19 de junio de 1972 al 4 de septiembre de 1983, extendió su cobertura para los riesgos de IVM y que, por ende, llamó a inscripción trabajadores que estando en ese lugar se regían por la ley colombiana, por lo que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia incumplió su obligación legal de afiliar a la demandante Patricia Jiménez de a dicha entidad de seguridad social.
Considera, que dichos yerros fueron causados por la errónea valoración de contrato de trabajo (f.° 74, 75, 136 y 137, cuaderno principal); la certificación expedida por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA (f.° 72 y 73, ibídem ) y la liquidación final de prestaciones sociales (f.° 76 y 139, ibídem ), así como también por no haber tenido como un hecho notorio la falta de cobertura del Instituto de Seguro Sociales en la ciudad de Nueva York.
En la demostración del cargo, dice que la acusación « en lo sustancial coincide, con la anterior, con la diferencia en cuanto al concepto de vulneración de las normas sustanciales de alcance nacional base esencial del fallo y la senda por la que se formula, que es la indirecta». Asevera, que al concluir el ad quem que era obligación del empleador afiliarla al ISS durante la prestación del servicio, incurre en la indebida aplicación de la norma denunciada, como consecuencia de las falencias probatorias relacionadas, porque de haberlas apreciado, habría dado por demostrado y no lo hizo, que el contrato de trabajo de la actora, durante toda su desarrollo, se ejecutó en la ciudad de Nueva York y que es un hecho notorio que el ISS no tenía cobertura en esa ciudad.
Tales circunstancias daban lugar a concluir que no estaba obligada a afiliar a la actora a dicha entidad de seguridad social, conforme al artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y el inciso 2°, artículo 259 del CST, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que únicamente debía y debe responder por las prestaciones que consagra el CST, que no consagra la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez pretendida.
Al igual que en el cargo anterior, agrega que no se dan los supuestos para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva y que no era posible, en los términos del artículo 6° de la CN, hacerles responsables por la infracción de ley alguna, pues la situación fáctica se presentó entre el 19 de junio de 1972 y el 4 de septiembre de 1983, período en que no existía responsabilidad de afiliar (f.° 26 a 31, cuaderno de casación).
IX. RÉPLICA Se opone a la prosperidad del cargo pues los defectos fácticos enrostrados a la sentencia por el censor no se configuran, en la medida que nunca negó la ejecución del contrato de trabajo en el exterior y deduce de lo plasmado en la sentencia CSJ SL9856-2014, que el criterio empleado por el Tribunal es acertado (f.° 42 a 47, ibídem ).
X. CARGO TERCERO Acusa que, La sentencia violó la ley sustancial por aplicación indebida del 37 de la Ley 100 de 1933, en concordancia con los artículos 33 de misma Ley 100, 10 del Decreto 1887 de 1994, 72 de la Ley 90, 10, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 259 Código Sustantivo del Trabajo, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 48 y 53 de la Constitución Nacional.
Aplicación indebida que dio lugar a la infracción directa del artículo 6° de la Constitución Nacional. Puntualiza, que fue motivo de inconformidad en apelación, que a la demandada no le correspondía la obligación de pagar la indemnización sustitutiva, por no estar prevista por la ley esa obligación en cabeza del empleador, sino a cargo exclusivo de la administradora de pensiones, de ahí que se denuncie la indebida aplicación del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, pues el Tribunal encontró legal su aplicación por parte del Juez de primera instancia al confirmar su decisión, « no obstante el precitado reparo de la demandada, ninguna manifestación hizo sobre el alcance de ella; circunstancia, entonces, que no posibilita predicar como concepto de vulneración el de la interpretación errónea ».
Insiste, que es indebida la aplicación del precepto, pues el mismo se encuentra incluido entre las disposiciones de la Ley 100 de 1993 a cargo de Colpensiones antes el ISS. En tal caso, Y aunque parezca simplista el argumento, lo cierto es que no es así, porque el mismo responde es una debida aplicación de la ley, y se quiere a un añoso, pero aún vigente precepto legal, como es el artículo 27 del Código Civil al disponer: “Cuando el sentido de una ley no sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.
( )”. Tan es así, que ese mismo argumento ha sido esgrimido por esa Sala de Casación Laboral para abstenerse de imponer a los empleadores en cuya cabeza, pese a la vigencia de la Ley de Seguridad Social, está a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, condena por los intereses moratorios que consagra artículo 141 de la Ley 100 de 1993, es decir, que tales intereses los prevé la ley es para las llamadas administradoras de los regímenes del sistema general de pensiones.
Es por lo anterior que no sobra insistir, que es sabido que un juez debe acudir a la interpretación únicamente cuando hay lugar a ella, y para hacerlo, está sujeto a las reglas que consagra la Ley, es decir, no es soberano al cumplir esa función, pues la independencia de los juzgadores, tiene sus límites fijados en la propia ley, tal como lo expresa el artículo 230 de la Carta, y también en las reglas de la lógica; así la Corte Constitucional, en no pocas ocasiones, da el ejemplo contrario, pues so pretexto de la acción de tutela decide, en materia de seguridad social, controversia legales que no le corresponde y, lo hace, invocando principios de índole constitucional: igualdad, solidaridad, favorabilidad, progresividad, los que si bien es cierto, debe ser defendidos y volverlos realidad, así se hable de un nuevo derecho, su desarrollo compete es al constituyente.
Y se trae a colación lo anterior, porque si bien es cierto que el Código Sustantivo del Trabajo, ni las normas de la seguridad social integral en pensiones, es decir, la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones concordantes que la adicionan y reforman, traen unas reglas concreta de cómo se debe interpretar la Ley en materia de derecho laboral y seguridad social, salvo los enunciados generales de los artículos 10, 18, 19, 20, 21 y 55 del Código Sustantivo del Trabajo, también es verdad que, con tal fin, porque ellas no se oponen a aquellas, son aplicables los preceptos del Código Civil que de sus artículo 25 a 32 regulan la interpretación de la Ley, siendo una de ellas, se repite, artículo 27 que dispone: "Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento". Por lo tanto, si al tenor de la precitada norma legal, como también de la lógica, hay lugar a una interpretación, cuando el texto de una norma no es claro y, por ende, de su lectura no es posible inferir a quiénes va dirigido o a qué situación alude, ello aplicado a nuestra caso, salta a la vista, esa no es la situación del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, pues, por lo ya puntualizado, solo cobija a las administradoras de los regímenes del sistema general de pensiones, a las que aluden los artículos 52 y 90 de la misma Ley 100.
Indica, que incluye en la proposición jurídica el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para corroborar que no pasó por alto la situación de aquellos trabajadores que al entrar en vigencia el sistema de seguridad social no hubieran afiliado a sus trabajadores, previendo un mecanismo que no afectara derechos del trabajador, imponiendo la obligación de expedir el título o bono pensional que la misma norma consagra, siempre que se den los supuestos establecidos para ello.
Por último, reitera, en los mismos términos de los cargos primero y segundo, que no se dan los supuestos legales de aplicación del artículo 37 ibídem, para que se pague la indemnización sustitutiva (f.° 31 a 36, ibídem ). XI. RÉPLICA Argumenta, que el cargo es confuso pues denuncia la aplicación indebida, pero hace referencia a la interpretación errónea del mismo precepto, no empece el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 fue correctamente aplicado e interpretado por el Tribunal, por lo que pide la desestimación de la acusación (f.° 47 a 48, ibídem ).
XII. CONSIDERACIONES El Tribunal basó su decisión en que: i) entre las partes hubo un contrato de trabajo, desde el 19 de junio de 1972 hasta el 4 de septiembre de 1983; ii) estos, pactaron en el contrato de trabajo y la demandada aceptó en la contestación de la demanda, que el mismo se regía por la ley laboral colombiana; iii) la falta de cobertura del ISS en algún lugar no libera al empleador de efectuar aportes y iv) el empleador debe reconocer y cubrir directamente las prestaciones que hubiere reconocido el ISS en el evento de haberla afiliado.
Las inconformidades de la censura, en cada uno de los cargos se puede presentar, así: En el primero que no es correcto el análisis del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, ni la referencia a la sentencia CSJ SL, 28 may. 2009, rad. 30850; que los efectos de la falta de afiliación son diferentes, dependiendo de que el ISS hubiera llamado a inscripción o no, puesto que en caso negativo el empleador continuaba obligado a pagar las prestaciones patronales especiales previstas en el CST y que el CST no previó el pago de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
En el segundo que el contrato se desarrolló en Nueva York, donde no existía cobertura por parte del ISS y que el empleador no incumplió con el deber de afiliar a su trabajadora. En el tercero que la indemnización sustitutiva debe ser cubierta por las administradoras de pensiones, no por los empleadores, quienes nunca han tenido tal obligación y que la ley previó la obligación de expedir título o bono pensional como mecanismo para no afectar los derechos pensionales de los trabajadores no afiliados, siempre y cuando se cumpla con los supuestos.
En ese orden de ideas, a la Sala le corresponde establecer si erró el Tribunal al considerar que la omisión del empleador en la afiliación de una trabajadora en sitio donde no existía cobertura por parte del ISS daba lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o, por el contrario, si no tiene el patrono obligación alguna por el tiempo de la prestación de servicios.
Previo a entrar al estudio del tema principal, es necesaria la siguiente precisión. En el cargo segundo la censura expone que el juzgador de apelaciones se equivocó al valorar las documentales que daban cuenta de la suscripción del contrato de trabajo en Nueva York, la certificación de que en dicha ciudad extranjera se desarrolló el vínculo y que allí se liquidaron y pagaron las prestaciones sociales, con lo que no erró al estipular una obligación a cargo de la Federación, no obstante, no existía la obligación de afiliar a la actora.
Al revisar la providencia confutada, encuentra la Sala que el primer yerro fáctico enrostrado no se configura, puesto que nunca mencionó el Tribunal que el contrato de trabajo se hubiera desarrollado en parte distinta, lo que ocurrió es que en el contrato se pactó que al mismo se le aplicaría la ley laboral colombiana, lo cual no se controvierte en el recurso, lo que hizo el ad quem fue examinar el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y la sentencia CSJ SL, 28 may. 2009, rad. 30850, para concluir que, pese a la inexistencia de cobertura de riesgos pensionales por parte del ISS, el empleador no queda liberado, pues era el obligado a pagar los derechos que no subrogó el ISS.
Por consiguiente, nunca negó el ad quem que la relación se desarrollara en Nueva York, ni que ese lugar hubiera obligación de afiliar, por lo que deviene impróspera la acusación. Ahora bien, en cuanto a los restantes aspectos de la controversia planteada en el recurso extraordinario, se tiene lo siguiente: Antaño tiene dicho esta Corporación que la obligación de afiliar para el empleador no depende de la fecha de iniciación de la relación laboral, sino de la de asunción del riesgo por parte del ISS.
Así, en sentencia CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 34538, se dijo: […] importa anotar que para el empleador la obligación de asegurar a sus trabajadores, antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, nacía al momento del inicio de la relación laboral, siempre y cuando en el lugar de contratación el Seguro Social ya hubiera asumido la cobertura del riesgo y llamado a la inscripción respectiva; y, en caso de que no existiera esa cobertura, desde el momento en que esa entidad la asumiera, si el contrato estaba ya vigente.
Sobre el particular, esta Sala de la Corte expresó, en lo que es aquí pertinente, lo que a continuación se transcribe en la sentencia del 4 de junio de 2008, Radicación 28479: Se dejó expresado que la asunción de riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales fue progresiva y gradual, de conformidad con los reglamentos que expidiese dicho instituto.
Ello traduce que la subrogación del régimen patronal de prestaciones por el régimen de seguridad social no se produjo, de manera uniforme y total, en el tiempo y en el espacio, como que se fue dando, paulatinamente, por zonas geográficas y fechas determinadas. Comportaba esa asunción progresiva y gradual de riesgos una serie de pasos o etapas, a saber: la adopción por parte del Instituto Colombiano de Seguros Sociales del reglamento del respectivo riesgo; la expedición del reglamento de inscripciones, aportes y recaudo para ese riesgo; y, finalmente, la determinación, mediante resolución, de la fecha en que debían iniciarse las inscripciones para ese riesgo y la jurisdicción o zona que comprende el nuevo servicio de seguridad social.
De manera que la subrogación del régimen de prestaciones patronal y directo por el régimen de seguridad social no se dio para todo el país ni en una misma fecha. La cobertura se implantó en las zonas y en las fechas que el Instituto de Seguros Sociales, en desarrollo de la facultad que le concedió el propio legislador, determinase en sus reglamentos.
“La que se dejó expresada ha sido la orientación doctrinaria de esta Sala, vertida, entre otras, en la sentencia de 4 de marzo de 1982, de su extinta Sección Primera. Se dijo en aquélla: Al sustituirse el régimen prestacional del código por el sistema de seguridad social, se opera una auténtica regulación íntegra de la materia en los riesgos que se van asumiendo por el seguro.
Entre los efectos de esa regulación íntegra debe recordarse que las normas anteriores sobre la misma materia dejarán de regir (Ley 153/87, art. 3º). Y así lo previeron igualmente los artículos 193 y 259 del C.S.T. Sin embargo, los efectos de esa regulación íntegra de la materia no se producen de manera uniforme y total en el tiempo y en el espacio, como ocurre generalmente con la insubsistencia de disposiciones legales, ya sea por declaración expresa del legislador, ya sea por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, ya sea por ese mismo fenómeno de regulación íntegra.
Desde el punto de vista de la vigencia especial de las nuevas normas, éstas se van implantando por zonas determinadas. Una vez adoptado el reglamento respectivo de un riesgo, corresponde al Instituto expedir el reglamento de inscripciones, aportes y recaudos para ese riesgo, atendiendo los estudios actuariales, para que después con el lleno de las formalidades reglamentarias se determine mediante resolución la fecha en que deben iniciarse las inscripciones para ese riesgo y la jurisdicción o zona que comprende el nuevo servicio de seguridad social.
Entonces, la situación de cambio normativo no afecta al país entero sino exclusivamente a la zona que se determine. Y desde el punto de vista temporal de la vigencia de las nuevas normas, tampoco la regulación íntegra de la materia sobre nuevos riesgos tiene un efecto general, ni siquiera dentro de la misma zona afectada por el cambio. Ello se debe a que la modalidad misma del seguro presupone para que vaya asumiéndose la prestación sustituyente, el que se haya cumplido el aporte señalado para cada caso (Ley 90/46, art. 72).
De allí que para deducir en un proceso laboral consecuencias en relación a la sustitución prestacional que conlleva el régimen de seguridad social, no sólo hay necesidad de alegar el derecho o la excepción respectivos, sino que es menester acreditar en el proceso el hecho de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales respecto de la empresa y respecto del trabajador individualmente en el riesgo correspondiente, así como el número de cotizaciones que el trabajador hubiese alcanzado a realizar por concepto de ese riesgo y la fecha en que el riesgo empezó a regir para la zona donde se cumplió la relación laboral.
Pues en ningún caso los sentenciadores de instancia y el juez de casación pueden deducir aquellas circunstancias particulares o específicas del reglamento general de un riesgo y del reglamento de inscripciones, aportes y recaudos del mismo, así tales reglamentos se hallen aprobados por una norma de vigencia nacional que se presuma conocida por los sentenciadores, como serían los decretos aprobatorios de esos reglamentos y que se basan en el artículo 9º de la Ley 90 de 1946.
En el caso de autos no está demostrada la afiliación del trabajador para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, como no está acreditada la afiliación de la sociedad demandada a esos mismos riesgos. Tampoco se ha demostrado el número de cotizaciones del trabajador y de la empresa al instituto para el riesgo de vejez, ni la fecha en que esos mismos riesgos empezaron a regir para la zona donde se cumplió la relación laboral.
Ahora bien, como se deja explicado, la prueba de todas estas circunstancias es la determinante para saber si la regulación íntegra de la materia en los riesgos de invalidez, vejez y muerte tienen efectos en el caso particular que se estudia. (…) En defecto de esas pruebas, la situación tiene que ser analizada por el sentenciador conforme a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y de sus leyes complementarias, porque no ha sido demostrada la sustitución del seguro social”.
En armonía con lo hasta aquí expresado, importa precisar que la obligación de afiliación se radicaba en cabeza de los empleadores cuando en los lugares donde se desarrollaba la labor contratada hubiera cobertura del Instituto de Seguros Sociales. Para decirlo con otras palabras: la zona geográfica en que se ejecutaba el contrato de trabajo determinaba la obligación del empleador de afiliar a su trabajador a la entidad de seguridad social y la de ésta de cubrir las contingencias correspondientes.
En cuanto a las consecuencias de la no afiliación al sistema de pensiones, también existe reiterada jurisprudencia, en el sentido que el empleador no se libera de toda responsabilidad, incluso cuando la causa de la no afiliación es la inexistencia de cobertura del ISS y, por ende, de obligación de inscribir en el sistema pensional. Frente a ello, la sentencia CSJ SL9288-2017, recordó que: En ese mismo sentido, en sentencia SL14388-2015, así se pronunció esta Corporación: No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.
Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos.
Ejemplos claros de la referida evolución y del espíritu del legislador son el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que, para el reconocimiento de pensiones de vejez, legitimó la inclusión del «…tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión…»; y el literal d) de la misma norma, introducido por virtud del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que facultó la inclusión del «…tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador…», los dos con la condición de que «…el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.» En este punto también es dable mencionar el Decreto 1887 de 1994, que estableció la metodología para el cálculo de los referidos títulos pensionales, y el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que prescribió que «…en el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994.» Con fundamento en dichas normas y, se repite, en los principios que definen y orientan el sistema integral de seguridad social, la Corte ha precisado su jurisprudencia, para adoctrinar que las variadas problemáticas generadas a raíz de la falta de afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del respectivo derecho, deben encontrar una solución común, que no es otra que el reconocimiento del tiempo servido por el trabajador, por parte de la entidad de seguridad social respectiva, con el consecuente traslado de un cálculo actuarial a cargo de la entidad empleadora.
Las anteriores orientaciones fueron reiteradas por la Corte en sede de casación, como puede observarse, entre otras, en la sentencia SL4072-2017 (rad. 47532), en la que se dijo lo que a continuación se copia: […] desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones sufragadas.
Sin embargo, en el 2014, la corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y SL 17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.
Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala por mayoría estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, luego reiterada en otras, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, (iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.
En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.
Bajo esa orientación, la Sala reitera que, ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.
Ahora, en lo concerniente a que solo hasta el 1 de agosto de 1986 -fecha en la que el ISS asumió la cobertura de IVM-, la empresa accionada tuvo a su cargo el reconocimiento pensional, pues este la subrogó en dicha obligación dado que para esa fecha el actor había laborado menos de diez años con la sociedad demandada, es de señalar que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, la que, como se recuerda para el caso del actor, solo tuvo ocurrencia el de 1 marzo de 1994.
No obstante, lo cierto es que el tiempo de servicios no cotizados por falta de cobertura del ISS, no puede ser desconocido, al punto que el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. Ahora bien, dado que la obligación legal de los empleadores de afiliar a pensiones a sus trabajadores, precede a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues desde la Ley 90 de 1946, cuando se concibió por parte del legislador, la existencia de un ente de seguridad social y la necesidad de que todo el personal sometido a una relación subordinada, tuviera cubierto ante las contingencias de invalidez, vejez y muerte, a través de un sistema que garantizara un ingreso económico con el cual afrontar dichas eventualidades.
Como ese fin fue implementado en forma gradual en el territorio nacional, en la medida que el ISS asumiera cobertura en cada municipio y solo a partir del 1º de enero de 1967 la cobertura se garantizó revisando el ordenamiento jurídico y espíritu del sistema de seguridad social. Frente a lo anterior, en sentencia CSJ SL32719-2009, reiterada en la CSJ SL2514-2019, la Sala, en los siguientes términos: Tal como lo pregona la censura en las dos acusaciones, la subrogación del riesgo de vejez lo previó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 en concordancia con los artículos 259 del CST y 1º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, para los trabajadores que tuvieran un tiempo de servicios inferior a 10 años, contabilizados desde 1º de enero de 1967, y así la obligación de reconocerles la pensión estaba a cargo del ente de seguridad social, en reemplazo del empleador, sin desconocer, claro está, que la asunción de riesgos por el ISS, no operó de modo automático en todos los casos, sino que produjo efectos con la condición de que recibiera las cotizaciones respectivas.
En esa medida y como lo ha precisado la Corte, la obligación de afiliar al Instituto de Seguros Sociales a un trabajador dependiente, es responsabilidad del empleador, acorde con la legislación vigente sobre el particular, carga que también aplica para el momento en que entró a regir el Sistema de Seguridad Social Integral que creó la Ley 100 de 1993.
En el sub judice, cuando la demandante ingresó al servicio de la Corporación demandada, ya existía la obligación legal de afiliación de los trabajadores al régimen de seguridad social en pensiones, que para ese entonces era administrada por el Instituto de Seguros Sociales. No obstante existir dicho imperativo, en el caso analizado, el empleador dejó desprotegida a la actora por espacio de casi 18 años (16 de mayo de 1978 al 11 de marzo de 1996), porque durante los 25 años y 1 mes que estuvo prestando servicios, sólo fue afiliada a pensiones los últimos 7 años, bajo el régimen de ahorro individual administrado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. El inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, prevé la solución frente a la eventualidad referida, al establecer que “ … En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994.
Conviene advertir, que pese a que la citada normativa no se encontraba vigente cuando se produjo el incumplimiento del empleador en su afiliación, la misma es perfectamente aplicable a casos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como sucede en este caso, tal cual se desprende de su tenor literal; es decir, que el querer del legislador fue el de solucionar aquellos eventos en los cuales, antes de entrar a regir el Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994, en este caso), los empleadores no hubieran cumplido con la afiliación obligatoria al ISS., máxime que el concepto de cálculo actuarial no es nuevo en nuestro ordenamiento jurídico.
(Negritas fuera del texto original). Más adelante, en sentencia CSJ SL 42398, 20 mar. 2013, se expuso en relación con la carga económica que deben asumir los empleadores que no afiliaron o no cotizaron a cuenta y nombre de sus trabajadores con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993: Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala, en primer lugar, resolver si el ad quem aplicó indebidamente al presente asunto los artículos 1 al 9 y el 12 del D. 1887 de 1994; yerro que alega el recurrente por haberse aplicado tales normas para liquidar la condena del título pensional en un caso que no se adecuaba al supuesto de hecho previsto en el artículo 1º del citado decreto, dado que el contrato de trabajo de la demandante, para el 23 de diciembre de 1993, hacía más de 10 años que no se encontraba vigente.
Ciertamente, como lo dice el censor, el citado D. 1887 reglamentó el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 (original) de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993. […] Fue posteriormente, como también lo anota la censura, que el pre transcrito Parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 sufrió modificaciones en virtud del artículo 9º de la Ley 797 del 29 de enero de 2003; y la variación consistió, precisamente, en incluir, con la nueva redacción del literal d), la hipótesis del tiempo prestado al empleador omiso en su deber de afiliar, así:
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. (Negrillas de esta Sala) No obstante que, como lo destaca el recurrente, el citado decreto 1887, en su artículo 1º, señaló que se aplicaba a los contratos de trabajo vigentes al 23 de diciembre de 1993 o se hubieren iniciado con posterioridad a dicha fecha, en razón a que su propósito fue regular el cálculo para la hipótesis del literal c) del Parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100, por lo que, en principio, no sería aplicable al sublite, no pasa por alto la Sala que el inciso 6º artículo 17 del D 3798 del 26 de diciembre 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 (modificado también por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997), hizo, de forma expresa, la remisión al mencionado D. 1887 de 1994 para efectos de hacer también el cálculo correspondiente para el cómputo para pensión del tiempo laborado al empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones, así:
ARTÍCULO 17. El artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997, quedará así: […] En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994.
Como se puede ver, al hacer la remisión para efectos de realizar el cálculo actuarial por el tiempo laborado para un empleador omiso, el decreto en comento amplió el campo de aplicación contenido en el artículo 1º del D.1887 en cuestión, y lo hizo de forma pura y simple, pues no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o que se hubiere iniciado con posterioridad a esta fecha.
El no condicionamiento mencionado se explica en razón a que la situación a reglamentar contenida en el literal d del artículo 9 de la Ley 797 que modificó el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993 tampoco tiene ese condicionamiento, como si lo trajo, desde un principio, la hipótesis prevista en el literal c) del Parágrafo 1º del artículo 33 de la citada Ley 100.
Y no era necesario tal exigencia debido a que la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para este, la obligación de afiliar al trabajador al ISS.
Con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 lo que se quiso fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; y en este sentido se expidió su decreto reglamentario, pues como lo dice el pre transcrito inciso 6º del artículo 17 del D. 3798, y lo resaltó atrás la Sala, el D. 1887 de 1994 se aplicará para hacer el cálculo actuarial “En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo.
(Negritas fuera del texto original). Por lo tanto, los decretos señalados por la recurrente como indebidamente aplicados, pues a su parecer no regulaban el sub lite, toda vez que la relación laboral finalizó en 1984, no estaban creando la obligación de responder por el tiempo laborado y no cotizado al ISS, pues aquella existe desde el momento mismo de la expedición del Decreto 3041 de 1966 que aprobó el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte.
Además, en materia pensional, las normas que deben de ser aplicadas son aquellas que se encuentren vigentes al momento de la consolidación del derecho prestacional y no durante la vigencia de la relación laboral, como erróneamente lo pretende la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl (negrilla del texto original). En este orden de ideas, se puede concluir la obligación del empleador por el tiempo de servicios no cotizado, por falta de cobertura del ISS en que debe pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos.
Desde esa óptica, erró el Tribunal al imponer al empleador una obligación que no le fue asignada por el legislador, como tampoco por el entendimiento que la jurisprudencia ha dado, que no está obligado a cubrir la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez como le impuso el Juzgado de primer grado y confirmó el de alzada. En consecuencia, resultan prósperos los cargos primero y tercero que hicieron referencia a la obligación de pagar indemnización sustitutiva a cargo del empleador y se casará la sentencia del Tribunal.
No obstante, en sede de instancia no sería posible variar la decisión del Juzgado por lo siguiente: La demandada presentó apelación que se centró en discutir que: i) la ley aplicable a la relación laboral con la actora no es la colombiana, teniendo en cuenta que el contrato se pactó y desarrolló en el exterior; ii) el empleador no tenía obligación legal de efectuar cotizaciones por inexistencia de cobertura en el sitio de trabajo y, iii) tampoco le asiste el deber de pagar la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, pues esta se encuentra a cargo exclusivo de las entidades administradoras de pensiones y no del empleador.
A. Aplicación de la ley laboral colombiana a un contrato firmado y desarrollado fuera del país. En virtud del principio de territorialidad previsto en el artículo 2º del CST, esta Corporación ha establecido, como regla general, que la legislación que rige la vinculación laboral es la del país donde ella se desarrolló, salvo que sea inequívoca la continuidad de la subordinación desde Colombia o que las mismas partes acuerden expresamente el sometimiento a la legislación colombiana durante la prestación del servicio en suelo extranjero.
Dicha tesis que se encuentra reiterada en las sentencias CSJ SL1371-2019, donde se memoró lo expuesto en las CSJ SL1976-2018 y CSJ SL0240-2017, en las que se dijo: Para dar respuesta al tema planteado por el recurrente, debe advertirse que esta Sala de la Corte, frente a la aplicación de la ley en el espacio, ha indicado que por regla general, y de conformidad a lo señalado en el artículo 2.º del Código Sustantivo del Trabajo, la legislación colombiana no aplica a servicios prestados en el exterior, siendo su excepción la inequívoca continuidad de la subordinación desde Colombia, o que las partes hubieran convenido al respecto, posición que se reitera nuevamente en esta oportunidad, en la medida que no se observan razones atendibles que conlleven a variarla.
(Negrillas fuera de texto original). En efecto, en sentencia CSJ SL, 10 feb 2009, rad. 31301, que reiteró la sentencia CSJ SL, 28 jun 2001, rad 15468, se dijo: Como lo destaca el cargo, en la aludida sentencia explicó la Sala: “Conviene precisar que conforme a la jurisprudencia mayoritaria de la Corte sobre aplicación de la ley en el espacio, el principio general es que con arreglo al artículo segundo del Código Sustantivo del Trabajo la legislación colombiana no se aplica a servicios prestados en el exterior, salvo que sea inequívoca la continuidad de la subordinación desde Colombia o que las mismas partes dispongan expresamente el sometimiento a la legislación colombiana durante ese lapso, caso en el cual el empleador contrae un deber cuya fuente es su propia voluntad, sin que nada impida que se obligue a ello, preservándose así los principios de autonomía de la voluntad, buena fe y lealtad.
Cuestión distinta es cuando las partes – como ocurre en el caso aquí debatido – acuerdan expresamente lo contrario, esto es, que los servicios prestados por un trabajador en el exterior no se tengan en cuenta en Colombia para fines de salario o de prestaciones sociales, porque de conformidad con el precitado artículo segundo del código del trabajo esa estipulación es lícita, también desarrolla los postulados de autonomía de la voluntad, buena fe y lealtad, y por tanto no le es dable a ninguna de las partes rebelarse contra ella ni desconocerla”.
La impugnación parte de un equivocado entendimiento de la jurisprudencia respecto de las excepciones a la aplicación del principio de territorialidad establecido en el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo, particularmente de los criterios jurídicos vertidos en la sentencia arriba transcrita. Y ello es así porque es cierto que ha considerado esta Sala que la regla que se ha dado en denominar lex loci solutionis, contenida en el artículo 2º aludido y que es fiel desarrollo del principio de territorialidad de la ley, no es absoluta y admite algunas excepciones a su aplicación, que permiten que, pese a que el contrato de trabajo no se ejecute en Colombia, se aplique la legislación laboral del país. En el sub lite, el contrato de trabajo fue suscrito entre las partes el 19 de junio de 1972, en la ciudad de New York (f.° 74 a 75, cuaderno principal), para desempeñar las: […] funciones propias del cargo de secretaria bilingüe del servicio informativo-Nueva York o en labores anexas o complementarias o de superior o igual remuneración a éste, ya sea en la sede principal de LA FEDERACIÓN o en cualquier otro lugar del país o del exterior que se le señale, de acuerdo con las órdenes e instrucciones que élla, sus representantes o los Jefes inmediatos de EL TRABAJADOR le impartan a éste.
De igual forma, las cláusulas 3ª y 4ª de dicho instrumento establecen la existencia de un período de prueba de dos meses, las sanciones por terminación anticipada de contrato, de conformidad con los numerales 2º y 7º de los artículos 5º y 7º del Decreto Legislativo 2351 de 1965 y las causales de finalización del vínculo consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 6º, 7º y 8º del Decreto Legislativo 2351 de 1965, de donde surge para la Sala la certeza de que al momento de suscribir el vínculo contractual laboral fue intención de las partes gobernarse por las previsiones del derecho laboral colombiano. Posición que se refuerza de dicho en la contestación de la demanda, pues el hecho décimo primero de la demanda, que consignó « el contrato individual de trabajo suscrito entre la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y la demandante, contempló que dicho contrato se regiría por la legislación laboral Colombiana » (f.° 84, ibídem ), fue respondido con una simple manifestación de asentimiento (f.° 129, ibídem ), más aún cuando los argumentos de la defensa esgrimidos en el mismo escrito para sustentar la excepción de inexistencia de la obligación fueron relacionados con inexistencia de la obligación de cotizar, ante la falta de convocatoria para inscripción de trabajadores en el exterior por parte del ISS y la imposibilidad de reconocer tanto la pensión de jubilación del artículo 260 del CST por falta de requisitos, como la indemnización sustitutiva del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, por encontrarse a cargo de los fondos de pensiones, de donde se extrae que, en los albores del proceso, la recurrente no desconoció este importante punto de la litis, tampoco en la fijación del litigio efectuada en la audiencia del artículo 77 del CPTSS, fue tenida en cuenta por la Juez a quo, sin que hubiera oposición o solicitud de complementación por la parte accionada.
Por tanto, la manifestación realizada únicamente al momento de la apelación resulta extemporánea, lo que no obsta para respaldar la decisión de la primera instancia, pues al revisar los presupuestos para dictar el fallo, entre ellos el de competencia, asentó que la ley laboral colombiana fue acordada por las partes para regir el contrato laboral y por ello podía proceder a resolver el litigio.
B. Obligación de afiliar La Sala se remite a lo expuesto al estudiar los argumentos del recurso de casación en torno a este punto. C. El reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva a cargo del empleador En precedencia se estableció la obligación de los empleadores ante la falta de afiliación es el pago del cálculo actuarial, por tenerlo así fijado el artículo 17 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997: […] En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994.
Esta posición, ha sido reiterada en numerosas sentencias de esta Corporación, entre ellas las sentencias CSJ SL9856-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL16086-2015, CSJ SL1515-2018 y CSJ SL939-2019, en ellas se señaló la posibilidad de satisfacer las deudas que el empleador tenga para con el trabajador respecto de las cotizaciones no efectuadas mediante reserva actuarial o título pensional, para períodos laborales que finalizaron con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Y es que resultaría en un contrasentido que esta Corporación pregonara la responsabilidad del empleador por los períodos no pagados y absolviera a la apelante de cualquier pago, so pretexto de la imposibilidad de ordenar su cancelación: el de la indemnización sustitutiva por estar a cargo de la entidad previsora de pensiones y el del cálculo actuarial, –que es su obligación jurisprudencialmente fijada-, por inexistencia de afiliación, como lo solicita el recurrente, pues de ningún modo se le ha eximido del pago de este aporte.
De tal suerte que, se reitera, los cargos tendrían vocación de éxito; no obstante, la Sala advierte una circunstancia que lo impide, pues la demandada es la única recurrente, y bajo el principio de la no reformatio in pejus, no puede casarse la sentencia recurrida, pues la condena del cálculo actuarial le sería más gravosa que la condena impuesta por indemnización sustitutiva.
En efecto, una vez efectuados los cálculos de ambas condenas, tendríamos que: Para la indemnización sustitutiva, teniendo en cuenta que ya esta Corporación ha señalado que la presentación de la demanda puede tenerse como la solicitud de reconocimiento de la misma, pues su petición implica la imposibilidad de seguir cotizando una vez se ha alcanzado la edad mínima pensional (CSJ SL1419-2018), el salario devengado en dólares puede ser expresado en pesos colombianos de acuerdo con la serie empalmada de la tasa de cambio del peso colombiano frente al dólar norteamericano publicada por el Banco de la República, arroja la siguiente suma: CÁLCULOS: FÒRMULA: IS = Ssb X Tc X Nsc Ssb = SALARIO SEMANAL DE BASE=408.773.072,88 X7 3.492 Ssb = SALARIO SEMANAL DE BASE= 819.419$ Tc = TASA DE COTIZACION= 4,50% Nsc = Nro SEMANAS COTIZADOS= 498,86 VALOR DE LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA ( I S ): I S AL23/08/2005(55 años)=18.394.788,28$ I S AL31/07/2019=33.819.601,81$ En ese orden, en tanto que para el cálculo actuarial, teniendo como base, además de los datos usados para las anteriores operaciones, la fecha de nacimiento de la actora, el número de semanas pendientes de cotización, la fecha de corte, el salario base de referencia y la fecha de pago del mencionado valor, conforme el cuadro que sigue, tendríamos una condena superior: Esta Corporación, reiteradamente ha sostenido que en sede de casación no se puede hacer más gravosa la situación del recurrente único, ni aún en temas pensionales, al efecto pueden consultarse las sentencias CSJ SL3617-2018, CSJ SL4514-2018, CSJ SL646-2019, CSJ SL1991-2019 y CSJ SL2552-2019.
En consecuencia, al ser fundados, aunque no prósperos los cargos, no se impondrán costas en el recurso extraordinario. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el nueve (9) de julio de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ PATRICIA JIMÉNEZ DE STAWASZ contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS.
Costas en el recurso extraordinario, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 PAGE 35 SCLAJPT-10 V.00