CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54642 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3176-2018 Radicación n.° 54642 Acta 25 Bogotá, D. C., primero (1°) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARGOTH ROSALBA OLIVEROS LASCARRO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 27 de mayo de 2011, en el proceso ordinario laboral que la recurrente instauró contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

I.

ANTECEDENTES La actora convocó a juicio a Caprecom, con el fin de que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a su favor, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicio. Así mismo, solicitó el pago de los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que laboró como funcionaria de la demandada desde el 16 de enero de 1978 hasta el 8 de junio de 2003, y que en vigencia de la relación laboral, acreditó los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, al tenor del Decreto 2661 de 1960.

Relató que, mediante la Resolución 1538 del 8 de julio de 2005, Caprecom le reconoció la citada prestación pensional, con un ingreso base de liquidación de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pasando por alto que al tenor del mencionado decreto, esa pensión de jubilación debió otorgarse con el promedio de lo percibido en el último año de labores.

Finalmente, señaló que el 13 de abril de 2007 le solicitó a la demandada la reliquidación de su pensión de jubilación, ya que asegura que su IBL debió conformarse en los términos consagrados en la norma que le otorgó el derecho pensional inicialmente, esto es, el Decreto 2661 de 1960, y no a la luz del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Indicó que esa petición fue despachada desfavorablemente. Al dar respuesta a la demanda, la convocada a juicio se opuso a todas las pretensiones elevadas por la actora. Frente a los hechos, aceptó los referentes a la vinculación laboral de la trabajadora a la entidad, los extremos temporales de la relación y la debida acreditación de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación. En su defensa, sostuvo que a la demandante no le asistía el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, con fundamento en el Decreto 2661 de 1960, toda vez que la prestación pensional que aquí se le otorgó, lo fue al amparo del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 y, en tal escenario, solamente se conservaría del régimen anterior de la afiliada lo referente a la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo, estipulados para acceder al derecho.

Sin embargo, manifestó que no ocurría lo mismo con el ingreso base para liquidar la pensión, pues quedó expresamente determinado que este aspecto debía ajustarse a lo reglado por el inciso 3° del artículo 36 de la aludida Ley 100 de 1993. Propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago e improcedencia de la indexación, buena fe, carencia total de causa petendi en la actora y «declaratoria oficiosa de otras excepciones».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de primera instancia, profirió fallo el 21 de mayo de 2010, en el que resolvió: 1°) Declarar no procedentes las EXCEPCIONES presentadas con la contestación de la demanda, por lo dicho anteriormente. 2°) En consecuencia de lo anterior, impóngase a la entidad denominada CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”, a reconocer y pagar a la señora MARGOTH ROSALVA OLIVEROS LASCARRO, la suma de los derechos que a continuación se relacionan: 1) la suma de $1.003.137.62 ml, por concepto de diferencia de la pensión de jubilación a partir del 09 de julio del año 2003, más los reajustes de ley, y las mesadas adicionales respectivamente. 2) Indexase en los términos del IPC certificado por el DANE, durante el periodo causado entre la fecha de esta diferencia pensional y hasta cuando se cumpla su pago. 3) Se absuelve a la demandada en aquellas otras pretensiones señaladas con la demanda y estudiadas en esta sentencia, por lo expuesto en su parte motiva. 4) Costas a la parte vencida.

Contra la anterior decisión, la demandada presentó recurso de apelación, el cual fue debidamente concedido. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia proferida el 27 de mayo de 2011, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Condenó en costas de primera instancia a la entidad accionada y se abstuvo de imponerlas en la alzada. En primer lugar, estableció que el problema jurídico a resolver se circunscribía a determinar si a la demandante le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, en lo referente a la conformación del ingreso base para liquidar la pensión de jubilación, pues mientras el actor sostenía que debía tomarse el periodo del último año de servicios, la demandada señalaba que debía ser definido por lo previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, esa colegiatura aseguró que no era procedente ordenar la reliquidación de la prestación pensional con un IBL correspondiente al último año de servicios, de conformidad con el Decreto 2661 de 1960, ya que debía tenerse en cuenta que la pensión que disfrutaba la señora Oliveros Lascarro, había sido concedida al amparo del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en tales condiciones, únicamente era posible aplicar del régimen anterior los criterios referentes a la edad, el tiempo de servicio o número de semanas y el monto de la prestación, toda vez que el IBL deberá conformarse en los términos consagrados en el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993.

Recordó que, en repetidas ocasiones, la Sala de Casación Laboral de la Corte ha sostenido que, para aquellos beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la mencionada Ley 100 de 1993, el IBL de su prestación pensional no puede estar sujeto a su anterior normativa, sino que debe establecerse según la nueva ley de seguridad social.

Señaló que así lo dejó sentado la Sala de Casación Laboral en la sentencia CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 31.709, cuando manifestó: En todo caso, el Tribunal Superior no incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, pues ninguna duda existe en cuanto a que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece una ultractividad restringida de algunas normas pensionales derogadas por el nuevo sistema de seguridad social.

Ello quiere decir, entonces, que el derecho de quien cumple con una de las condiciones señaladas en la mencionada norma, para continuar en el régimen de pensiones del sistema en cuyo espectro de aplicación se encontraba el 1º de abril de 1994, está sometido a las precisas establecidas en la misma. Más concretamente cabe afirmar que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, será el determinado en el estatuto legal cuya aplicación ultractiva se reclama.

Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años, 20 años de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular éste no es el señalado en ese régimen pensional, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispone perentoriamente el modo de establecer el IBL de las personas cobijadas por el régimen de transición. Dado el alcance que el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 muestra, no cabe al juez darle uno distinto, de manera que la fórmula con la cual se fija el ingreso base de liquidación de la pensión es la establecida en la señalada Ley.

Aseguró que ese criterio tambien ha sido reiterado en múltiples decisiones de la Sala de Casación Laboral, entre las que destacó las sentencias CSJ SL, 21 oct. 2008, rad. 34.507; CSJ SL, 9. may. 2006; y CSJ SL, 13 sep. 2000, rad. 13.153. Así las cosas, concluyó que la señora Margoth Rosalba Oliveros Lascarro estaba cobijada por el régimen de transición y, por ello, la norma aplicable para definir el IBL de su pensión de jubilación era el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, no había lugar a otorgar ese derecho pensional con el último año como lo deprecaba la actora.

Bajo esas consideraciones, revocó la decisión condenatoria y absolvió a Caprecom de todas las pretensiones incoadas en su contra. RECURSO DE CASACIÓN. Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, actuando en sede de instancia, confirme en su integridad la decisión condenatoria del juez de primer grado y condene en costas a la accionada.

Con tal propósito, formula un cargo, que no fue replicado y que la Sala estudiará a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la causal primera de casación laboral de ser violatoria por la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 42 de la Ley 794 de 2003, que conduce a la infracción directa de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 48, 53 y 86 de la CN; y 48 del Decreto 2661 de 1960.

En una sucinta argumentación, la recurrente expone que el Tribunal incurrió en un desacierto jurídico, cuando afirmó que era improcedente reliquidar la reconocida pensión de jubilación con el IBL consagrado en el Decreto 2661 de 1960, esto es, con el promedio de lo percibido en el último año de servicios, toda vez que fue a la luz de esa normativa, que Caprecom le otorgó la prestación pensional a Margoth Rosalva Oliveros Lascarro.

Expone que en el presente asunto, se impone la aplicación de lo consagrado en el artículo 9° del Decreto 2661 de 1960, el cual establece que la pensión de jubilación, como la que aquí disfruta la señora Oliveros Lascarro, debe reconocerse con «el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicios», máxime, que así tambien lo consagra la Ley 33 de 1985.

Indica que no es admisible que a una pensión «convencional» se le aplique un régimen especial anterior únicamente con los factores de edad, tiempo de servicios y monto allí establecidos, y se desconozca lo referente al promedio allí consagrado para conformar el ingreso base para liquidar esa prestación pensional. Así las cosas, solicita que se case la sentencia dictada por el Tribunal y, en sede de instancia, la Corte confirme la decisión condenatoria del a quo, pues asegura que le asiste el derecho a disfrutar de su prestación pensional, con el IBL correspondiente al último año de labores.

CONSIDERACIONES La Sala advierte que si bien, la presente demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, al analizarla en su contexto, es posible deducir, que la controversia que plantea la casacionista por la senda directa y bajo las modalidades de la aplicación indebida e infracción directa, respecto de diferentes normas, consiste en establecer si el Tribunal se equivocó al haber negado la reliquidación de la pensión de jubilación solicitada por la actora, al definir que no era posible aplicar un IBL con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, a la luz del Decreto 2661 de 1960, puesto que al ser la demandante beneficiaria del régimen de transición, el ingreso base para liquidar su pensión debía sujetarse a las reglas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Teniendo en cuenta que la censura orienta su ataque a través de la vía directa, no son objeto de cuestionamiento las inferencias fácticas con las que el Tribunal soportó su decisión, entre las que es pertinente destacar las siguientes: (i) que Margoth Rosalba Oliveros Lascarro laboró para Caprecom desde el 16 de enero de 1978 hasta el 8 de junio de 2003;

(ii) que, en vigencia de esa relación laboral, la actora acreditó los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, en los términos del Decreto 2661 de 1960, (iii) que Caprecom a través de la Resolución 1538 del 8 de julio de 2005 (f.° 18 a 21), le reconoció la citada prestación pensional con un ingreso base de liquidación conforme el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 9 de julio de 2003; y (iv) que al 1° de abril de 1994, le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho.

Puestas así las cosas, debe recordarse que esta Corporación, desde tiempo atrás, ha adoctrinado en forma pacífica y uniforme, que para aquellas personas que se les reconozca su derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, en virtud del régimen de transición, el ingreso base para liquidar la prestación no es el del régimen anterior al que se encontraba afiliado, sino el previsto en la citada Ley 100, que para el presente caso, corresponde al inciso tercero del artículo 36.

Así se ha explicado en multiples pronunciamientos, dentro de los cuales cabe destacar la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, reiterada en CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238; CSJ SL 17 abr. 2012, rad. 53037, CSJ SL 570 -2013, CSJ SL4649-2014; CSJ SL17476-2014 y CSJ SL16415-2014, y recientemente, las CSJ SL4086-2017 y CSJ SL609-2018, en la cual se señaló: [ … ] En efecto, el ingreso base de liquidación pensional se rige, en principio, por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la citada ley, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho que «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior».

En tanto que, para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el ingreso base de liquidación se determina en la forma contemplada en el artículo 21 ejusdem, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia».

Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. (Subraya la Sala).

Recientemente, en un caso seguido contra la misma entidad aquí demandada, y donde tambien se pretendía la reliquidación de una pensión de jubilación conforme al Decreto Ley 2661 de 1960, la Sala reiteró el anterior razonamiento en la sentencia SL 4086-2017, rad. 49010, al puntualizar: […] En efecto, el ingreso base de liquidación pensional se rige, en principio, por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la citada ley, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho que «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior».

En tanto que, para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el ingreso base de liquidación se determina en la forma contemplada en el artículo 21 ejusdem, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia».

Así se ha explicado en sendos pronunciamientos, dentro de los cuales cabe destacar la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, reiterada en CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238; CSJ SL 17 abr. 2012, rad. 53037, CSJ SL 570 -2013, CSJ SL4649-2014; CSJ SL17476-2014 y CSJ SL16415-2014, en la cual se señaló: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Cabe anotar que en estos eventos no es dable invocar derechos adquiridos respecto a la forma de liquidar la pensión u obtener el IBL, puesto que quien accede a una pensión en virtud del régimen de transición, no tiene consolidado su derecho; tan solo tiene la expectativa de pensionarse con las previsiones del régimen anterior, de suerte que nada impide que el legislador en el marco de su libertad de configuración establezca ciertas especificidades o particularidades a la hora de protegerlas».

Así las cosas, queda claro que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico denunciado por el censor, toda vez que acertó al concluir que, en el presente asunto, al ser la señora Margoth Rosalba Oliveros Lascarro beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación no corresponde al promedio de lo devengado en el último año de servicios, sino que el IBL debe conformarse al tenor del artículo 36 de la mencionada Ley 100 y, en ningun caso, hay lugar a invocar en este puntual aspecto, lo estipulado en el Decreto 2661 de 1960.

En consecuencia, el cargo no prospera. De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 27 de mayo de 2011, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARGOTH ROSALBA OLIVEROS LASCARRO contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES Caprecom hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Sin costas en el recurso de casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00