CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 70413 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3175-2019 Radicación n.° 70413 Acta 27 Bogotá, D. C., trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dos (2) de julio de dos mil catorce (2014), en el proceso que adelantó SALVADOR VELÁSQUEZ en su contra y al que se ordenó vincular en calidad de litisconsortes necesarios al FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y LA NACIÓN MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO.
I.
ANTECEDENTES SALVADOR VELÁSQUEZ llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, con el propósito de que se ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, junto con el retroactivo que se haya causado desde el momento en que reunió los requisitos de edad y cotizaciones requeridas, hasta cuando se hiciera efectivo el pago de la prestación. Igualmente, los intereses moratorios, por el mismo periodo antes señalado y las costas procesales.
Fundamentó sus peticiones, en los siguientes hechos: i) que a la fecha de presentación de la demanda tenía 76 años de edad y fue afiliado al ISS; ii ) que fue pensionado convencionalmente por la sociedad ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA., a partir del 1º de enero de 1983, a la edad de 47 años; iii) que presentó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez ante el ISS, pero se negó mediante Resolución n.º 013754 del 26 de julio de 2000, con el argumento de que no reunía los requisitos necesarios para acceder a ella; iv ) que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque al momento en que esta ley entró en vigencia, contaba más de 40 años de edad y que, para esa misma fecha, no se requería estar cotizando, sino tan solo reunir los requisitos anteriormente citados, de acuerdo con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año (f.° 2 a 5, cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES se opuso a las pretensiones. Respecto de los hechos, admitió como ciertos los atinentes a la afiliación del demandante, su solicitud pensional, edad y que recibió pensión de parte de la sociedad ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA. Negó los demás y aclaró que para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no estaba afiliado al ISS, para ser beneficiario del régimen de transición. Propuso las excepciones de mérito que denominó carencia de causa para demandar; inexistencia del derecho y la reclamación demandada; cobro de lo no debido; buena fe del ISS; prescripción; imposibilidad jurídica del Instituto de Seguros Sociales para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal; compensación; inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios; imposibilidad de indexación y la genérica (f.° 26 a 30, ibídem ).
De conformidad con lo alegado en la anterior contestación de la demanda, referente a que el demandante contaba con una pensión ya reconocida por la sociedad ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA., el Juzgado ordenó su vinculación como litisconsorte necesario, lo cual hizo por auto de fecha 25 de junio de 2013 (f.° 34 y 35 ibídem ). Sin embargo, en proveído del 3 de julio siguiente (f.° 36 ibídem ), precisó: «[…] ACLARAR el proveído anterior en el sentido de que lo dispuesto frente a la empresa ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA., se debe entender como ordenado y con efectos para el FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA».
En ese orden, el mencionado fondo, una vez notificado de la demanda, se opuso a sus peticiones y de los hechos solo admitió que el actor fue afiliado al ISS y que lo pensionó convencionalmente. De los demás, dijo que no le constaban o no lo eran. En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de prescripción y la genérica (f.° 39 a 42 ibídem ).
Luego, por auto del 17 de septiembre de 2013 (f.° 142, ibídem ), ordenó integrar en la misma condición de litisconsortes necesarios al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y al MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, quienes se opusieron a la demanda Frente a los hechos, el primero señaló que no le constaban y que algunos eran interpretaciones normativas.
En su defensa planteó las excepciones de fondo denominadas inexistencia de relación laboral, inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda por las pretensiones de la demanda y la genérica (f.° 145 a 148, ibídem ). Por su parte, el segundo aceptó los supuestos fácticos e invocó las excepciones de «legitimidad processum por pasiva», inexistencia de la obligación cobro de lo no debido, prescripción y «pago de intereses según el artículo 141 de la ley 100 de 1993» (f.° 152 a 165, ibídem ).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 3 de abril de 2014 (f.° 210 CD y 212, ibídem ), decidió:
PRIMERO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES […], a reconocer y pagar la pensión de vejez al señor SALVADOR VELÁSQUEZ, a partir del 1 de septiembre de 2010 en cuantía inicial de $970.107.81 pesos. Y como consecuencia, se ordena cancelar la suma de $51.539.083.48 por concepto de retroactivo pensional causado durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2010 y el 31 de marzo de 2014, conforme a la parte resolutiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: Se declara probada la excepción propuesta por los Litisconsortes necesarios Ministerio de Hacienda y Crédito Público; Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, denominada INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN.
TERCERO: CONDENAR EN COSTAS a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES […]. (negrillas en el texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia del 2 de julio de 2014, confirmó el fallo impugnado y se abstuvo de condenar en costas en esta instancia (f.° 217 CD y 218, ibídem ).
Como fundamento de su decisión, consideró: De conformidad con el principio de consonancia previsto en el artículo 66 A del Código procesal del Trabajo, la Sala analizará las condenas, a la luz de los argumentos expuestos como sustento del recurso de apelación. Argumenta la demandada, en primer término, que el demandante no es beneficiario del régimen de transición, por cuanto no estaba afiliado al ISS para el 31 de marzo del 94.
Al respecto, de conformidad con el reporte de semanas cotizadas en pensiones de folios 190 a 192, encuentra la Sala que el demandante empezó a cotizar al Instituto de Seguros Sociales, a partir del 1º de marzo de 1967. En consecuencia, no es de recibo el argumento de la demandada, como quiera que con anterioridad al 1º de abril de 1994, el actor había efectuado cotizaciones por más de 826 semanas.
Ahora, si bien es cierto, el señor SALVADOR VELÁSQUEZ no se encontraba cotizando a 31 de marzo del 94, ese hecho no es óbice para desconocer que es beneficiario de transición y ello es así, por cuanto el artículo 36 de la Ley 100 del 93, que contempla dicho régimen, solamente consagra dos requisitos uno la edad de 35 años o más si son mujeres o 40 o más si son hombres o 15 años o más de servicios cotizados, requisitos éstos que no están en discusión en la presente instancia. En consecuencia, le está vedado al operador judicial, imponer requisitos adicionales a los contemplados en la norma, por lo que el fallo apelado será confirmado en cuanto ordenó el reconocimiento de la pensión al actor, como beneficiario del régimen de transición. En relación con este punto, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, radicación n.° 19069 del 4 de diciembre de 2002, Magistrado Ponente Carlos Isaac Nader.
El otro punto de inconformidad de la demandada, tiene que ver con la fecha a partir de la cual debe reconocerse la pensión y argumenta que debe ser con corte a nómina, pues no existe novedad de retiro del sistema de seguridad social en pensiones. En relación con este punto, si bien los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, dispone que es necesaria la desafiliación del sistema para efecto de la pensión, lo cierto es que la solicitud de desafiliación o retiro es un trámite administrativo, cuya intención es la de evitar que, en un mismo asegurado, converja la condición de afiliado y pensionado o, en otros términos, que, por un mismo periodo, un individuo cotice y reciba mesada pensional.
No obstante, la exigencia de tal trámite administrativo no puede implicar que afecte el pago o disfrute de una prestación válidamente causada, en periodos retroactivos, en los que el demandante no solo ya había causado el derecho, sino en los que no había continuado cotizando, tal como consta en el reporte de semanas cotizadas en pensiones del folio 190, en el que se registra como último periodo aportado, agosto de 2010.
En el mismo sentido, considera la Sala que no puede el actor, acarrear las consecuencias negativas de que su antiguo empleador, Ministerio de Comercio Industria y Turismo, no registrara la novedad de retiro en la planilla correspondiente. Por lo expuesto, la Sala confirmará en su totalidad el fallo apelado. No se causan costas en esta instancia. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada COLPENSIONES, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte, « case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la condena a la pensión desde el 1 de septiembre de 2010, para que en sede de instancia modifique el ordinal primero del fallo del a quo y en su lugar ordene cancelar la mesada pensional desde la fecha en que se reporte el retiro del sistema» (f.° 26, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica y se decide a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por la vía directa, «de violar por interpretación errónea de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año».
Alega, que como lo aceptó el ad quem, el demandante no fue retirado del sistema de seguridad social y, aun así, confirmó la sentencia de primer grado, que concedió el retroactivo pensional, desde septiembre de 2010, porque consideró que los artículos 13 y 35 del mencionado acuerdo, era solo un trámite administrativo que no podía influir en la causación y disfrute de la prestación. Luego, reproduce las citadas normas y señala que el legislador reguló esos dos momentos y exigió, para el goce de ese derecho, acreditar que efectivamente el trabajador se retiró. Por tal razón, corresponde a los afiliados reportar la novedad, sin que baste para ello la simple inactividad o la cesación en el pago de los aportes y que solo cuando se verifique ese hecho, se puede entender que no está recibiendo un salario y necesita la pensión. Por lo anterior, asegura que se dio la interpretación errónea de las normas, porque el reporte de la novedad es una exigencia para iniciar el disfrute de la mesada y no un simple trámite administrativo, frente a cuyo requerimiento no podía el Juez agregar el de la última cotización. En ese orden, indica que el ad quem incurrió en la modalidad de vulneración normativa anunciada, lo que conllevó a reconocer, con fundamento en el artículo 12, un retroactivo pensional que no tenía lugar (f.° 25 a 27, ibídem ).
VII. RÉPLICA El demandante alegó que en la formulación del cargo se incurre en fallas técnicas, consistentes en que el escrito contentivo no contiene la designación de las partes; en la proposición jurídica se omite una serie de normas que debieron referirse; no se demostró cual fue el error cometido por el Tribunal; el fallador colegiado no pudo interpretar erróneamente unas disposiciones que no mencionó y los argumentos citados son paupérrimos.
En lo que atañe a la cuestión de fondo, esto es, la fecha desde la cual el trabajador comienza a gozar de la prestación, alegó que la novedad de desafiliación es un acto que le corresponde al empleador y si no lo hace, el trabajador no puede sufrir las consecuencias. En apoyo de lo anterior, reprodujo las sentencias CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605;
CSJ SL, 2 oct. 2013, rad. 4362 y CSJ SL4611-2015 (f.° 30 a 35, ibídem ). El FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, recordó que en su favor fue declarada próspera la excepción de inexistencia de la obligación y dedicó su escrito opositor exclusivamente al tema de la compartibilidad pensional, que no es objeto de este recurso y pidió adicionar que la pensión reconocida al actor, a partir del 1º de septiembre de 2010, fuera compartida con la de jubilación que le otorgó ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA (f.° 37 a 39, ibídem ).
Por su parte, el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO mencionó que, a pesar de haber sido vinculado al proceso como litis consorte necesario, fue excluido del debate (f.° 42, ibídem ). Finalmente, el MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, no presentó oposición (f.° 47, ibídem ). VIII. CONSIDERACIONES No comparte la Sala lo dicho por opositor, en lo que refiere a las fallas técnicas del recurso, pues la Corte ha precisado que para la procedencia del recurso de casación, la proposición jurídica no tiene que ser completa, sino que es suficiente señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo, como lo recordó la Corporación en sentencia CSJ SL4974-2018, en la que se indicó que: […] es necesario recordar que, reiteradamente, esta Sala ha determinado que es suficiente con que la censura cite cualquier norma de naturaleza sustancial que constituyendo base esencial del fallo o habiendo debido serlo, a juicio de la recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa.
En ese orden, según se observa en la audiencia de fallo, el ad quem se refirió expresamente a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, invocados por la censura, referentes a la necesaria desafiliación del régimen para disfrutar la pensión, luego no existió yerro en tal sentido. Por esa misma vía se descarta lo dicho por la réplica, en cuanto a que no podía el Juez plural interpretar erróneamente normas no aplicadas, pues las que se alegan en el cargo si lo fueron.
De otro lado, sobre la condición de «paupérrimos» de los argumentos planteados en el recurso, es menester recordar al opositor que estos no se suman por cantidad como al parecer pretende, sino que se sopesan por la calidad y eficacia frente al tema debatido y, en este caso, existe un ataque concreto a los argumentos del Juez colegiado. Finalmente, tampoco es cierta la no «designación de las partes» en la demanda de casación, porque la misma comienza por señalar que la sentencia impugnada, es la proferida, « el día 02 de julio de 2014, en el proceso de SALVADOR VELÁSQUEZ contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES», como se observa en el folio 22 del cuaderno de la Corte.
Dicho lo anterior, se recuerda que la base esencial del recurso es la interpretación errónea endilgada al ad quem, respecto de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, las cuales exigen, para el disfrute de la prestación, la desafiliación del trabajador del régimen de seguridad social, momento que, según la recurrente, se cuenta a partir de la comprobación de que el interesado efectivamente se retiró, pues es solo desde allí que se puede deducir que no está recibiendo sueldo y necesita la pensión. A este respecto, señaló el Juez colegiado que la intención de la norma es evitar que por un mismo periodo, un individuo cotice y reciba mesada pensional, lo cual no puede implicar que afecte el pago o disfrute de una prestación válidamente causada, siendo que el demandante continuó cotizando, como consta en el reporte del folio 190 del cuaderno principal, «en el que se registra como último periodo aportado, agosto de 2010» y consideró que «no puede el actor, acarrear las consecuencias negativas de que su antiguo empleador[…] no registrara la novedad de retiro».
Para la Sala, no se equivocó el Tribunal en el entendimiento del tema al establecer la última cotización como punto de partida para el disfrute de la pensión del aquí demandante. Para esta conclusión basta recordar lo reiterado por la Corporación en sentencia CSJ SL1744-2019, en los siguientes términos: Refiere el recurrente, que el reconocimiento de su pensión ha debido hacerse desde la data en que se acreditaron los requisitos para acceder a misma, mientras que el Tribunal indicó que la prestación debía reconocerse a partir del 1 de mayo de 2010, por cuanto el actor realizó cotizaciones hasta el 31 de marzo de esa anualidad, sin que existiera ninguna conducta del demandante teniente a demostrar que el retiro se hizo con anterioridad.
Al efecto señala el censor, que la conclusión del tribunal es equivocada, habida cuenta de que en la Resolución No. 106665 del 13 de mayo de 2010 (fls. 31-32 y 61-62), la hoja de datos generales y de liquidación de pensión (fl. 63), el detalle cálculo IBL 10 últimos años ( fls. 64 a 66), la historia laboral (fls. 63 a 74) y el certificado de aportes para salud, expedido por Compensar (fls. 78-79) se infiere, que la entidad tomó como data de la última cotización el 30 de noviembre de 2009, y que el accionante le informó a Colpensiones, su voluntad de pensionarse «con efectos desde la fecha en que adquirió el estatus-12/12/2009».
Pues bien, frente al punto objeto de controversia, debe recordarse que esta Sala de la Corte, ha sostenido que la desafiliación del sistema de seguridad social es un requisito esencial a efectos de comenzar a disfrutar de la pensión de vejez; ello conforme lo dispone los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, preceptos frente a los cuales también ha indicado «…no se entienden derogad[os] por la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, porque el artículo 31 ibídem dejó vigentes las disposiciones regulatorias de los seguros de invalidez, vejez y muerte administrados por el Instituto en aquellos aspectos inherentes a esas prestaciones.» (CSJ SL6159-2016).
No obstante lo anterior, también ha sostenido la Corporación, que debe analizarse de manera particular cada caso en concreto, pues existen situaciones especiales en la cuales la data de la desafiliación formal del sistema no coincide con la material, momentos en los cuales debe acudirse al acervo probatorio, con el fin de establecer la realidad procesal del asunto controvertido, de manera que se pueda llegar a concluirse que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación física del sistema.
Así se pronunció la Sala, entre muchas, en la sentencia CSJ SL11895-2017, en la que se reiteró lo dicho acerca de este puntual aspecto, en providencia CSJ SL5603-2016, en la cual se sostuvo: En este orden, podría decirse que, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. Este ejercicio de búsqueda de soluciones proporcionales y coherentes valorativamente, no implica una transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica.
Antes bien, parte del correcto entendimiento que la utilización de las reglas interpretativas excluye su aplicación aislada y descontextualizada de los elementos externos. Además, en el sistema legal, la hermenéutica jurídica no se agota en la gramática o el análisis del lenguaje de los textos, pues existen otros métodos igualmente válidos que deben ser conjugados y armonizados para desentrañar el contenido de las disposiciones legales.
En este sentido, mal haría el juzgador, excusado en que la norma es «clara» y en la idea errada subyacente de la infalibilidad del legislador, llegar a soluciones abiertamente incompatibles y desalineadas frente a lo que constituye el marco axiológico del ordenamiento jurídico. Por esto, un adecuado ejercicio hermenéutico debe integrar las distintas reglas de interpretación y los factores relevantes de cada caso, en procura de ofrecer soluciones aceptables y satisfactorias.
Y en la sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 38776, reiterada en la SL8497-2014, se puntualizó: No obstante lo expuesto, no desconoce la Corte que, de manera excepcional, tal como lo explicó en la sentencia del 20 de octubre de 2009 (radicado 35605), cuando en un proceso no obra prueba del acto de desafiliación al sistema, ella puede inferirse de la concurrencia de varios hechos, como la terminación del vínculo laboral del afiliado, la falta del pago de cotizaciones, y el cumplimiento de los requisitos en materia de edad y de cotizaciones, que no dejen duda de la intención del afiliado de cesar su vinculación al sistema en procura de la obtención del derecho pensional.
Así las cosas, a pesar de que el tribunal indicó que la fecha de la última cotización al sistema lo fue el 31 de marzo de 2010, es claro que la entidad demandada tuvo por establecido que tal situación se dio el 30 de noviembre de 2009, conforme se observa a folios 61-74 del expediente administrativo; así como, que el actor solicitó el reconocimiento de su prestación desde el 18 de enero de 2010, situaciones fácticas de donde es posible inferir que el accionante tuvo la intención de desafiliarse a partir del momento que acreditó el cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho, que lo fue el 12 de diciembre de 2009, data en la que arribó a los 60 años de edad.
Por lo tanto, como en este caso no se pudo establecer la fecha de desafiliación del accionante, no incurrió en el error el Tribunal al señalar la última cotización para disponer desde esa fecha el disfrute de la pensión. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a favor del demandante opositor.
Para su liquidación, se fija la suma de $8.000.000 como agencias en derecho, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dos (2) de julio de dos mil catorce (2014), en el proceso que adelantó SALVADOR VELÁSQUEZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES al que se ordenó vincular en calidad de litisconsortes necesarios al FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y LA NACIÓN MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 PAGE 15 SCLAJPT-10 V.00