SL3174-2024 — Corte Suprema

SL3174-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Ley 100 de 1993Ley 1393 de 2010Ley 1393 de 2020Ley 50 de 1990Ley 527 de 1999

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - Error jurídico del tribunal al interpretar los artículos 127 y 128 del CST al concluir que los incentivos HSE, de progreso y de tubería y la prima técnica no eran salariales, por cuanto así lo dispusieron las partes en el acuerdo colectivo, sin realizar un examen de si en realidad, remuneraban el servicio prestado por el demandante Tesis: «[…] salario resulta ser lo que se le entrega al trabajador como consecuencia de los servicios que presta, de manera que no lo son las sumas que entrega el empleador por causa distinta a ello, como aquellas que no enriquecen su patrimonio, sino que sirven para el desarrollo pleno de sus funciones. El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, permite que tanto empleadores como trabajadores acuerden que ciertos auxilios no posean carácter retributivo, sin embargo, ello no es una autorización para despojar de la incidencia salarial a pagos que en realidad la tienen, por cuanto, la “[…] ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo” (CSJ SL, 13 junio 2012, radicado 39475 y CSJ SL12220-2017). Esta Sala en el fallo CJS SL5146-2020, dijo: “Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899- 2019) […]. En este caso, las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las “sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales”. Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo” (subrayas y negrillas fuera de texto). En ese orden de ideas, es claro que se equivocó el Tribunal en el análisis que hizo a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al sostener que los incentivos HSE, de progreso y de tubería y la prima técnica no son salariales, por cuanto así lo dispusieron las partes en el acuerdo colectivo, sin realizar un examen de si en realidad, remuneraban el servicio prestado por el demandante. De esta manera, y sin que sea necesario ocuparse de las restantes pruebas denunciadas, se casará parcialmente la sentencia recurrida, solo en cuanto confirmó la decisión de la juez, que consideró que los rubros referenciados no eran salario. No casa en lo demás. En lo referente a la indemnización moratoria y a la solidaridad, importa precisar que no hay lugar a emitir ningún pronunciamiento en casación sobre dichos conceptos, al ser puntos que solo resultan viables abordarlos en instancia». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Ineficacia de los pactos salariales celebrados con el propósito de restar el carácter salarial a pagos que por esencia lo son LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 128 del CST LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes Tesis: «[…] la mencionada cláusula (fl.182-189, cuaderno II de primera instancia, expediente digital), dispone: “Salario y bonificaciones. A partir de la fecha de la firma de la presente convención colectiva de trabajo los salarios y bonificaciones del personal beneficiario, se aplicarán de acuerdo a como se describe en el Anexo No 1 denominado Tabla de Salarios y Bonificaciones”. En el anexo n.° 1 (fl. 190 cuaderno II de primera instancia, expediente digital) existe una tabla, en la cual, en la parte superior, se dividieron varias columnas por niveles del 1° al 7°, así como múltiples filas, en ellas, se identifica con la anotación “[…] sin incidencia salarial”, a los conceptos por incentivo HSE, progreso y de tubería y prima técnica. Es pertinente señalar que en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1° del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, ya sea en dinero o especie, como contraprestación directa de sus labores, sea cualquiera la forma o el título que se le otorgue (CSJ SL3272-2018, CSJ SL4866-2020 y CSJ SL12220-2017). No puede olvidarse tampoco que esa retribución, resulta ser un elemento esencial del trabajo subordinado, al constituirse en la fuente principal del empleado y su familia para subsistir en condiciones dignas, en los términos de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política. Adicionalmente, resulta ser el parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, por tanto, es determinante su definición y delimitación. Al respecto, la sentencia CSJ SL5159-2018, expresó: “En cuanto a su función, el salario, además de ser el valor con el que el empresario retribuye el servicio o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, también cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia. Por esto, a nivel constitucional y legal goza de especial protección a través de un articulado que garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros (arts. 53 CP y 127 y ss. CST). Adicionalmente, la definición del salario es un asunto sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a las contingencias a las que está expuesto. A partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, así como el valor de los subsidios por incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia. De allí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo -el salario se define por su destino- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FINALIDAD LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que los pagos por incentivos de HSE, progreso, de tubería y prima técnica son retributivos del servicio y, por lo tanto, tienen connotación salarial, pues el hecho de que el trabajador tomara vacaciones podía afectar el pago de la prima técnica y el incentivo de progreso convencional se causaba por el cumplimiento de metas impuestas por la compañía Tesis: «[…] está evidenciado que los pagos por incentivos de HSE, progreso, de tubería y prima técnica, se suministraron habitualmente al demandante por el cumplimiento de sus funciones en el proyecto de construcción de la Refinería de Cartagena y la periodicidad se ve en los comprobantes de pago (fls. 116-164 cuaderno II de primera instancia, expediente digital). Además, la representante legal de CBI S.A. en su interrogatorio de parte, explicó que la prima técnica era un beneficio convencional y que en el anexo 1° de ese texto, las partes establecieron que no tenía incidencia salarial, no obstante, el hecho de que el trabajador tomara vacaciones podía afectar su pago. En similar sentido, se pronunció sobre el incentivo de progreso convencional, contenido también como no retributivo del servicio en el texto extralegal sin embargo, se causaba por el cumplimiento de metas impuestas por la compañía. Por tanto, resulta evidente que como lo indicó la declarante, tanto la prima técnica como los incentivos, estaban correlacionados con la actividad que ejecutaba el trabajador, por lo que son retributivos (CSJ SL1798-2018). […] Conforme lo dicho, se concluye que hay lugar a revocar la decisión de primera instancia, y en consecuencia se debe condenar a la demandada a reliquidar las cesantías, sus intereses, primas, vacaciones y el trabajo suplementario e indemnización por despido sin justa causa, teniéndose en cuenta que el incentivo de progreso, el de tubería, el HSE y la prima técnica fueron pagos constitutivos de salario, para ello, deben tenerse presente, los extremos temporales del vínculo contractual entre el 10 de mayo de 2013 y 26 de agosto de 2015». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Improcedencia de la sanción moratoria debido a que, la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias salariales -actuación revestida del consenso de ambas partes-, por tanto, no se evidencia un ánimo defraudatorio de la compañía a los intereses de los trabajadores Tesis: «Sobre las sanciones moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del estatuto laboral, la Sala no accederá a ellas, pues la demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para restar el carácter salarial de algunos conceptos, por cuanto los trabajadores y el empleador en el ejercicio propio de la negociación colectiva decidieron de común acuerdo excluirlos. De esta forma, la empresa tenía una percepción de legalidad de los compromisos a los que llegó con el sindicato, por lo que su actuación estuvo revestida del consenso de ambas partes, de manera que no se divisa un ánimo defraudatorio de la compañía a los intereses de los trabajadores». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA » DETERMINACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la responsabilidad solidaria de la Refinería de Cartagena S. A. S. (Reficar S. A. S.) y de la empresa CBI Colombia S. A., pues al ser el demandante contratado por ésta para el desarrollo del convenio comercial que celebró con la refinería para su ampliación, la actividad realizada por el trabajador no resulta ajena al giro ordinario de los negocios de Reficar S.A.S., toda vez que la obra tenía como propósito satisfacer una necesidad propia, esencial y fundamental para cumplir su finalidad empresarial Tesis: «Sobre la responsabilidad solidaria de Reficar S.A.S., es preciso acotar que Darío Arias Velandia, fue contratado por CBI S.A. el 10 de mayo 2013, como soldador A, en el área de tubería, concretamente para “[…] trabajar en labores propias del proyecto y cumple las condiciones para que se le aplique la citada Política Salarial de REFICAR S.A.” (fls.483-491 cuaderno I de primera instancia, expediente digital). Resulta claro que el accionante laboró al servicio de la entidad, para el desarrollo del convenio comercial que esta celebró con Reficar S.A.S. para la ampliación de la refinería. Es debido recordar que la responsabilidad solidaria, está contemplada en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual, el beneficiario de la obra será solidariamente responsable con el contratista, por los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los empleados, salvo que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa. En el presente caso, la ampliación de la Refinería de Cartagena hace parte del giro ordinario del negocio de Reficar S.A.S., pues en el certificado de existencia y representación legal de esta (fls. 180- 197 cuaderno I de primera instancia, expediente digital), se estableció dentro del objeto social que podía desarrollar, entre otras, actividades de "[…] construcción y operación de refinerías". En cuanto a la distinción entre las construcciones, mantenimientos o reparaciones de instalaciones o plantas de producción, que pueden considerarse propias de la explotación del objeto económico de una empresa, y las que resultan ajenas, la Sala tuvo oportunidad de precisarla en la decisión CSJ SL14692-2017, al analizar si la construcción de la planta para el procesamiento de basura de una empresa de servicios públicos de aseo resultaba ajena o no al giro ordinario de sus negocios. En ella se explicó: “Empresas Varias de Medellín debe asegurar y garantizar el buen y continuo servicio público esencial de aseo en todas sus etapas, entendiendo la gestión como una unidad inescindible, como un conjunto por ello tanto la construcción como el mantenimiento, reparación o adecuación de una planta para el procesamiento de basura y separación de residuos sólidos y disposición de los mismos, como actividades complementarias, se insiste, son inseparables, permanentes y fundamentales para desarrollar y cumplir a cabalidad con el servicio de aseo, máxime la obligación legal de monitorear constantemente dichas obras para efectuar observaciones, mediciones y evaluaciones con el objeto de verificar los impactos y riesgos potenciales hacia el ambiente y la salud pública. Es que la planta es indispensable para prestar el servicio público esencial de aseo porque, se repite, por virtud de la ley, está integrada a la cadena de producción o del proceso, pues ni más ni menos es el área donde se realiza la disposición final de residuos sólidos, en aras de evitar la contaminación, y los daños o riesgos a la salud humana y al ambiente, tal como lo dispone la legislación y la misma Constitución Política en los artículos 49 (modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 2009) y 79 […]. Entonces, como en este específico asunto se contrató la ejecución de una obra para satisfacer una necesidad propia que, si hesitación alguna, se requiere para dar estricto observancia a su propósito de explotación o como explica la doctrina y jurisprudencia foránea es una actividad que complementa "la terminación de ese producto, o servicio final (a modo de engranajes imprescindibles), actividades sin las cuales la empresa principal no podría trabajar o le sería imposible cumplir su finalidad”. De manera que esa correlación directa, se itera, constituye una actividad esencial e indispensable ligada con su objeto económico, pues tiende a asegurar el servicio público esencial de aseo […]. Una cosa debe quedar clara. Lo aquí decidido se asimila a aquellos eventos en los cuales la Corte ha sido enfática en advertir que esta tesis doctrinaria no se opone a la que ha sostenido la Sala cuando ha considerado que son extrañas al giro ordinario de los negocios las actividades de mantenimiento de la infraestructura física del establecimiento productivo, o a empresas del sector servicios en las que su equipamiento son de apoyo a la labor (sentencia SL, del 30 ago. 2005, rad. 25505), pues resulta claro que, para cumplir con su objeto, se requiere que las diferentes instalaciones físicas sean funcionales al servicio que la entidad presta, pero la construcción de ellas, así como su mantenimiento, reparación o adecuación, no hacen que esa entidad usuaria de dichos servicios se convierte en solidaria por las acreencias laborales del contratista que las ejecuta, porque ellas tan solo son un soporte para el cabal cumplimiento de su labor (SL4400-2014, del 26 de mar. 2014, rad. 39000) y no como sucede en el asunto bajo escrutinio, cuando, a no dudarlo, la obra no se trata de la obtención de una materia prima o insumo, sino que, por el contrario, es imprescindible y específica para la consecución del fin propio y perseguido para el cumplimiento óptimo del servicio público de aseo, es decir, que hace parte imprescindible de la “unidad técnica” (subrayas fuera de texto). De esta manera, para la Corporación la actividad contratada para la ampliación de la refinería no resulta ajena al giro ordinario de los negocios de Reficar S.A.S., toda vez que la obra tenía como propósito satisfacer una necesidad propia, esencial y fundamental para cumplir su finalidad empresarial. No sobra mencionar que es la planta industrial la que lleva a cabo el objeto social de la contratante, relativo al tratamiento de los hidrocarburos, por lo que las labores de soldador A, en el área de tubería que adelantaba el señor Arias Velandia dentro del trabajo de ampliación, no pueden considerarse extrañas a las actividades de la empresa». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA - Conforme al artículo 34 del CST los empleadores contratantes son solidariamente responsables por el pago de las acreencias laborales de los empleados de los contratistas, siempre que las actividades desarrolladas por ambos sean afines, conexas o similares, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procede la condena a la empresa CBI S. A. por indemnización por despido sin justa causa, toda vez que el 26 de agosto de 2015 comunicó al trabajador a través de carta, la decisión de dar por terminado el contrato laboral de manera unilateral y sin justa causa Tesis: «Es del caso precisar que hay lugar a emitir condena por indemnización por despido sin justa causa, toda vez que el 26 de agosto de 2015, a través de carta de terminación del contrato de trabajo sin justa causa se le informó (fl.66 cuaderno II de primera instancia, expediente digital) que CBI S.A., “[…] ha decidido terminar su contrato de trabajo unilateralmente y sin justa causa a partir de la finalización de la jornada del día 26 de agosto de 2015”. Luego, en la liquidación del contrato, se vislumbra que, por concepto de indemnización, se pagó $7.864.399, por lo que resulta procedente la reliquidación de este valor, teniendo en cuenta lo realmente devengado por el trabajador». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA » LIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA, INTERESES AL AUXILIO DE CESANTÍA, PRIMA DE SERVICIOS » LIQUIDACIÓN Tesis: «Al efectuarse la reliquidación por el actuario asignado a esta Corporación, considerando la liquidación final de prestaciones (fl. 468 cuaderno I de primera instancia), expediente digital y los comprobantes de pago, la demandada adeuda los siguientes valores: $13.687.130,35 por auxilio de cesantía: $281.910,69 por sus intereses; $4.404.854,48 por primas de servicio, $6.843.565,17 por vacaciones; $ 13.538.591,18 por trabajo suplementario e indemnización por despido sin justa causa $ 15.386.401,41. Las anteriores sumas deberán indexarse a la fecha del pago de conformidad con la siguiente fórmula: [...]». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » DESCANSOS OBLIGATORIOS » VACACIONES » LIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » FÓRMULA PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » FACULTADES EXTRA Y ULTRA PETITA » APLICACIÓN - Las facultades ultra y extra petita son exclusivas de los jueces de única y primera instancia, los jueces de segunda instancia no pueden hacer uso de ellas al no estar contempladas dentro de sus funciones legales, salvo cuando se trate de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados Tesis: «[…] no se puede desconocer que, aunque las facultades ultra y extra petita están reservadas, por regla general al juez, es viable emplearlas dentro de la apelación, cuando “[…] conlleve el desconocimiento de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando los hechos que originan esos derechos distintos a los pedidos hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados” (CSJ SL3850-2020, recordada en las CSJ SL4487-2021 y CSJ SL1106-2022). Por consiguiente, al ordenarse el reajuste del salario real, le compete a esta Corporación, a su vez, disponer la rectificación del ingreso base de cotización (IBC) sobre el que se aportó al Sistema General de Pensiones, en atención a que se trata de un derecho mínimo e irrenunciable del trabajador (CSJ SL12869-2017). El pago de las diferencias, considerando el salario realmente percibido, deberá hacerse por la empresa a la administradora de pensiones a la que esté afiliado el demandante, a plena satisfacción de aquella. […] Se declarará parcialmente probada la excepción de prescripción y, no las restantes». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » DESCANSOS OBLIGATORIOS » VACACIONES » LIQUIDACIÓN PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo Tesis: «Además de los argumentos expuestos en sede extraordinaria, resulta pertinente agregar que era a la demandada a quien le correspondía probar que los incentivos y la prima técnica tenían una causa no remunerativa del servicio, lo cual no aconteció. En la sentencia CSJ SL8216-2016, la Corte señaló: “Se pactó así, en favor del trabajador el pago de $362.000 mensuales a título de auxilio y se le restó incidencia salarial. Sin embargo, en dicho documento no se presentó una explicación circunstancial del objetivo de ese pago, ya que no se justificó para qué se entrega, cuál es su finalidad o qué objetivo cumple de cara a las funciones asignadas al trabajador. Es decir, las partes en el referido convenio le niegan incidencia salarial a ese concepto sin más, de lo que habría que concluir que se trata de un pago que tiene como causa inmediata retribuir el servicio subordinado del demandante”. Por tanto, se reitera que, si bien los conceptos descritos fueron contemplados como no salariales en el texto convencional (anexo 1°), el empleador omitió probar que en realidad atendían a aspectos distintos de las labores propias del demandante». PROCEDIMIENTO LABORAL » INTERVENCIÓN DE TERCEROS » LLAMAMIENTO EN GARANTÍA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que la sociedad demandada suscribió una póliza única de seguro de cumplimiento expedida por Confianza S. A., y por Liberty Seguros S. A., de donde se desprende que las obligaciones impuestas a cargo de la Refinería de Cartagena S. A. S., están cubiertas por dicha póliza, razón por la cual las aseguradoras como llamadas en garantía deben responder por las condenas infligidas por salarios y prestaciones sociales, correspondiéndole a la primera el 80,7 % y a la segunda el 19,3 % Tesis: «Tampoco puede pretermitirse que al proceso fueron integradas Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A., ni que existió una póliza única de seguro de cumplimiento n.° 01 EX000898 del 16 de julio de 2010, por valor de USD 77.799.998,66, y como tomador figura CBI S.A. y como asegurada Reficar S.A.S., estableciendo que el amparo sería otorgado por Confianza S.A. en un 80.70% y por Liberty Seguros S.A. en un 19.30% (fls. 417-424 cuaderno I de primera instancia, expediente digital). Se contempló: “Por medio de la presente póliza se rige bajo el condicionado de cumplimiento en favor de entidades particulares. Adjunto, así mismo se aclara el objeto y se incluye la nota que más adelante se describe. Amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato relacionado con ejecutar el diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación, obtener la terminación mecánica de todas las unidades, soportar la puesta en servicio y prueba de las mismas y obtener las garantías de desempeño según el contrato suscrito entre la Refinería de Cartagena y CBI Colombiana S.A. […]”. De esta manera, como la póliza referida estuvo vigente entre el 15 de junio de 2010 y el 31 de enero de 2017 y en ese período se desarrolló el contrato de trabajo de Darío Arias Velandia (10 de mayo de 2013 y 26 de agosto de 2015), que da lugar a las condenas impuestas en contra de Reficar S.A.S., como responsable solidaria, según el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, son un riesgo asegurable en los porcentajes señalados». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Declaratoria parcial de la excepción de prescripción respecto de los derechos causados y no reclamados por el accionante, con anterioridad al 15 de febrero de 2015, a excepción de las cesantías y vacaciones, pues el contrato de trabajo culminó el 26 de agosto de 2015 y se presentó reclamación administrativa ante Reficar S. A. S. y CBI S. A. el 15 de febrero de 2018 Tesis: «La empresa formuló oportunamente la excepción de prescripción de conformidad con los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Así las cosas, debe tenerse presente que el contrato de trabajo culminó el 26 de agosto de 2015 y que se presentó reclamación administrativa ante Reficar S.A.S. y CBI S.A. el 15 de febrero de 2018 (fls.81- 83 y 84 cuaderno I de primera instancia, expediente digital). También, que la demanda se radicó el 2 de marzo de 2018 (fl. 139 cuaderno I de primera instancia, expediente digital). De esta suerte, están afectados por el fenómeno de la prescripción, los derechos causados y no reclamados por el accionante, con anterioridad al 15 de febrero de 2015, a excepción de las cesantías y vacaciones». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas Tesis: «Importa resaltar que en la sustentación del primer cargo se evidencia que se incurrió en una indebida mixtura de vías, pues si bien es cierto se orientó por la indirecta, en algunos apartes los reparos que se plantean son jurídicos, por ejemplo, al reprochar la interpretación que se hizo a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo (CSJ AL1267-2023)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE DERECHO - Diferencia entre el error de hecho y de derecho Tesis: «[…] se indica que el segundo cargo también está indebidamente planteado, porque se denuncia un presunto error de derecho frente al alcance probatorio que el Tribunal le dio a la Convención Colectiva de Trabajo, pasando por alto que este difiere del de hecho, pues mientras el primero alude a los casos en que la ley exige una determinada solemnidad para la validez del acto que pretenda demostrarse, el segundo se refiere a aquellos en que no es necesario acreditarla. Del mismo modo, la acusación presenta una deficiencia argumentativa, pues el impugnante no explica las razones de por qué, en su sentir, el Tribunal incurrió en un error de derecho (CSJ AL332-2023). De conformidad con lo anterior, para la Sala, tanto el cargo primero como el segundo tienen deficiencias de técnica, no obstante, al ser resueltos conjuntamente, son superadas». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «Es evidente de los anteriores planteamientos relacionados con la bonificación de asistencia y del incentivo de productividad, que no fueron cuestionados de forma específica por el recurrente, como le correspondía, pues toda su disertación se encaminó a sostener que, en el marco de una negociación colectiva, las partes no pueden despojar el carácter salarial a rubros que por esencia lo tienen. En este punto, es prudente acotar que si bien en el alcance de la impugnación se enunció someramente que la segunda instancia no los consideró (refiriéndose al bono de asistencia y el incentivo de productividad) como salariales, en las demostraciones de los cargos, no se hizo ningún ejercicio argumentativo puntual que derruyera las conclusiones particulares a las que arribó el Tribunal sobre dichos aspectos, las cuales entonces, deben permanecer sin modificación alguna, bajo la presunción de acierto y legalidad con las que vienen revestidas. De igual forma, importa resaltar que, si bien el recurrente hizo una simple mención al contrato de trabajo, no explicó por qué las falencias del Tribunal constituirían un error de hecho protuberante y manifiesto, no identifica los raciocinios que habrían propiciado una equivocación de esa magnitud y mucho menos discute cuál habría sido su incidencia en el sentido de la decisión. De esta forma, el impugnante prescinde efectuar el indispensable ejercicio, que permita hacer patente las equivocaciones, lo cual impide a la Corte efectuar el juicio de legalidad de la sentencia impugnada (CSJ SL996-2020) en lo referente a la bonificación por asistencia y el incentivo de productividad. Además, repetidamente esta Corporación ha dicho que es deber del recurrente debatir todas las inferencias fácticas y jurídicas que sostienen la providencia impugnada, pues de no hacerlo, esta subsiste (CSJ SL1452-2018 y CSJ SL1927-2021). Así se indicó en el fallo CSJ SL3846-2021: “Lo anterior significa, que el esfuerzo que el promotor hace en su disertación para tratar de acreditar unos supuestos desatinos fácticos, resulta a todas luces insuficiente, puesto que la columna argumentativa que sirvió de sustento a la decisión objeto de ataque, debió insoslayablemente cuestionarla y derruirla en su totalidad, en tanto ella es la que sostiene la misma, so pena de que permanezca inmodificable con soporte en los razonamientos inatacados, pues contrario al cumplimiento de tal carga procesal, la impugnante se ocupó de achacarle al Tribunal unos errores de hecho, que no son del caso entrar a estudiar, dados los defectos insalvables que se observan. De ahí que al quedar incólume el argumento medular que sirvió de apoyo al ad quem para proferir su providencia y, por lo tanto, con total independencia de lo atinada que pudiera ser o no, la misma se mantiene intacta, es decir, conserva enteramente las presunciones de acierto y legalidad que la revisten. Lo advertido impone a la Corte recordar, que, para la prosperidad del recurso de casación, es necesario que el recurrente controvierta todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basa la sentencia acusada, pues nada conseguirá si ataca apenas algunas razones soporte de la decisión impugnada o distintas de las expresadas por el Tribunal, como aquí se evidencia. (CSJ SL643-2020) (subrayas fuera de texto)”». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta

SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3174-2024 Radicación n.° 102072 Acta 37 Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DARÍO ARIAS VELANDIA, contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2022 por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que instauró en contra de CBI COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S., al cual fueron llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. – CONFIANZA S.A. I.

ANTECEDENTES Darío Arias Velandia demandó a CBI Colombiana S.A. en liquidación judicial (en adelante CBI S.A.), para que se Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 2 declarara la existencia de un vínculo laboral entre el 10 de mayo de 2013 y el 26 de agosto de 2015, así como la ineficacia de los pactos de exclusión salarial contenidos en el contrato de trabajo y en la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre la Unión Sindical Obrera (en adelante USO) y la demandada principal en 2013, mediante los cuales, se restó el carácter remunerativo de los incentivos HSE, productividad, bono de asistencia, progreso general, de tubería y la prima técnica.

Como consecuencia, solicitó condenar a esa compañía y solidariamente a la Refinería de Cartagena S.A., hoy Refinería de Cartagena S.A.S. (en adelante Reficar S.A.S.), a la reliquidación de las prestaciones sociales, las vacaciones disfrutadas, las «[…] diferencias por concepto [de] horas de trabajo suplementario», los aportes al Sistema General de Seguridad Social, la indemnización por despido sin justa causa, la «[…] nivelación salarial con respecto a los soldadores de nacionalidad extranjera», las sanciones de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, los recargos por tiempo suplementario y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones, manifestó que celebró un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año con CBI S.A. el 10 de mayo de 2013, para desempeñarse como soldador A, con un salario de $2.327.662 y el vínculo finalizó el 26 de agosto de 2015. Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 3 Destacó que contractualmente se negoció el pago de un bono de asistencia, el cual estaba condicionado a su presencia en el lugar de trabajo y ascendía aproximadamente a $1.047.456, en tanto que el incentivo de productividad lo era por el cumplimiento de las «[…] expectativas de trabajo».

Informó que, en 2013, CBI S.A. y la USO celebraron un acuerdo convencional del cual era beneficiario, en el que se contemplaron los incentivos de progreso general y de tubería, HSE y la prima técnica. Precisó que la empleadora liquidó sus prestaciones sociales y vacaciones teniendo en cuenta solo el salario básico, toda vez que contractualmente se implementaron pactos de exclusión, según los cuales, todo lo percibido por el trabajador que excediera el principal, no sería considerado retributivo del servicio.

De similar manera, en la Convención Colectiva, se previó que, aunque los incentivos «[…] representaran una retribución directa del servicio, no iban a ser tenidos en cuenta al momento de liquidar las prestaciones sociales y las vacaciones, como demás acreencias laborales». Finalmente, aseguró que las «[…] labores que realizaba la sociedad CBI COLOMBIANA S.A., beneficiaban a la empresa REFICAR, y dichas labores pertenecían al giro ordinario de los negocios de esta última».

Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 4 Reficar S.A. se opuso a las pretensiones, salvo a la que hace alusión a la relación comercial que sostuvo con CBI S.A. No aceptó ninguno de los hechos. Aseguró que no estaba llamada a reconocer «[…] obligaciones laborales», toda vez que están «[…] reservadas de manera exclusiva a quien ocupe la posición contractual de empleador».

Agregó que no se configuró una «[…] relación de responsabilidad solidaria». Como excepciones, planteó las de inexistencia de las obligaciones, la de solidaridad, falta de legitimación en la causa por pasiva, principio de necesidad de la prueba, carga de esta y prescripción. Esa empresa llamó en garantía a Liberty Seguros S.A. y a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. (en adelante Confianza S.A.), para que se declarara que las eventuales condenas que pudieran imponérsele estaban cubiertas por la póliza n.º 01-EX000898, expedida el 16 de julio de 2010, modificada con posterioridad el 23 de octubre de 2015.

Al contestar la demanda, CBI S.A., también se opuso a las pretensiones, excepto a la declaración del vínculo laboral y a que fue contratista de Reficar S.A. en el proyecto de expansión de la refinería de Cartagena. En cuanto a los hechos, aceptó los extremos temporales del contrato de trabajo, la labor que desempeñó el demandante, que el bono de asistencia se pagó durante la Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 5 relación laboral y su valor aproximado, la existencia de una Convención Colectiva, de la cual era beneficiario el trabajador y que dicho texto contempló los incentivos de progreso general y tubería y la prima técnica.

Formuló como excepciones, las de inexistencia de las obligaciones, buena fe y prescripción. Mediante auto del 17 de octubre de 2018, el juzgado de conocimiento vinculó al proceso a Liberty Seguros S.A. y a Confianza S.A. como llamadas en garantía. Darío Arias Velandia reformó la demanda y solicitó se condenara a CBI S.A. y solidariamente a Reficar S.A.S. a reliquidar las «[…] jornadas de trabajo suplementario y recargos teniendo en cuenta los factores salariales» del incentivo de productividad, HSE, progreso general y de tubería, prima técnica, auxilios de gastos de transferencia bancaria, de movilización, lavandería, bonos Sodexo y de asistencia. De esta forma, requirió la «[…] reliquidación de las prestaciones sociales y las vacaciones teniendo en cuenta las horas de trabajo suplementario realmente devengadas» y el pago de las sanciones de los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990.

Expuso que CBI S.A. de mala fe, «[…] omitió injustificadamente incluir dentro de la liquidación de Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 6 prestaciones sociales, horas extras, trabajo suplementario [y] vacaciones», los incentivos señalados. Comentó que a lo largo de su vinculación laboral realizó «[…] jornada de trabajo suplementario» y que, en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, se convino «[…] una tabla de porcentajes referentes a la bonificación por asistencia y puntualidad al puesto de trabajo».

Detalló que, en julio de 2013, devengó por bono de asistencia $1.012.541, toda vez que trabajó 29 días; en octubre de ese mismo año, 28.5 días, por lo que percibió $1.018.119 y en noviembre de 2014, recibió $914.280, pues únicamente prestó 25 días de servicios. De igual manera, que el bono de alimentación se pagaba mediante bono de Sodexo por $200.000; el auxilio de transferencia bancaria era de $210.000 y el de gastos por lavandería era de $173.200.

También, enunció los valores recibidos por los incentivos de productividad, progreso, HSE, tubería, prima técnica y relacionó las horas extras diurnas, las nocturnas ordinarias, las dominicales, nocturnas y extras nocturnas y festivas, los recargos nocturnos y los festivos laborados. En punto al llamamiento en garantía, Liberty Seguros S.A. objetó las pretensiones y aseguró que era cierto que CBI S.A. y Confianza S.A. celebraron un contrato de seguros y que el 16 de julio de 2010 se expidió la póliza n.º 01-EX000898; los amparos «[…] se refieren expresamente» al Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 7 cumplimiento del contrato, al pago de salarios y prestaciones sociales»; las aseguradoras otorgaron un aseguramiento conjunto de conformidad con la distribución de porcentajes establecida y la póliza estaba vigente para el momento en que se finiquitó el contrato de trabajo.

Enunció que el porcentaje del valor asegurado asumido de «[…] cara a la expedición de la póliza de cumplimiento N°EX000898 corresponde al 19,3%». Como excepciones, presentó las de falta de cumplimiento de requisitos para afectar la póliza, no pago del siniestro, ni de la sanción moratoria, «[…] suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora», disminución del valor asegurado, límite del porcentaje del riesgo y «[…] la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento».

Liberty Seguros S.A. también se contrapuso a las pretensiones de la demanda, salvo a la que alude a la relación comercial entre las demandadas y dijo que no le constaba ningún hecho. Puso de presente que el demandante incumplió el deber de probar la presunta solidaridad. Relacionó como excepciones las de «[…] improcedencia de declarar salarial los beneficios extralegales pactados con el trabajador- exclusión de estos conceptos a cargo de la Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 8 aseguradora», inexistencia de solidaridad, improcedencia de la sanción moratoria y prescripción. Finalmente, se pronunció sobre la reforma a la demanda oponiéndose a la misma y dijo que le no constaba ninguno de los hechos.

Explicó que los rubros a los que aludió el demandante en su escrito no retribuyeron sus servicios y se «[…] derivan de la convención colectiva de trabajo», en la cual expresamente se estableció que no tenían incidencia salarial. Como excepciones indicó las de «[…] improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por conceptos derivados de la convención colectiva» y de condena a cargo de las llamadas en garantía. Confianza S.A. se abstuvo de pronunciarse respecto de las pretensiones y hechos de la demanda.

Sobre el llamamiento en garantía, aceptó la existencia de la póliza, su vigencia, lo asegurado y el amparo conjunto con Liberty S.A. Dijo que no era procedente que se le condenara a pagar la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo o cualquier otra «[…] diferente a la de despido sin justa causa, así como la condena por los gastos Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 9 judiciales en que incurra Reficar S.A., ya que tales pretensiones no están amparadas en el contrato de seguro».

Como excepciones, planteó las de ausencia de cobertura de «[…] cualquier otra indemnización diferente a la de despido sin justa causa», de cobertura de prestaciones laborales de tipo extralegal y la de coaseguro. Por su parte, CBI S.A. se opuso a todas las pretensiones planteadas en la reforma a la demanda. Frente a los hechos, aceptó que el trabajador realizó labores por fuera de la jornada ordinaria, lo devengado por bono de asistencia, de alimentación, auxilio de transferencia bancaria, de lavandería, productividad, progreso, HSE, progreso tubería, prima técnica y trabajo suplementario.

Como excepción, señaló la de prescripción. Reficar S.A. también se resistió a las pretensiones reseñadas en la reforma a la demanda y dijo que no le constaba ninguno de los hechos. Como excepción, agregó la de falta de competencia por ausencia de agotamiento de la vía gubernativa. A través de auto del 19 de febrero de 2020, se tuvo como no contestada la reforma a la demanda por parte de Confianza S.A. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 10 El 12 de agosto de 2020, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, declaró la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y CBI S.A. entre el 10 de mayo de 2013 y el 26 de agosto de 2015 y absolvió a las demandadas y llamadas en garantía de todas demás las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por Darío Arias Velandia, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 30 de noviembre de 2022, confirmó el de primera instancia. Como problema jurídico, se planteó determinar si la bonificación de asistencia, el incentivo de productividad, el de progreso general y de tubería, la prima técnica y el HSE tenían carácter salarial y si era posible que fueran «[…] pasible de un pacto de exclusión salarial».

Transcribió la sentencia proferida por el Tribunal en un asunto en contra de CBI S.A. (2014-0024702), en la que se analizaron los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo y diversas decisiones de esta Corporación, como la CSJ SL, 12 de febrero de 1993, radicado 5481, a fin de establecer reglas para determinar si un pago retribuía o no el servicio.

Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 11 En ese orden, dijo que aplicaba dicho precedente «[…] por vía analógica al presente caso dado que, como se verá renglones abajo, se trata del mismo patrón fáctico». De igual manera copió un extracto de la sentencia CSJ STL11582- 2020. Mencionó que el bono de asistencia se consagró en el artículo cuarto del contrato de trabajo, suscrito entre el trabajador y CBI S.A. Detalló, que las partes establecieron que aquel tendría una remuneración mensual integrada por dos factores, el primero, un salario ordinario que, para la fecha de inicio del vínculo, ascendía a $2.327.662 y el segundo, una bonificación de asistencia «[…] condicionada que para la misma fecha valía $1.047.456».

Agregó que, en esa misma cláusula, se contempló que la bonificación dependería i) del aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, ii) el desempeño de este y de sus compañeros en el cumplimiento de las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente HSE. De igual manera, se estableció que esta no integraría la base de liquidación que tuviera como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sí sería considerada para el cálculo de las prestaciones sociales, los aportes a la seguridad social, contribuciones Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 12 parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

De esta forma, aseguró: En este orden de ideas y conforme con lo hilvanado argumentativamente en esta providencia, esta bonificación constituye contraprestación indirecta del servicio, por cuanto el trabajo efectivamente prestado ya recibió su contraprestación directa, representada en el salario ordinario, y, se itera, por las sobre remuneraciones derivadas de tiempo suplementario, trabajo nocturno, trabajo en domingos y festivos.

Es contraprestación indirecta, extralegal, por encima de los “mínimos” de ley, y se insertan en la segunda parte del artículo 128 actual, que reza “(…) ni los beneficios o auxilios habituales … otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario (…)”. Tales “beneficios o auxilios” son per se pasibles de ser desalarizados.

Es claro para el Tribunal, que el susodicho pago no tenía su causa próxima e inmediata en el trabajo que hiciera o dejara de hacer el trabajador, sino que estaba sometida a la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad y al trabajo mismo del trabajador, como lo eran las ausencias o retiros injustificados. Y aclara la Sala que quien puede lo más puede lo menos, es decir, que el empleador, respecto de un pago desalarizable en su totalidad, como ha quedado explicado en este fallo, puede optar también para exclusiones en menor medida o parcelables.

Insistió que el convenio celebrado entre las partes, era eficaz, toda vez que la bonificación por asistencia, era un pago extralegal que estaba por «[…] encima y por fuera de la remuneración ordinaria fija», esto es, de la mínima vital y móvil. Explicó que limitar que las partes efectuaran este tipo de convenios de desalarización, implicaría que los Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 13 empleadores concedieran prerrogativas superiores a las legales y, por tanto, se «[…] cercenaría el derecho a la libre estipulación del salario en sus diversas modalidades».

Afirmó que lo explicado en relación con la bonificación antes mencionada, aplicaba para el incentivo de productividad «[…] para hacerlo también susceptible de desalarización», ya que dependía de un factor de productividad igual o superior al 0.7 y a que el trabajo durante las diferentes jornadas del mes se hubiera adelantado sin interrupciones constatadas por el Ministerio del Trabajo.

En punto al incentivo de progreso convencional, progreso de tubería, HSE, prima técnica y «[…] demás bonificaciones en los anexos del contrato de trabajo y en la Convención Colectiva de Trabajo caben las mismas razones anteriores para hacerlos también susceptibles de desalarización». Reprodujo la cláusula quinta del contrato de trabajo y de una providencia expedida por esa misma Corporación (2015-00140-01), según la cual, válidamente en la cláusula doce de la Convención Colectiva de Trabajo, celebrada entre la USO y CBI S.A. se estableció que los incentivos HSE, la prima técnica, el incentivo de progreso y de tubería, no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales.

Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 14 En la mencionada sentencia, se recordó que esta Sala en el proveído CSJ SL, 5 de febrero de 1999, radicado 11389, señaló que de conformidad con la libertad contractual que caracteriza los convenios colectivos, las partes están habilitadas para acordar, siempre y cuando no se afecten el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores, «[…] la naturaleza y los efectos que para las relaciones individuales de trabajo tendrán los beneficios y prestaciones que hayan sido instituidos como resultado del proceso de negociación».

También, en dicho fallo, se planteó que nada podía oponerse a que las partes concertaran respecto de una determinada prestación, sus particularidades y los efectos que su pago produciría, siempre y cuando no se tratara de un derecho legal, en otros términos, se estableció que eran jurídicamente eficaces, aquellas cláusulas convencionales en las que se contemplara que algunas prestaciones extralegales no constituirían salario para efectos de la composición de la remuneración base para la liquidación de otros créditos laborales.

Finalmente, en esa providencia se consideró que esos pactos de exclusión contenidos en los acuerdos extralegales, no podían ser cuestionados en procesos individuales de trabajo, sino «[…] dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional». De conformidad con el precedente de esta Corte y de ese Tribunal, concluyó: Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 15 Así las cosas, comoquiera que la pretensión de la demanda era la reliquidación de las prestaciones sociales, por la inclusión de los conceptos solicitados para la liquidación de trabajo suplementario, horas extra, nocturnas, domingos y festivos, y dado que esta Sala ha concluido que esa exclusión tuvo como fundamento un pacto de desalarización que es eficaz, no hay lugar a las súplicas de la demanda y en tal sentido se confirmará la sentencia de primer grado.

Igualmente, indicó que, por sustracción de materia, no estudiaba la indemnización moratoria y la presunta responsabilidad solidaria de Reficar S.A. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Darío Arias Velandia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con el alcance del recurso extraordinario y según los términos en que es presentado.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, Se solicita que se CASE TOTALMENTE la sentencia de segunda instancia […] en cuanto a que, la entidad CBI COLOMBIANA S.A (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA, BONO DE ASISTENICA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor, para que en sede de instancia la Corte REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Quinto laboral del circuito de Cartagena y acceda todas las pretensiones formuladas en la demanda.

Ahora bien, en el evento en que se declare como próspera esta demanda de casación, ello implica que se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarado solidariamente responsable la sociedad comercial REFICAR S.A.S y que en las condenas impuestas sea declarada Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 16 la indemnización moratoria prevista en el art. 65 del Código Sustantivo de Trabajo y la prevista en el art. 99 de la Ley 50 de 1990.

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que no son replicados y se resuelven conjuntamente, toda vez que presentan una argumentación similar y persiguen idéntico objetivo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de vulnerar, por la vía indirecta, «[…] por evidente error de hecho», señalando como «[…] normas que fueron objeto de violación en este cargo» los artículos 30 de la Ley 1393 de 2020; 9, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 27, 34, 43, 55, 65, 127, 128, 144, 158, 159, 160, 249, 253, 306, 340, 467, 476 del Código Sustantivo del Trabajo; el Estatuto Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil; 1602 del Código Civil; 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: No tener por demostrado estándolo que, los pagos correspondientes a PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL constituían factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales.

No tener por demostrado, estándolo, que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para no liquidar adecuadamente al trabajador, incluyendo todos los factores salariales. Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 17 No tener por demostrado, estándolo, que el trabajador tiene derecho a que le liquiden y paguen todas las prestaciones sociales, incluyendo todos los factores salariales, junto con las sanciones del art 65 CST y 99 de la ley 50/90.

No tener por demostrado, estándolo, que Reficar es solidariamente responsable de todas las condenas laborales a la luz del art. 34 del CST. Advierte que las equivocaciones se dieron por una indebida apreciación de los volantes de pago; las planillas de pago de seguridad social y la Convención Colectiva de Trabajo y sus anexos. Sostiene que, si se hubieran valorado adecuadamente los volantes de pago, el Tribunal habría concluido que la prima técnica, el incentivo de progreso y de tubería, productividad, el bono de asistencia y el HSE se pagaron como una retribución directa de los servicios, estando en cabeza de las demandadas, desvirtuar dicha condición. Reprocha a la segunda instancia la valoración que hizo a los pactos de exclusión salarial, contenidos en el contrato de trabajo y en la Convención Colectiva de Trabajo, al considerar que ellos, por sí solos «[…] constituían prueba suficiente para dar validez [a] las liquidaciones de las prestaciones sociales, y demás emolumentos» que se concedían al demandante.

Detalla que en el texto convencional, puntualmente en el anexo 1°, se hizo mención a que la prima técnica, el incentivo de progreso y el de tubería y el HSE no tenían incidencia salarial, de suerte que el Tribunal le dio una «[…] Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 18 indebida apreciación probatoria extrayendo del mismo la suficiencia probatoria necesaria por parte de la demandada en su no obligación de tener en cuenta dichos incentivos al momento de liquidar las prestaciones sociales, vacaciones, horas extras y recargos a favor del actor».

Indica que el Tribunal ha podido deducir del texto extralegal, su anexo y los volantes de pago que los mencionados emolumentos retribuían el servicio, por cuanto su monto, se «[…] veía disminuido con la presencia de ausentismos por parte del trabajador, en otras palabras, a mayor trabajo mayor beneficio, lo que quiere decir es que su causa próxima estaba en la actividad personal del trabajador».

Copia la información de los volantes de pago de junio a diciembre de 2013, enero a diciembre de 2014 y enero, a 2015. A continuación, afirma: En el plenario de la documental reprochada (Convención colectiva y Anexo) no se extrae, ningún motivo o circunstancia de la acusación de los beneficios PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL, de igual forma del interrogatorio de parte practicado al representante legal por el contrario si se extrae del mismo que a mayor actividad del trabajador mayor emolumento, y del interrogatorio de parte al demandado, no se extrajo ninguna confesión que diera cuenta de la finalidad distinta a la retribución de dichos beneficios, por ende existió un yerro.

Si bien en cierto que las dinámicas propias de la negociación colectiva, en la cuales se dirimen conflictos jurídicos y económicos, sobre una discusión colectiva, permita al empleador y Sindicato de Trabajo tener una mayor holgura en cuanto a posibilidad de que beneficios económicos sean despojados de su incidencia salarial, aspecto que no se Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 19 controvierte ni se rechaza por este Casacionista, no obstante, no debe entenderse como lo sostuvieron los jueces de Instancia que la presencia documental de una convención Colectiva de Trabajo, imposibilite la controversia probatoria frente a la misma en cuanto a su aspecto jurídico y no económico, y es que como de igual forma de manera pacífica y reiterada se ha argüido al aforismo jurídico “Ni si quiera el legislador puede establecer que algo que es salario deje de serlo” como apenas resultaría obvio, en las convenciones colectivas, tampoco le es permitido y autorizado a realizarlo, de ahí que como se ha sostenido de manera reiterada, no existió prueba alguna por parte de la accionada que permitiese establecer que dichos pagos no eran retributivos del servicio y peor aún, de la convención colectiva, no se tiene ninguno aspecto que permita establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieran probanza a los jueces de Instancia en derrotar las pretensiones solicitadas en demanda.

Argumenta que los «[…] jueces de instancias apreciaron indebidamente que la demandada», no expuso una razón sería, objetiva y atendible para no haber liquidado adecuadamente con todos los rubros que remuneraban sus funciones, por lo que no actuó de forma correcta a efectos de exonerarse de las sanciones previstas en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990.

Recuerda que el Tribunal negó la totalidad de las pretensiones, incluida la solidaridad contemplada en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que en el «[…] evento de emitirse sentencia de instancia», debe tenerse por probado que las labores realizadas por CBI S.A. «[…] encajan perfectamente en las labores del contratante, esto es, [de la] Refinería de Cartagena S.A.S. Agrega: En línea de principio, con el argumento inmediatamente […] anterior, si para el despacho era diametralmente importante establecer o hacer un análisis de proporcionalidad y calidad de Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 20 los pagos recibidos por parte del trabajador, dentro del análisis de interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, entonces ha debido tener en cuenta las pruebas –volantes de pago– durante la relación laboral.

Vuelve a reproducir el contenido de algunos de los comprobantes de nómina y explica: De todos los cálculos descritos, tenemos que, para el mes de enero de 2015, el trabajador devengó como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.617.857 (no se tienen en cuenta auxilios no retributivos del servicio); de ese total de ingresos, el SALARIO BÁSICO + BONO DE ASISTENCIA + HORAS EXTRAS ascendió al monto de $3.788.212, lo que representa solo, por el contrario, los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendía a la suma de $3.328.867.

Dice que lo anotado permite inferir que, si se hubieran analizado los documentos, se «[…] hubiese tenido por demostrado que en el presente caso no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial». Igualmente, precisa: De otro lado, yerra el tribunal al no tener en cuenta en el análisis de la validez del pacto de exclusión salarial contenido en la Convención Colectiva pluricitada, primeramente si los denominados INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA CONVENCIONAL, INCENTIVO HSE CONVENCIONAL, Y PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, si estos en primera medida son retributivos del servicio o no, dado que si nos encontramos frente a un pago no retributivo del servicio la libertad de las partes de excluir con incidencia salarial de beneficios extralegales es absolutamente libre.

Añade que «[…] si nos encontramos frente a un beneficio de carácter retributivo, pero extralegal, la libertad de las partes de restar incidencia salarial es restringida». Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 21 Hace referencia nuevamente a los recibos de nómina y a lo enunciado por el representante legal de CBI S.A. en el interrogatorio de parte, y extracta que el reconocimiento de la prima técnica dependió exclusivamente de las actividades que ejecutó, por cuanto los ingresos se veían disminuidos ante la ausencia de aquel y de otro lado, «[…] a mayores días laborados y mayores horas de trabajo suplementario causadas, ello implicaba un mayor valor del mismo».

VII. CARGO SEGUNDO Advierte la presencia de un «[…] ERROR DE DERECHO POR VÍA INDIRECTA» y sostiene que, Sobre el pago de [la] PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, el ad quem dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado, sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales, aspecto que no se encuentra previsto en la Ley.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de vulnerar, por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, [el] artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo; 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993; 60, 61, 62 y 66A del Código Procesal del Trabajo; 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil; 1602 del Código Civil; 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

Reprocha a la segunda instancia la interpretación que hizo de los artículos 127 y 128 del estatuto del trabajo, Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 22 según los cuales, un acuerdo convencional tiene la potestad de «[…] permitir cualquier cláusula de desalarización sobre los beneficios extralegales que en ella se reconoce». Expresa que se «[…] endilgó una condición de validez de los pactos de exclusión salarial no prevista en el art. 128 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo».

De la misma manera, sostiene que erró el fallador, al concluir que la «[…] discusión que verse sobre un pacto de exclusión salarial, su vía procedimental es la denuncia de la convención». Asegura que la acusación de un texto convencional resulta posible únicamente cuando la discusión trate «[…] sobre conflictos de orden o de intereses económicos, pero no existe una norma especial que indique que se trate de los reproches, no de intereses económicos, sino de aspectos jurídicos sobre dicha convención».

Por último, recuerda que lo que se persigue en este asunto, es que se tengan como salariales los beneficios que fueron objeto de una exclusión, a efectos de reliquidar sus acreencias laborales. IX. CONSIDERACIONES Importa resaltar que en la sustentación del primer cargo se evidencia que se incurrió en una indebida mixtura de vías, pues si bien es cierto se orientó por la indirecta, en algunos apartes los reparos que se plantean son jurídicos, por ejemplo, al reprochar la interpretación que se hizo a los Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 23 artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo (CSJ AL1267-2023).

De otro lado, se indica que el segundo cargo también está indebidamente planteado, porque se denuncia un presunto error de derecho frente al alcance probatorio que el Tribunal le dio a la Convención Colectiva de Trabajo, pasando por alto que este difiere del de hecho, pues mientras el primero alude a los casos en que la ley exige una determinada solemnidad para la validez del acto que pretenda demostrarse, el segundo se refiere a aquellos en que no es necesario acreditarla.

Del mismo modo, la acusación presenta una deficiencia argumentativa, pues el impugnante no explica las razones de por qué, en su sentir, el Tribunal incurrió en un error de derecho (CSJ AL332-2023). De conformidad con lo anterior, para la Sala, tanto el cargo primero como el segundo tienen deficiencias de técnica, no obstante, al ser resueltos conjuntamente, son superadas.

Resulta pertinente recordar que el Tribunal, manifestó que el bono de asistencia se consagró en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, celebrado entre el demandante y CBI S.A. De su interpretación, determinó que se constituía en una contraprestación indirecta del servicio, en tanto, ya «[…] Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 24 recibió su contraprestación directa, representada en el salario ordinario, y, se itera, por las sobre remuneraciones derivadas de tiempo suplementario, trabajo nocturno, trabajo en domingos y festivos», resultan ser contraprestaciones indirectas, extralegales, es decir, por encima de los mínimos legalmente establecidos, por lo que se «[…] insertan en la segunda parte del artículo 128 actual».

De esta manera, concluyó que no tenía «[…] causa próxima e inmediata en el trabajo» del demandante, sino que estaba sometida a la ocurrencia de hechos inciertos, como lo eran las ausencias o retiros injustificados, razón por la que el pacto de exclusión era «[…] totalmente eficaz». En lo referente al incentivo de productividad, advirtió que «[…] caben las mismas razones anteriores para hacerlo también susceptible de desalarización» (refiriéndose a las del bono de asistencia), toda vez que dependía de un factor de productividad igual o superior al 0.7 y que el «[…] trabajo durante las diferentes jornadas durante ese mes se haya adelantado sin interrupción o disturbios constatados por el Ministerio del Trabajo».

Es evidente de los anteriores planteamientos relacionados con la bonificación de asistencia y del incentivo de productividad, que no fueron cuestionados de forma específica por el recurrente, como le correspondía, pues toda su disertación se encaminó a sostener que, en el marco de una negociación colectiva, las partes no pueden Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 25 despojar el carácter salarial a rubros que por esencia lo tienen.

En este punto, es prudente acotar que si bien en el alcance de la impugnación se enunció someramente que la segunda instancia no los consideró (refiriéndose al bono de asistencia y el incentivo de productividad) como salariales, en las demostraciones de los cargos, no se hizo ningún ejercicio argumentativo puntual que derruyera las conclusiones particulares a las que arribó el Tribunal sobre dichos aspectos, las cuales entonces, deben permanecer sin modificación alguna, bajo la presunción de acierto y legalidad con las que vienen revestidas.

De igual forma, importa resaltar que, si bien el recurrente hizo una simple mención al contrato de trabajo, no explicó por qué las falencias del Tribunal constituirían un error de hecho protuberante y manifiesto, no identifica los raciocinios que habrían propiciado una equivocación de esa magnitud y mucho menos discute cuál habría sido su incidencia en el sentido de la decisión. De esta forma, el impugnante prescinde efectuar el indispensable ejercicio, que permita hacer patente las equivocaciones, lo cual impide a la Corte efectuar el juicio de legalidad de la sentencia impugnada (CSJ SL996-2020) en lo referente a la bonificación por asistencia y el incentivo de productividad.

Además, repetidamente esta Corporación ha dicho que Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 26 es deber del recurrente debatir todas las inferencias fácticas y jurídicas que sostienen la providencia impugnada, pues de no hacerlo, esta subsiste (CSJ SL1452-2018 y CSJ SL1927-2021). Así se indicó en el fallo CSJ SL3846-2021: Lo anterior significa, que el esfuerzo que el promotor hace en su disertación para tratar de acreditar unos supuestos desatinos fácticos, resulta a todas luces insuficiente, puesto que la columna argumentativa que sirvió de sustento a la decisión objeto de ataque, debió insoslayablemente cuestionarla y derruirla en su totalidad, en tanto ella es la que sostiene la misma, so pena de que permanezca inmodificable con soporte en los razonamientos inatacados, pues contrario al cumplimiento de tal carga procesal, la impugnante se ocupó de achacarle al Tribunal unos errores de hecho, que no son del caso entrar a estudiar, dados los defectos insalvables que se observan.

De ahí que al quedar incólume el argumento medular que sirvió de apoyo al ad quem para proferir su providencia y, por lo tanto, con total independencia de lo atinada que pudiera ser o no, la misma se mantiene intacta, es decir, conserva enteramente las presunciones de acierto y legalidad que la revisten. Lo advertido impone a la Corte recordar, que, para la prosperidad del recurso de casación, es necesario que el recurrente controvierta todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basa la sentencia acusada, pues nada conseguirá si ataca apenas algunas razones soporte de la decisión impugnada o distintas de las expresadas por el Tribunal, como aquí se evidencia. (CSJ SL643-2020) (subrayas fuera de texto).

Así las cosas, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala se centran exclusivamente en determinar si se equivocó el Tribunal, al concluir que los incentivos HSE, prima técnica, progreso y de tubería no eran salariales, por cuanto así se convino en el artículo 12 de la Convención Colectiva de Trabajo. Así mismo, al determinar que la eficacia de dicho pacto de exclusión salarial no podía ser cuestionada en un proceso ordinario laboral, sino en el marco de la denuncia de la norma convencional.

Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 27 En este sentido, la mencionada cláusula (fl.182-189, cuaderno II de primera instancia, expediente digital), dispone: «Salario y bonificaciones. A partir de la fecha de la firma de la presente convención colectiva de trabajo los salarios y bonificaciones del personal beneficiario, se aplicarán de acuerdo a como se describe en el Anexo No 1 denominado Tabla de Salarios y Bonificaciones».

En el anexo n.° 1 (fl. 190 cuaderno II de primera instancia, expediente digital) existe una tabla, en la cual, en la parte superior, se dividieron varias columnas por niveles del 1° al 7°, así como múltiples filas, en ellas, se identifica con la anotación «[…] sin incidencia salarial», a los conceptos por incentivo HSE, progreso y de tubería y prima técnica.

Es pertinente señalar que en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1° del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, ya sea en dinero o especie, como contraprestación directa de sus labores, sea cualquiera la forma o el título que se le otorgue (CSJ SL3272-2018, CSJ SL4866-2020 y CSJ SL12220-2017).

No puede olvidarse tampoco que esa retribución, resulta ser un elemento esencial del trabajo subordinado, al constituirse en la fuente principal del empleado y su familia para subsistir en condiciones dignas, en los términos de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política. Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 28 Adicionalmente, resulta ser el parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, por tanto, es determinante su definición y delimitación. Al respecto, la sentencia CSJ SL5159-2018, expresó: En cuanto a su función, el salario, además de ser el valor con el que el empresario retribuye el servicio o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, también cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia.

Por esto, a nivel constitucional y legal goza de especial protección a través de un articulado que garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros (arts. 53 CP y 127 y ss. CST). Adicionalmente, la definición del salario es un asunto sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a las contingencias a las que está expuesto.

A partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, así como el valor de los subsidios por incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia. De allí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo.

Como se explicó, salario resulta ser lo que se le entrega al trabajador como consecuencia de los servicios que presta, de manera que no lo son las sumas que entrega el empleador por causa distinta a ello, como aquellas que no enriquecen su patrimonio, sino que sirven para el desarrollo pleno de sus funciones. El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, permite que tanto empleadores como trabajadores acuerden que ciertos auxilios no posean carácter retributivo, sin Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 29 embargo, ello no es una autorización para despojar de la incidencia salarial a pagos que en realidad la tienen, por cuanto, la «[…] ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 junio 2012, radicado 39475 y CSJ SL12220-2017).

Esta Sala en el fallo CJS SL5146-2020, dijo: Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899- 2019) […].

En este caso, las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales».

Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo (subrayas y negrillas fuera de texto).

En ese orden de ideas, es claro que se equivocó el Tribunal en el análisis que hizo a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al sostener que los incentivos HSE, de progreso y de tubería y la prima técnica no son salariales, por cuanto así lo dispusieron las partes Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 30 en el acuerdo colectivo, sin realizar un examen de si en realidad, remuneraban el servicio prestado por el demandante.

De esta manera, y sin que sea necesario ocuparse de las restantes pruebas denunciadas, se casará parcialmente la sentencia recurrida, solo en cuanto confirmó la decisión de la juez, que consideró que los rubros referenciados no eran salario. No casa en lo demás. En lo referente a la indemnización moratoria y a la solidaridad, importa precisar que no hay lugar a emitir ningún pronunciamiento en casación sobre dichos conceptos, al ser puntos que solo resultan viables abordarlos en instancia. Sin costas en casación dada la prosperidad parcial del recurso.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgado determinó que en el presente asunto no se configuró la solidaridad, establecida en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que el cargo del demandante como soldador no se relacionaba con el objeto social de Reficar S.A. En lo relativo a la ineficacia de los pactos de exclusión salarial y al reconocimiento de las diferencias pertinentes teniendo en cuenta como salario los incentivos, dijo que en las cláusulas cuatro y cinco del contrato de trabajo, se Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 31 estableció que eran beneficios extralegales que no remuneraban directamente la labor del trabajador.

Expresó que la entidad, se limitó a dar cumplimiento a lo determinado por las partes en el convenio contractual y al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Además, agregó que el demandante no probó de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, que los rubros reclamados en realidad retribuían sus servicios. Precisó que el incentivo HSE no podía ser tenido en cuenta como salario, toda vez que perseguía gratificar la participación de los trabajadores para minimizar riesgos en higiene, salud y medio ambiente, por lo que no era «[…] una contraprestación directa del servicio».

También que el aporte del accionante al cumplimiento del programa de su equipo de trabajo estaba determinado por la puntualidad, asistencia y permanencia en el puesto de trabajo, por lo que no constituía «[…] directamente la ejecución de funciones». En similar sentido, anotó que el incentivo de progreso estaba atado a los aportes que hicieran el soldador y sus compañeros, pero no de «[…] forma individualizada y directamente proporcional al desempeño individual», por lo que no podía considerarse salario, al depender de un trabajo grupal.

La decisión fue apelada por el demandante, quien, en primer lugar, se opuso a la no declaratoria de la solidaridad, toda vez que el artículo 34 del Código Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 32 Sustantivo del Trabajo, no dispone que los objetos sociales de ambas compañías tenían que ser idénticos. Como segundo punto, reprochó la conclusión a la que se arribó en torno a los pactos de exclusión salarial.

Sobre la prima técnica y progreso tubería, detalló que, en la Convención Colectiva, se consagró que no tenían carácter salarial, no obstante, se causaban por la directa prestación del servicio del trabajador, ya fuera individual o como parte de un colectivo, por lo que eran retributivos. Finalmente, dijo que las entidades hicieron una interpretación desbordada del artículo 128 del estatuto del trabajo, pues se incurrió en un «[…] abuso en el clausurado de los pactos de exclusión salarial», por manera que era evidente que actuaron de mala fe.

Además de los argumentos expuestos en sede extraordinaria, resulta pertinente agregar que era a la demandada a quien le correspondía probar que los incentivos y la prima técnica tenían una causa no remunerativa del servicio, lo cual no aconteció. En la sentencia CSJ SL8216-2016, la Corte señaló: Se pactó así, en favor del trabajador el pago de $362.000 mensuales a título de auxilio y se le restó incidencia salarial.

Sin embargo, en dicho documento no se presentó una explicación circunstancial del objetivo de ese pago, ya que no se justificó para qué se entrega, cuál es su finalidad o qué objetivo cumple de cara a las funciones asignadas al trabajador. Es decir, las partes en el referido convenio le niegan incidencia salarial a ese concepto sin más, de lo que habría que concluir Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 33 que se trata de un pago que tiene como causa inmediata retribuir el servicio subordinado del demandante.

Por tanto, se reitera que, si bien los conceptos descritos fueron contemplados como no salariales en el texto convencional (anexo 1°), el empleador omitió probar que en realidad atendían a aspectos distintos de las labores propias del demandante. Al contrario, está evidenciado que los pagos por incentivos de HSE, progreso, de tubería y prima técnica, se suministraron habitualmente al demandante por el cumplimiento de sus funciones en el proyecto de construcción de la Refinería de Cartagena y la periodicidad se ve en los comprobantes de pago (fls. 116-164 cuaderno II de primera instancia, expediente digital).

Además, la representante legal de CBI S.A. en su interrogatorio de parte, explicó que la prima técnica era un beneficio convencional y que en el anexo 1° de ese texto, las partes establecieron que no tenía incidencia salarial, no obstante, el hecho de que el trabajador tomara vacaciones podía afectar su pago. En similar sentido, se pronunció sobre el incentivo de progreso convencional, contenido también como no retributivo del servicio en el texto extralegal sin embargo, se causaba por el cumplimiento de metas impuestas por la compañía. Por tanto, resulta evidente que como lo indicó la Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 34 declarante, tanto la prima técnica como los incentivos, estaban correlacionados con la actividad que ejecutaba el trabajador, por lo que son retributivos (CSJ SL1798-2018).

Sobre las sanciones moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del estatuto laboral, la Sala no accederá a ellas, pues la demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para restar el carácter salarial de algunos conceptos, por cuanto los trabajadores y el empleador en el ejercicio propio de la negociación colectiva decidieron de común acuerdo excluirlos.

De esta forma, la empresa tenía una percepción de legalidad de los compromisos a los que llegó con el sindicato, por lo que su actuación estuvo revestida del consenso de ambas partes, de manera que no se divisa un ánimo defraudatorio de la compañía a los intereses de los trabajadores. Sobre la responsabilidad solidaria de Reficar S.A.S., es preciso acotar que Darío Arias Velandia, fue contratado por CBI S.A. el 10 de mayo 2013, como soldador A, en el área de tubería, concretamente para «[…] trabajar en labores propias del proyecto y cumple las condiciones para que se le aplique la citada Política Salarial de REFICAR S.A.» (fls.483- 491 cuaderno I de primera instancia, expediente digital).

Resulta claro que el accionante laboró al servicio de la entidad, para el desarrollo del convenio comercial que esta celebró con Reficar S.A.S. para la ampliación de la refinería. Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 35 Es debido recordar que la responsabilidad solidaria, está contemplada en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual, el beneficiario de la obra será solidariamente responsable con el contratista, por los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los empleados, salvo que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa.

En el presente caso, la ampliación de la Refinería de Cartagena hace parte del giro ordinario del negocio de Reficar S.A.S., pues en el certificado de existencia y representación legal de esta (fls. 180- 197 cuaderno I de primera instancia, expediente digital), se estableció dentro del objeto social que podía desarrollar, entre otras, actividades de «[…] construcción y operación de refinerías».

En cuanto a la distinción entre las construcciones, mantenimientos o reparaciones de instalaciones o plantas de producción, que pueden considerarse propias de la explotación del objeto económico de una empresa, y las que resultan ajenas, la Sala tuvo oportunidad de precisarla en la decisión CSJ SL14692-2017, al analizar si la construcción de la planta para el procesamiento de basura de una empresa de servicios públicos de aseo resultaba ajena o no al giro ordinario de sus negocios.

En ella se explicó: Empresas Varias de Medellín debe asegurar y garantizar el buen y continuo servicio público esencial de aseo en todas sus etapas, entendiendo la gestión como una unidad inescindible, como un conjunto por ello tanto la construcción como el mantenimiento, reparación o adecuación de una planta para el Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 36 procesamiento de basura y separación de residuos sólidos y disposición de los mismos, como actividades complementarias, se insiste, son inseparables, permanentes y fundamentales para desarrollar y cumplir a cabalidad con el servicio de aseo, máxime la obligación legal de monitorear constantemente dichas obras para efectuar observaciones, mediciones y evaluaciones con el objeto de verificar los impactos y riesgos potenciales hacia el ambiente y la salud pública.

Es que la planta es indispensable para prestar el servicio público esencial de aseo porque, se repite, por virtud de la ley, está integrada a la cadena de producción o del proceso, pues ni más ni menos es el área donde se realiza la disposición final de residuos sólidos, en aras de evitar la contaminación, y los daños o riesgos a la salud humana y al ambiente, tal como lo dispone la legislación y la misma Constitución Política en los artículos 49 (modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 2009) y 79 […].

Entonces, como en este específico asunto se contrató la ejecución de una obra para satisfacer una necesidad propia que, si hesitación alguna, se requiere para dar estricto observancia a su propósito de explotación o como explica la doctrina y jurisprudencia foránea es una actividad que complementa «la terminación de ese producto, o servicio final (a modo de engranajes imprescindibles), actividades sin las cuales la empresa principal no podría trabajar o le sería imposible cumplir su finalidad».

De manera que esa correlación directa, se itera, constituye una actividad esencial e indispensable ligada con su objeto económico, pues tiende a asegurar el servicio público esencial de aseo […]. Una cosa debe quedar clara. Lo aquí decidido se asimila a aquellos eventos en los cuales la Corte ha sido enfática en advertir que esta tesis doctrinaria no se opone a la que ha sostenido la Sala cuando ha considerado que son extrañas al giro ordinario de los negocios las actividades de mantenimiento de la infraestructura física del establecimiento productivo, o a empresas del sector servicios en las que su equipamiento son de apoyo a la labor (sentencia SL, del 30 ago. 2005, rad. 25505), pues resulta claro que, para cumplir con su objeto, se requiere que las diferentes instalaciones físicas sean funcionales al servicio que la entidad presta, pero la construcción de ellas, así como su mantenimiento, reparación o adecuación, no hacen que esa entidad usuaria de dichos servicios se convierte en solidaria por las acreencias laborales del contratista que las ejecuta, porque ellas tan solo son un soporte para el cabal cumplimiento de su labor (SL4400-2014, del 26 de mar. 2014, rad. 39000) y no como sucede en el asunto bajo escrutinio, cuando, a no dudarlo, la obra no se trata de la obtención de una materia prima o insumo, sino que, por el contrario, es imprescindible y específica para la consecución del fin propio y Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 37 perseguido para el cumplimiento óptimo del servicio público de aseo, es decir, que hace parte imprescindible de la «unidad técnica» (subrayas fuera de texto).

De esta manera, para la Corporación la actividad contratada para la ampliación de la refinería no resulta ajena al giro ordinario de los negocios de Reficar S.A.S., toda vez que la obra tenía como propósito satisfacer una necesidad propia, esencial y fundamental para cumplir su finalidad empresarial. No sobra mencionar que es la planta industrial la que lleva a cabo el objeto social de la contratante, relativo al tratamiento de los hidrocarburos, por lo que las labores de soldador A, en el área de tubería que adelantaba el señor Arias Velandia dentro del trabajo de ampliación, no pueden considerarse extrañas a las actividades de la empresa.

Tampoco puede pretermitirse que al proceso fueron integradas Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A., ni que existió una póliza única de seguro de cumplimiento n.° 01 EX000898 del 16 de julio de 2010, por valor de USD 77.799.998,66, y como tomador figura CBI S.A. y como asegurada Reficar S.A.S., estableciendo que el amparo sería otorgado por Confianza S.A. en un 80.70% y por Liberty Seguros S.A. en un 19.30% (fls. 417-424 cuaderno I de primera instancia, expediente digital).

Se contempló: Por medio de la presente póliza se rige bajo el condicionado de cumplimiento en favor de entidades particulares. Adjunto, así Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 38 mismo se aclara el objeto y se incluye la nota que más adelante se describe. Amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato relacionado con ejecutar el diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación, obtener la terminación mecánica de todas las unidades, soportar la puesta en servicio y prueba de las mismas y obtener las garantías de desempeño según el contrato suscrito entre la Refinería de Cartagena y CBI Colombiana S.A. […].

De esta manera, como la póliza referida estuvo vigente entre el 15 de junio de 2010 y el 31 de enero de 2017 y en ese período se desarrolló el contrato de trabajo de Darío Arias Velandia (10 de mayo de 2013 y 26 de agosto de 2015), que da lugar a las condenas impuestas en contra de Reficar S.A.S., como responsable solidaria, según el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, son un riesgo asegurable en los porcentajes señalados.

Conforme lo dicho, se concluye que hay lugar a revocar la decisión de primera instancia, y en consecuencia se debe condenar a la demandada a reliquidar las cesantías, sus intereses, primas, vacaciones y el trabajo suplementario e indemnización por despido sin justa causa, teniéndose en cuenta que el incentivo de progreso, el de tubería, el HSE y la prima técnica fueron pagos constitutivos de salario, para ello, deben tenerse presente, los extremos temporales del vínculo contractual entre el 10 de mayo de 2013 y 26 de agosto de 2015.

Es del caso precisar que hay lugar a emitir condena por indemnización por despido sin justa causa, toda vez que el 26 de agosto de 2015, a través de carta de Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 39 terminación del contrato de trabajo sin justa causa se le informó (fl.66 cuaderno II de primera instancia, expediente digital) que CBI S.A., «[…] ha decidido terminar su contrato de trabajo unilateralmente y sin justa causa a partir de la finalización de la jornada del día 26 de agosto de 2015».

Luego, en la liquidación del contrato, se vislumbra que, por concepto de indemnización, se pagó $7.864.399, por lo que resulta procedente la reliquidación de este valor, teniendo en cuenta lo realmente devengado por el trabajador. La empresa formuló oportunamente la excepción de prescripción de conformidad con los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Así las cosas, debe tenerse presente que el contrato de trabajo culminó el 26 de agosto de 2015 y que se presentó reclamación administrativa ante Reficar S.A.S. y CBI S.A. el 15 de febrero de 2018 (fls.81- 83 y 84 cuaderno I de primera instancia, expediente digital). También, que la demanda se radicó el 2 de marzo de 2018 (fl. 139 cuaderno I de primera instancia, expediente digital).

De esta suerte, están afectados por el fenómeno de la prescripción, los derechos causados y no reclamados por el accionante, con anterioridad al 15 de febrero de 2015, a excepción de las cesantías y vacaciones. Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 40 Al efectuarse la reliquidación por el actuario asignado a esta Corporación, considerando la liquidación final de prestaciones (fl. 468 cuaderno I de primera instancia), expediente digital y los comprobantes de pago, la demandada adeuda los siguientes valores: $13.687.130,35 por auxilio de cesantía: $281.910,69 por sus intereses; $4.404.854,48 por primas de servicio, $6.843.565,17 por vacaciones; $ 13.538.591,18 por trabajo suplementario e indemnización por despido sin justa causa $ 15.386.401,41.

Las anteriores sumas deberán indexarse a la fecha del pago de conformidad con la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final __________ IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = valor histórico IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago. IPC Inicial= Índice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los derechos adeudados.

Ahora bien, no se puede desconocer que, aunque las facultades ultra y extra petita están reservadas, por regla general al juez, es viable emplearlas dentro de la apelación, cuando «[…] conlleve el desconocimiento de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando los hechos que originan esos derechos distintos a los pedidos hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados» (CSJ SL3850-2020, recordada en las CSJ SL4487-2021 y CSJ SL1106-2022).

Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 41 Por consiguiente, al ordenarse el reajuste del salario real, le compete a esta Corporación, a su vez, disponer la rectificación del ingreso base de cotización (IBC) sobre el que se aportó al Sistema General de Pensiones, en atención a que se trata de un derecho mínimo e irrenunciable del trabajador (CSJ SL12869-2017).

El pago de las diferencias, considerando el salario realmente percibido, deberá hacerse por la empresa a la administradora de pensiones a la que esté afiliado el demandante, a plena satisfacción de aquella. En consecuencia, se revocará parcialmente la sentencia proferida el 12 de agosto de 2020, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, puntualmente el numeral segundo y tercero. En su lugar, se condenará a CBI S.A. y solidariamente a Reficar S.A.S. al pago al demandante de la reliquidación de prestaciones sociales, vacaciones, trabajo suplementario e indemnización por despido sin justa causa, teniéndose en cuenta el salario realmente devengado por él a lo largo de su contrato de trabajo.

Se declarará parcialmente probada la excepción de prescripción y, no las restantes. Las costas de las instancias lo serán a cargo de la parte demandada. XI. DECISIÓN Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 42 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022) por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que instauró DARÍO ARIAS VELANDIA en contra de CBI COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y de la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S., al cual fueron llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. – CONFIANZA S.A., solo en cuanto no definió el carácter salarial de los incentivos y la prima técnica, no casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR los numerales segundo y tercero de la sentencia dictada el 12 de agosto de 2020, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, los cuales quedarán así:

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia de las cláusulas convencionales que restaron incidencia salarial al incentivo HSE convencional, incentivo progreso convencional, incentivo progreso tubería convencional y prima técnica de Darío Arias Velandia. En consecuencia, CONDENAR a CBI COLOMBIANA S.A. a pagar a Darío Arias Velandia los siguientes Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 43 valores debidamente indexados al momento en que se realice su pago, conforme la fórmula señalada en la parte motiva de la presente providencia: • $ 4.404.854,48 prima de servicios. • $ 13.687.130,35 auxilio de cesantía. • $ 281.910,69 intereses de la cesantía. • $ 6.843.565,17 vacaciones. • $ 13.538.591,18 trabajo suplementario. • $ 15.386.401,41 indemnización por despido sin justa causa. • Al pago de las diferencias por aportes a seguridad social en pensiones durante toda la vigencia del contrato de trabajo, considerando el salario realmente percibido por el trabajador conforme quedó definido en la parte motiva de esta sentencia, las que deberán cancelarse a plena satisfacción de la entidad de seguridad a la que esté afiliado aquel.

TERCERO: CONDENAR solidariamente a la Refinería de Cartagena S.A.S. por las obligaciones antes impuestas, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones. Así mismo, CONDENAR a las llamadas en garantía Liberty Seguros S.A. y Confianza S.A., a pagar las sumas a las que la Refinería de Cartagena S.A.S. fue condenada, así: Confianza S.A. el 80.70%, y Liberty Seguros SA, el 19.30%.

Radicación n.° 102072 SCLAJPT-10 V.00 44 Se declara parcialmente probada la excepción de prescripción, de conformidad con lo expuesto en esta providencia y no probadas las restantes. Se confirma en lo demás. Costas como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: DD875900DA0E1CF7E147B20D5C36F3F3F86B9B80E753526A03A900C70FBE1186 Documento generado en 2024-11-25