CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3174-2022 Radicación n.° 90539 Acta 30 Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUCRECIA MARÍA CARVAJAL RESTREPO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Se acepta el impedimento presentado por la magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta para conocer de la presente causa. Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 2 Se reconoce personería para actuar en el presente proceso al abogado Juan Francisco Hernández Roa, en calidad de apoderado judicial de la demandada, Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., en los términos en que fue concedido (expediente digital).
Así mismo, se reconoce personería para actuar en el presente proceso a la abogada Yolanda Herrera Murgueitio, en calidad de apoderada principal y al abogado David Santiago Lara Ospina, como apoderado sustituto de la demandada, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en los términos en que fue concedido (expediente digital).
I.
ANTECEDENTES Lucrecia María Carvajal Restrepo llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S. A., y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que se declarara la nulidad del traslado efectuado el 30 de octubre de 1997 con la AFP Porvenir S. A. y los realizados el 21 de julio de 1998 a la AFP Horizonte S. A. hoy Porvenir S. A., el 6 de enero de 2000 a la AFP Porvenir S. A. y el 24 de abril de 2010 con la AFP Protección S. A., toda vez que en la etapa precontractual no se le brindó información veraz, completa y oportuna acerca de las ventajas como de las desventajas de Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 3 uno y otro sistema de pensiones y en especial de la situación personal y concreta de la demandante.
En consecuencia, se condenara a Colpensiones a registrar la afiliación en el régimen de prima media con prestación definida como si nunca se hubiera trasladado en virtud del regreso automático; así mismo, a las costas (f.° 2 a 3 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se pasó a Porvenir S. A. el 30 de octubre de 1997, a la AFP Horizonte hoy Porvenir S. A. el 21 de julio de 1998, a la AFP Porvenir S. A. el 6 de enero de 2000 y a la AFP Protección S. A. el 24 de abril de 2010.
Señaló, que los asesores comerciales no le brindaron la información clara, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, ni se efectuó un estudio de su situación particular. Manifestó, que son las AFP Porvenir y Protección quienes tienen la carga de la prueba de demostrar que cumplieron con el deber de ofrecer la información pertinente, veraz y oportuna respecto del cambio de régimen pensional, así como beneficios y consecuencias de este.
Relató, que nació el 14 de mayo de 1961 y cumplió los 57 años el mismo día y mes de 2018. Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 4 Refirió, que la AFP Protección le realizó una simulación pensional dentro del plan de vida «cotizando el 100 % del tiempo» y otra «sin volver a cotizar», en la cual se proyectó el valor de la mesada pensional para cuando cumpliera 57 de edad, año 2018, arrojando como resultado que no obtendría derecho a una mesada pensional.
Anotó, que realizando la simulación pensional en el régimen de prima media con prestación definida, RPMPD, teniendo en cuenta los aportes efectuados durante los últimos 10 años, aplicando una tasa de remplazo equivalente al 63.18 %, la proyección sería para cuando cumpla el requisito de tiempo, esto es 1.300 semanas cotizadas, es decir el año 2021, obtendría una mesada pensional mensual equivalente a la suma de $2.161.925.
Refirió, que comparando las simulaciones pensionales en los dos regímenes, se evidencia que la mesada pensional es superior en el RPMPD. Sostuvo, que sumadas las semanas cotizadas al sistema general de pensiones desde el 15 de abril de 1980 hasta el 31 de agosto de 2017, arroja un total de 1.093, es decir 21 años y 3 meses y hasta el 19 de octubre de 2021, un total de 1.309 semanas, que equivalen a 25 años, 1 mes y 6 días.
Aseguró, que radicó derecho de petición ante Colpensiones el 20 de febrero de 2018, solicitando la nulidad del traslado efectuado a la AFP Porvenir y otros. Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 5 Informó, que a la fecha Colpensiones no se ha pronunciado. Las demandadas, al unísono se resistieron a las pretensiones que van dirigidas a ellas y, en cuanto a los hechos, manifestaron lo siguiente: Colpensiones admitió que la demandante se trasladó a la AFP Porvenir S. A. el 30 de octubre de 1997, a la AFP Horizonte hoy Porvenir S. A. el 21 de julio de 1998, a la AFP Porvenir S. A. el 6 de enero de 2000 y a la AFP Protección S. A. el 24 de abril de 2010 y que se le radicó derecho de petición el 20 de febrero de 2018, solicitando la nulidad del traslado efectuado a la AFP Porvenir y otros, respecto a los demás indicó no ser ciertos o no constarle.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de buena fe, el hecho de un tercero, validez del negocio jurídico, calidades del demandante para conocer las consecuencias de su traslado, prescripción y la genérica (f.° 80 a 89 del cuaderno principal). Porvenir S. A. aceptó que la demandante se trasladó a su administradora el 30 de octubre de 1997, a la AFP Horizonte hoy Porvenir S. A. el 21 de julio de 1998, y a la AFP Protección S. A. el 24 de abril de 2010, que nació el 14 de mayo de 1961 y cumplió los 57 años de edad el 14 de mayo de 2018 y que radicó ante Colpensiones derecho de petición el 20 de febrero de 2018, solicitando la nulidad del traslado Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 6 efectuado a la AFP Porvenir y otros.
Respecto a los demás indicó no ser ciertos o no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica (f.° 95 a 103 del cuaderno principal).
Protección S. A. asintió que la demandante se trasladó a ella el 24 de abril de 2010, que nació el 14 de mayo de 1961 y cumplió los 57 años de edad el 14 de mayo de 2018, que le realizó a la actora una simulación pensional dentro del plan de vida cotizando el 100 % del tiempo, en la cual se proyectó el valor de la mesada pensional para cuando cumpliera 57 de edad, año 2018, arrojando como resultado que no obtendría derecho a una mesada pensional y que le realizó otra simulación pensional dentro del plan de vida sin volver a cotizar, en la cual se proyectó el valor de la mesada pensional para cuando tuviera esa edad, año 2018, arrojando como resultado que no obtendría derecho a una mesada pensional.
Respecto a los demás indicó no ser ciertos o no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación a la AFP, buena fe de la entidad, prescripción y la genérica (f.° 128 a 133 del cuaderno principal). Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 7 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 16 de septiembre de 2019, (f.° 157 a 158 del cuaderno principal) resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación que hizo LUCRECIA MARÍA CARVAJAL RESTREPO, identificada con C.C. […], a la AFP PORVENIR S. A. suscrita el 30 de noviembre de 1997 […].
SEGUNDO: DECLARAR que para todos los efectos la señora LUCRECIA MARÍA CARVAJAL RESTREPO, identificada con C.C. […], nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y en consecuencia siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, las cotizaciones que hizo LUCRECIA MARÍA CARVAJAL RESTREPO, identificada con C.C. […], en el régimen de ahorro individual con solidaridad junto con todos los rendimientos que se hubieren causado, es decir todo lo que tenga la demandante en su cuenta de ahorro individual, conforme a lo motivado.
CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a reactivar la afiliación de LUCRECIA MARÍA CARVAJAL RESTREPO, identificada con C.C. […], actualizar y corregir su historia laboral una vez reciba estos dineros de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A.
QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.
SEXTO: SIN CONDENA EN COSTAS EN LA INSTANCIA. (Negrilla en el texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 8 Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de agosto de 2020, (f.° 183 a 190 del cuaderno principal), adicionado el 29 de septiembre de 2020, (f.° 196 del cuaderno principal), revocó la de primer grado y en su lugar absolvió a las demandadas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que se debe verificar si el traslado de régimen pensional de la demandante estuvo viciado o no de nulidad, por falta de información suficiente. Anotó, que la demandante firmó la solicitud de afiliación y traslado de régimen a Porvenir S. A. el 30 de octubre de 1997, acto del cual se infiere que el traslado es válido, sin que exista en el plenario ninguna prueba de que su consentimiento en el traslado a Porvenir S. A. fue ineficaz o estuviera viciado de nulidad, por haberse tratado de una decisión sin tener suficiente información, máxime cuando en el interrogatorio la accionante advirtió que estuvo de acuerdo con la información suministrada por Porvenir S. A., igualmente, los formularios diligenciados ante las demás administradoras, indican que la actora tenía conocimiento del régimen de ahorro individual con solidaridad, lo que se considera como una ratificación tácita del acto jurídico de traslado, con cumplimiento de las solemnidades legales.
Expresó, que las obligaciones generales y especiales que establecen los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, a cargo de los fondos de pensiones, relativas al deber de información para con los afiliados, se suplen con aquellas Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 9 previsiones que se reitera, fueron aceptadas por la demandante, al momento de suscribir los formularios, donde se expresa que con su suscripción se deja constancia de su voluntad libre, espontánea y sin presiones.
Consideró, que no se evidenció ningún vicio del consentimiento, por el contrario, lo que está claro es que la demandante fue asesorada y estuvo de acuerdo con la información suministrada, por lo que si no consideraba conveniente a sus intereses su permanencia en el RAIS, pudo haber hecho uso de su derecho de retractación o regresar al RPM; por lo tanto, no había lugar a declarar ni la nulidad de la afiliación ni la ineficacia, ya que tampoco se acreditó que persona alguna hubiese atentado contra el derecho de la trabajadora a seleccionar el régimen pensional.
Precisó, que no se acreditó que la información suministrada fuera engañosa, tampoco era evidente que le convenía más estar en uno u otro régimen pensional, ni que tenía una expectativa legítima, teniendo en cuenta que no era beneficiaria del régimen de transición, por lo que no contaba con un derecho consolidado. Refirió, en lo atinente a las proyecciones del valor de la mesada pensional, que teniendo en cuenta que para la fecha aún le faltaban casi 23 años para arribar a la edad mínima pensional y más del 40 % de las semanas cotizadas, la misma en ese momento constituía una simple especulación. Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 10 Adicionó que, ninguno de los asesores de las administradoras de fondos de pensiones – AFP podía informarle a la demandante, previo a la suscripción de la afiliación, que podía regresar al RPM hasta antes del cumplimiento de la edad referida, porque ello solo se consagró con posterioridad, con ocasión de la reforma pensional introducida por la Ley 797 de 2003 y sin embargo, para dicha data tampoco lo hizo y por el contrario en abril de 2010 efectuó el cuarto traslado de administradora.
Resaltó, que no se desconoce la obligación de los fondos de pensiones de suministrar a los afiliados la información completa y veraz respecto a las condiciones del régimen; sin embargo, la omisión, per se, no afecta ni la validez ni la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se constituya en un verdadero engaño y en este caso tal circunstancia no se acreditó. Explicó, que si en gracia de discusión se admitiera la existencia del vicio alegado, el mismo tuvo que ser advertido al momento del traslado en el año 1997, por lo que a partir de esa época debía contarse el plazo de 4 años con el que contaba la afiliada para pedir la rescisión del acto jurídico de traslado y como no lo hizo, ese hecho debe tenerse como una ratificación tácita del acto, con lo que se sanea cualquier nulidad que hubiese podido existir.
Analizó, que como el traslado no incurrió en ningún vicio del consentimiento, ni causa de nulidad o ineficacia, por tanto, el traslado al RAIS es completamente válido. Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 11 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case en su totalidad la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la sentencia de primera instancia. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar conjuntamente por perseguir idéntico fin (expediente digital).
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 11, 33, 36, 60, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 así como el 48 y 53 de la Constitución Política y el 10° del Decreto 720 de 1994 que condujeron a la aplicación indebida del 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del 13 de la originaria Ley 100 de 1993.
Señala, que la norma originaria citada consagra en principio el derecho general de libertad de vinculación y Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 12 traslado y esa era precisamente la norma vigente al 30 de octubre de 1997, momento en el que el fondo privado Porvenir S. A. realizó el traslado inicial del RPM al RAIS, sin entregarle la totalidad de la información que la ley le impone para que el afiliado pudiera tomar la decisión de manera libre y voluntaria.
Como quiera entonces que ese traslado no fue libre y voluntario como lo impone la norma, emerge entonces como ineficaz y es ahí donde surge el yerro interpretativo de la ley en que incurre el fallador de segunda instancia y que lo llevó a aplicar indebidamente el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) de la originaria Ley 100 de 1993.
Manifiesta, que la decisión del Tribunal transgrede directamente la ley al resolver el caso aplicando indebidamente una norma expedida con mucha posterioridad, esto es, la Ley 797 de 2003, que fue la que impuso la limitante al derecho general del traslado cuando faltaren 10 años o menos para cumplir la edad de la pensión de vejez, por lo que no podía el Tribunal bajo este argumento legal, negar la ineficacia deprecada con fundamento en una norma no vigente al momento en que se efectuó la migración de régimen.
Afirma, que el Tribunal transgredió la ley sustancial denunciada, ya que en su decisión envuelve o impone una serie de requisitos mal aplicados, específicamente, sostener que la demandante fue negligente por no haber dado aplicación a la Ley 797 de 2003 y regresarse cuando le faltaban menos de 10 años, porque como ya se dijo, esa Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 13 norma fue posterior al evento del traslado que ocurrió en 1997, tampoco era viable resolver el caso exigiéndole a la demandante, probar los servicios del consentimiento cuando existe la norma del 271 que establece la ineficacia del traslado, con la simple afirmación al momento del traslado.
VII. RÉPLICA Porvenir S. A. manifiesta que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo prevé que los jueces tienen absoluta libertad para formar su convencimiento a través del estudio de las pruebas allegadas al juicio, de modo que sólo se podrá derribar su fallo cuando ese examen sea caprichoso o contraevidente, lo que claramente no ocurrió en este caso.
Indica, que de la sentencia acusada emerge que la evaluación de las pruebas que hizo el juzgador ad quem fue ponderada, sin que se aprecie un dislate con la enjundia exigida para casar su sentencia y, por ende, es obvio que el ataque intentado no puede resultar victorioso, sobre todo si se tiene en mente la confesión hecha por la señora Carvajal en el formulario de traslado a Porvenir.
Expone que, como a la recurrente sí se le dispensó una asesoría que bastaba para que pudiera tomar una determinación debidamente informada, es palmario que dada esa cimentación fáctica la señora Carvajal estaba en el deber de confutarla con planteamientos eficaces y no con simples suposiciones o conjeturas. Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 14 Advierte que, como el embate se intentó por la vía directa, por ello la impugnante estaba obligada a respetar los fundamentos probatorios de la sentencia acusada sin controversia alguna, por lo que resulta manifiesta la precariedad del ataque y su ineptitud para prosperar.
Arguye, que el juez colegiado no hizo mención del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993, luego no pudo darle un entendimiento equivocado a una norma que no tuvo en cuenta al momento de dictar su providencia, falencia del cargo con la fuerza requerida para desestimarlo por no cumplir con las exigencias consagradas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo (expediente digital).
VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1509, 1510 y 1515 del Código Civil, en relación con el 11, 13, 14, 33, 34, 36, 71, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política y el 1604 del Código Civil.
Alude, en la demostración del cargo, que el Tribunal incurre en un garrafal y protuberante yerro jurídico a la hora de dar aplicación indebida del artículo 1509 del Código Civil Colombiano cuando afirma que «el error sobre un punto derecho no vicia el consentimiento»; del articulo 1510 ibidem cuando echa de menos que el demandante no probó los vicios del consentimiento al afirmar «No se acreditó que el Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 15 demándate en el momento de celebrar el acto jurídico de vinculación al RAIS hubiese podido incurrir en un error de hecho al considerar que se encontraba celebrando un acto jurídico distinto, según lo previsto en el artículo 1510 del Código Civil» y, finalmente, también aplica en forma indebida el 1515 del mismo Código Civil cuando afirma: «tampoco se estableció en ese proceso la existencia de dolo, consistente en artificios o engaños que indujera o provocaran error en el demandante para su filiación por parte Porvenir,. en consonancia con el artículo 1515 del Código Civil».
Por lo que las conclusiones a las que arriba el Tribunal desconocen de forma abierta y manifiesta lo ya sentado por vía de tutela por la propia Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en reciente sentencia STL11928-2020 MP: Clara Cecilia Dueñas Quevedo, que precisó: Conforme lo anterior, el fallo del Tribunal transgredió, de nuevo, el precedente de esta Corporación al analizar la temática propuesta desde el régimen de las nulidades, exigiendo a la demandante la prueba de vicios del consentimiento.
En vez de ello, debió abordar el asunto a partir del instituto de la ineficacia en sentido estricto, terreno en el cual no se exige la presencia de vicios en el consentimiento, sino que le basta al afiliado alegar el incumplimiento del deber de información de la administradora para que opere una inversión de la carga de la prueba. En ese orden, resulta equivocado el análisis que hace el Tribunal bajo el prisma de que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 exige como presupuesto de la sanción, que se atente «contra el derecho del trabajador a seleccionar régimen pensiona/», pues como se ha expuesto con suficiencia, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.
Señala, que el fallo en censura también incurre en otro protuberante error jurídico, cuando resuelve el caso aplicando de manera indebida el artículo 1509 del mismo ordenamiento civil, al afirmar que el error sobre un punto de Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 16 derecho no vicia el consentimiento, con la siguiente afirmación: "No se verificó ningún vicio al consentimiento, todo es que conforme a lo dispuesto artículo 1509 del Código Civil, el error sobre un punto derecho no vicia el consentimiento"; desconociendo que para definir la nulidad y/o ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, existen normas especiales que regulan la materia, en este caso los artículos 11, 13, 33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la ley 100 de 1993, estableciendo que la afiliación en cualquiera de los regímenes debe ser "libre y voluntaria" lo que demuestra que la información brindada debe ser exacta, precisa, suficiente y en caso de no cumplir con estos requisitos la consecuencia es la ineficacia y/o nulidad de la afiliación efectuada bajo premisas inexactas y la imposición de sanciones a cargo de la entidad.
Refiere, que las demandadas tenían el deber de diligencia respecto de la información brindada al afiliado, ya que lo que debe estar acreditado es la información necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión, so pena de aplicar las sanciones del artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Sostiene, que resulta desacertado argüir como lo señala el Tribunal, que las condiciones en que se causa la pensión se encuentran reguladas en la ley y que la ignorancia de tales normas o su equivocada interpretación respecto de los beneficios de cada régimen o de sus condiciones de acceso o traslado, son errores de derecho que no vician el Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 17 consentimiento y por eso se equivoca al invocar como marco jurídico el artículo 1509 para solucionar el litigio.
Advierte, que pareciera que la sentencia del Tribunal pretende justificar la conducta omisiva del fondo privado, pues al solicitarse el traslado, este tiene el deber de informar a los afiliados, quienes al no recibir esa información tendrían de manera autodidacta que dedicarse a estudiar las condiciones particulares que los rodean para determinar si el Régimen de Ahorro Individual realmente podría serle más beneficioso en determinado caso, exigencia que no puede tenerse por satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendría que realizar el afiliado para materializar dicha expectativa; o siquiera para equiparar su mesada pensional con aquella que podría recibir en el régimen público.
Concluye, que el operador judicial está en la obligación de examinar con minucia el cumplimiento serio y real de la diligencia de los fondos privados del deber de informar a sus afiliados antes de disponer su traslado, pues de no estar acreditado en debida forma este presupuesto, vale decir, el conocimiento informado que se requiere para su validez del traslado, es menester aplicar la consecuencia de la ineficacia del mismo, que se encuentra contenida en el artículo 271 de la Ley 100 tantas veces pluricitada; por lo que es el fondo privado quien debe demostrar que brindó al afiliado la información necesaria para que tomara una acertada decisión respecto de su traslado, obligación que no puede ser Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 18 reemplazada con la simple afirmación de que se trata de un punto de derecho que no vicia el consentimiento.
IX. RÉPLICA Porvenir S. A. manifiesta que la impugnante yerra en la formulación de la proposición jurídica, pues con su simple lectura se corrobora que allí no se individualiza alguna norma sustantiva de carácter laboral del orden nacional que hubiese sido tenida en cuenta para dictar la providencia impugnada o que hubiere debido ser tenida en mente por el Tribunal con el mismo propósito, ni se define su modalidad de quebranto, sin que la mención de algunas disposiciones bajo la frase «en relación con» supere esa deficiencia, con lo que se desconoce lo consagrado en el literal a) numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, razón que basta para desestimar esta arremetida (expediente digital).
X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1°, 3° y 13 literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con el 1604 del Código Civil y 10° del Decreto 720 de 1994. Señala que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 19 1.
No dar por demostrado, estándolo, que las AFP Porvenir y la AFP Protección faltaron al deber de información con la señora Lucrecia María Carvajal Restrepo sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el primer traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenece dicha administradora. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que los fondos privados Porvenir y Protección incurrieron en omisión al deber de información a la demandante al no informarle respecto de las características del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza de los fondos privados Porvenir y la AFP Protección. 4.
Dar por demostrado, sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que el demandante sea beneficiario del régimen de transición o tenga una expectativa legítima de pensionarse.
Indica que los errores fácticos imputados a la sentencia tuvieron origen en las siguientes pruebas calificadas no apreciadas o no estimadas: 1. La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo, y donde se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducida la demandante. 2.
Las contestaciones de las demandas, donde se declaraban ciertos y no ciertos unos hechos (FI 80 a 89 - 95 a 103-128 a 133 del expediente digital). 3. El Juez colegiado incurrió en la falta de estimación de los medios de convicción dado que tal y como se anunció dentro de la demanda, la proyección o simulación pensional en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida conforme a lo contemplado en la Ley 797 de 2003 teniendo en cuenta los últimos 10 años, obtendría una mesada pensional mensual equivalente a $2.161.925; estudio que se arrimó al proceso con la demanda respectiva.
Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 20 4. Interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del fondo Porvenir S. A. en la audiencia de fecha 16 de septiembre de 2019, porque ninguna consideración hizo el Tribunal respecto a lo confesado por este absolvente en relación a la no existencia de ninguna otra información escrita en el plenario sobre el enteramiento de las consecuencias del traslado, salvo del formulario de afiliación, porque todo fue verbal.
Adicionalmente se evidencia la falta a la verdad en cuanto a la firma del asesor en el primer formulario de traslado; manifestaciones estas que en cualquier régimen jurídico serian consideradas como la confesión de la falta de información, clara, completa y suficiente. Relata también, que los yerros de hecho denunciados tuvieron origen en las siguientes pruebas erróneamente apreciadas: 1.
Interrogatorio de parte absuelto por la señora Lucrecia María Carvajal Restrepo como demandante en el proceso laboral, recepcionado en la audiencia de fecha 16 de septiembre de 2019. Frente a esta prueba, el Tribunal incurrió en el yerro fáctico enrostrado al apreciar erróneamente este medio de convicción, que se evidencia en la siguiente conclusión a la que arriba el Ad Quem: " Se infiere que con este acto se produjeron del traslado valido al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin que exista en el plenario ninguna prueba de que su consentimiento en su traslado a Porvenir S. A. fue ineficaz o estuviese viciado de una nulidad por haberse tratado de una decisión sin tener suficiente información, máxime cuando en el interrogatorio de parte la aclara indico que estuvo de acuerdo con la información suministrada por Porvenir S.A " […] No obstante lo mal apreciado por la Sala de Decisión, lo cierto es que la demandante no confeso haberse trasladó de régimen de manera voluntaria y libre de apremio, ya que lo que la accionante manifestó es que la ilustraron sobre las solas ventajas del régimen pero en ningún momento se puede extraer que haya confesado que le hubieran ilustrado sobre las desventajas y consecuencias negativas para sus intereses que el traslado le con llevaban, es decir, no se avizora la confesión que es la que produce los efectos adversos al absolvente. 2.
Formularios de afiliación firmados por la demandante. Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 21 El Tribunal tuvo por satisfecho que el requisito de información brindado por el fondo privado con el formulario de afiliación inicial que suscribió la señora Lucrecia María Carvajal al momento de surtir sus traslados de régimen fue suficiente para determinar el consentimiento.
Y es que la afirmación hecha por el Ad quem no es de recibo, ya que solo tiene en cuenta el contenido de los formularios de afiliación, teniendo con ello erradamente por acreditado que la demandada dio cumplimiento al "deber de información", ya que dicho instrumento solamente se limita a presentar una leyenda preimpresa de afiliación libre y voluntaria, manifestación genérica que resulta insuficiente para tales efectos, pues nada expresa acerca de haber suministrado al afiliado la información suficiente clara y precisa sobre los efectos de su decisión de traslado en forma previa a la suscripción del formulario.
Sustenta que en el trámite del recaudo se encontraron sendas probanzas que dan cuenta que no fue informada debidamente al momento de efectuarse el primer traslado del Régimen de Prima Media administrado por el ISS al RAIS administrado por el Fondo privado Porvenir S. A. sobre las ventajas y desventajas que dicho cambio implicaba; todo el conocimiento errado y parcial que recibió la demandante de parte de los asesores comerciales y con el que se le generaron expectativas con el novedoso modelo pensional del RAIS, le forjó una ilusión que la llevó a tomar la decisión de cambiarse de régimen pensional bajo un criterio errado y sin que dicha falta de información pueda suplirse o justificarse bajo el discriminador análisis de los títulos y estudios de que dispone la demandante.
Señala, que la nulidad o en su caso la ineficacia del traslado del régimen motivado en el incumplimiento del deber de información que compete a los fondos de pensiones, no está supeditada a condiciones como las que ha fijado sin Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 22 justificación alguna el Tribunal en su decisión, tales como sostener equivocadamente en la decisión que: " por ende, la afiliada no contaba con un derecho consolidado, que le generara una expectativa legitima de adquirir el derecho a la pensión bajo las previsiones del sistema de prima media con prestación definida " Aduce, que el yerro interpretativo llevó al ad quem a concluir erradamente que como no tenía una expectativa legítima, no se le aplicaba la inversión de la carga de la prueba.
Alude, que el Tribunal no tuvo en cuenta y desconoció el precedente judicial sentado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en el que por vía de tutela y para proteger los derechos fundamentales en un caso similar al presente, concluyó la ocurrencia de una vía de hecho precisamente al dejar sin efecto un fallo del mismo magistrado aquí ponente dentro de la sentencia STL 4863 del 14 de abril de 2021 en la que le ordenó rehacer el fallo por desconocimiento del precedente.
Añade, que del mismo modo la sentencia que hoy se cuestiona con este recurso desconoció la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema, que se ha pronunciado específicamente frente al contenido de los formularios de afiliación y ha determinado que tales documentales no acreditan el cumplimiento del deber de información que se exige de los fondos privados para con sus futuros afiliados.
Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 23 XI. RÉPLICA Colpensiones presenta réplica conjunta respecto de los tres cargos y manifiesta que la censura incurrió en errores, pues los artículos referenciados en la demanda fueron aplicados como corresponde y el traslado de régimen se dio por razones válidas, en vista que los fondos pensionales Porvenir y Protección cumplieron con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna, de tal forma la demandante pudo tomar una decisión informada, frente a la selección del régimen pensional, lo cual se vio reflejado en la firma del formulario de afiliación a dicho ente.
Dice, que de igual forma se dio por demostrado que la entidad en cuestión cumplió con su deber legal de brindar suficiente ilustración a la demandante sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, al momento de realizar el traslado de régimen pensional. Afirma que, por lo anterior, no resultaba de recibo suponer que la decisión del ad quem en su sentencia de instancia promueve una infracción de los artículos expuestos en la demanda de casación, toda vez que el fundamento de estos cargos son contrarios a lo demostrado en las instancias judiciales y probado en el trascurso del proceso, dado que el Tribunal Superior, en su fallo de instancia determinó de forma clara que la aplicación de dicha normatividad está basada en los hechos expuestos durante el proceso y por lo Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 24 mismo se deben aplicar las normas consecuentes en derecho, esto conforme al tiempo en que se realizó el acto jurídico de la afiliación al fondo privado, es por ello que pretender indilgar responsabilidades posteriores por normas inexistentes se escapa de la coherencia jurídica y se enmarca en una improbabilidad fáctica sustancial.
Indica que, la validez del traslado y afiliación al RAIS se vio ratificada por los actos de la demandante, dado que después de realizar la afiliación inicial en el año 1997 a Porvenir S. A., pudo ejercer su derecho de traslado al régimen de prima media lo cual no hizo y decidió tiempo después trasladarse a otro fondo privado, por esta razón quedó demostrado que existió un criterio de voluntad libre de vicio.
Resalta, que en la enunciación del cargo la parte demandante señala la transgresión sobre el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, afirmación carente de asidero jurídico, dado que con lo evidenciado en el fallo de instancia en ningún momento se logró allegar o acreditar que existió un vicio en el consentimiento o inexistencia de la información expresada por el asesor del fondo privado, por lo cual no es coherente afirmar que se dio una interpretación errónea de las normas en la materia del asunto.
Precisa que, respecto a la infracción propuesta sobre el contenido de los artículos constitucionales demandados, en vista de que el fallo del Tribunal se encuentra acorde con lo establecido en los parámetros precisados a través del Acto Legislativo 01 del 2005, en su artículo primero, dando Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 25 desarrolló el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, el mismo se encuentra ajustado a derecho.
Afirma, que conforme a lo expuesto y contrario a lo esgrimido por la censura, resulta evidente que no ha cometido el Tribunal ninguna falla al señalar que no le asiste razón a la parte recurrente. Por tanto, la sentencia deberá mantenerse incólume (expediente digital). Por su parte, Porvenir S. A. manifiesta que es evidente que los formularios de traslado sí demuestran que la señora Carvajal recibió la instrucción necesaria.
Y en cuanto a las características del RPM, ella tenía que conocerlas pues estuvo afiliada a ese sistema durante un tiempo suficiente. Indica que, en lo concerniente a la demanda inicial del proceso, a las contestaciones dadas a ésta y a los interrogatorios de parte, hay que advertir que no son pruebas hábiles en casación como sí lo serían las confesiones contenidas en ellas y las cuales brillan por su ausencia. Expone que, en lo que atañe a que se dijera que no se contaba con alguna documentación distinta a la aportada y que respaldara lo afirmado por la administradora de pensiones en lo que hace referencia a que a la recurrente sí se le brindó una instrucción idónea para que pudiera optar por cambiar de régimen pensional con un consentimiento informado, no por ello puede desconocerse que esa tarea sí se cumplió a cabalidad, entre otras cosas, porque la ley en la Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 26 época del traslado no consagraba el deber de dejar registro documental de dicha capacitación y menos aún se trata de una prueba ad substantiam actus, de modo que podía acreditarse con cualquiera de las medios previstos en la ley para tal efecto, así lo asumió el sentenciador de segunda instancia con el examen que practicó al acervo probatorio allegado al expediente.
Advierte por último, que de ninguna de las pruebas que la recurrente reputa como soslayadas o como mal apreciadas, se extrae una evidencia con la fuerza exigida para derribar la presunción que resguarda la integridad de las providencias del Tribunal en lo que atañe a una evaluación acertada del acervo probatorio, aparte de que es claro que con esas comprobaciones tampoco se refrenda la existencia de los errores de hecho denunciados, lo que convierte el ataque en un inviable alegato de instancia (expediente digital).
XII. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que no encuentra la Sala el problema de orden técnico al que alude la réplica, por ello se procede al estudio de fondo de los cargos planteados por la recurrente. En un análisis en conjunto de los tres cargos, dada su similitud argumentativa, como se advirtió precedentemente, es viable extraer que la censura se centra en el yerro atribuido al Tribunal de desconocer el deber de información que tienen Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 27 las administradoras de pensiones para con sus afiliados, indicándole los beneficios y consecuencias del traslado al momento de la selección del sistema y que esto debe ser acreditado por los Fondos, lo que no puede tenerse satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendrían que hacer para materializar sus expectativas o equiparar una mesada del régimen público.
Pues bien, no se discute en sede de casación que i) la actora nació el 14 de mayo de 1961; ii) que cotizó al régimen de prima media desde el 15 de abril de 1980 hasta el 31 de diciembre de 1997; iii) que el 30 de octubre de 1997, suscribió formulario de traslado al RAIS vinculándose a la AFP Porvenir S. A.; iv) que el 21 de julio de 1998, suscribió formulario de traslado a la AFP Horizonte S. A.; v) que el 6 de enero de 2000, suscribió formulario de traslado vinculándose a la AFP Porvenir S. A. y, vi) que el 24 de abril de 2010, suscribió formulario de traslado vinculándose a la AFP Protección S. A. De esta manera, atañe a la Sala determinar si el ad quem erró al revocar la decisión de primera instancia de declarar la ineficacia del traslado, en tanto que la proponente no recibió por parte de ninguna de las AFP, Porvenir S. A. y Protección S. A. la información sobre las consecuencias del traslado, en virtud de la relevancia de la decisión de cara al futuro pensional de la afiliada, siendo este el asunto debatido en las instancias.
Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 28 Por lo anterior, se recuerda lo que la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, señaló: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 29 se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 30 supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 31 Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.
El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
De lo que precede, se concluye que las administradoras de fondos pensionales están en la obligación de asesorar de manera clara y suficiente a la afiliada para que conozca de las consecuencias de su decisión y, por ello, cuando la asegurada indicó que sufrió asalto y engaño en su buena fe por parte de los asesores comerciales de las AFP Porvenir S. Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 32 A. y Protección S. A., por falta de información veraz, oportuna y suficiente respecto del cambio de régimen pensional, así como los beneficios y consecuencias del mismo, le correspondía al Tribunal centrarse en esclarecer si dicha obligación fue satisfecha, con las debidas pruebas que demostraran, en forma contundente, que si se proporcionó una asesoría íntegra y completa, carga probatoria que correspondía a las AFP Porvenir S. A. y Protección S. A. acreditarla (CSJ SL4373-2020 y CSJ SL1688-2019).
Visto lo previo, antes de darle trámite al traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, las AFP Porvenir S. A. y Protección S. A., debieron de brindar a la actora información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las características de ambos regímenes pensionales y las consecuencias reales de su aportación al fondo privado, lo que evidentemente no se hizo, pues la subscripción de los formularios de afiliación y traslado por sí solos no lo demuestran.
Por lo dicho, los cargos prosperan y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario de casación en razón a su prosperidad. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de los argumentos plasmados en la esfera casacional, deviene decir que no existe duda de que ninguna Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 33 de las AFP Porvenir S. A. ni Protección S. A., brindaron a la demandante, como correspondía, una información clara, oportuna, transparente y objetiva antes o al momento del traslado, deber que les incumbía en tanto así se encuentra regulado por el legislador, por lo que resulta claro que la demandante desconocía de la incidencia que dicho traslado podía tener de cara a sus derechos prestacionales y con ello su manifestación de voluntad no fue libre ni espontanea, por lo que el traslado de régimen y por consiguiente de administradoras es ineficaz ante la insuficiencia de la información. En efecto, en la sentencia CSJ SL2208-2021, la Corte expresó: Así las cosas, en el sub lite incluso de entenderse que la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte del demandante, se hizo de manera libre y voluntaria, para la Sala, ello no constituye una razón para que Colfondos S. A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS, la cual, como se expuso, no se limitaba a exponer algunas características del RAIS.
Entonces, dadas las resultas de la casación, son suficientes las consideraciones expuestas y, en consecuencia, se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, el 16 de septiembre de 2019, aclarando que, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL2877-2020: i) esta involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, con sus Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 34 respectivos rendimientos, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho la demandante en el régimen de prima media con prestación definida; ii) que ello incluye que cada administradora de pensiones privada reintegre a Colpensiones los valores que cobró a título de cuotas de administración, primas para los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia así como los aportes para garantía de pensión mínima, indexados y con cargo a sus propios recursos, para no afectar financieramente el régimen de prima media con prestación definida. iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculada la accionante en el RAIS, aun cuando no todas hayan participado en el acto de afiliación inicial, porque «es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola», por lo que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones.
Así se decide, porque conforme lo ha expuesto la Corte en la sentencia CSJ SL782-2021, que reiteró la regla de las CSJ SL2611-2020 y CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, esta Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 35 es una consecuencia correlativa y directa a la ineficacia del traslado. En efecto, en la última providencia se señaló: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] «La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. «Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. También se adicionará el fallo de primer grado para declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, desde el 15 de abril de 1980, hasta la actualidad.
En el marco del principio de congruencia, precisa indicar, que la accionante solicitó que se declarara la nulidad de la afiliación y se declaró la ineficacia por parte del juzgado de primera instancia, lo que reiterará esta Corporación, ello en atención a que esta Sala tiene establecido que la trasgresión al deber de información, cuando se realiza un Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 36 cambio de régimen pensional, debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL1452-2019 - CSJ SL4360-2019).
En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas Colpensiones, Porvenir y Protección, debe precisarse que esta Sala ha sostenido el criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, ha afirmado que, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019).
Para dar respuesta a las otras excepciones propuestas, la Corte se remite a los argumentos expuestos en casación, con los cuales quedan resueltas. Sin costas en esta instancia. XIV. DECISIÓN Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 37 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020), en el proceso que LUCRECIA MARÍA CARVAJAL RESTREPO le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
En SEDE DE INSTANCIA, se resuelve:
PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, el 16 de septiembre de 2019, para CONDENAR a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., y a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S. A., a devolver la totalidad de los valores recibidos de los empleadores de la señora Lucrecia María Carvajal Restrepo y los realizados por ésta como independiente, por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en su cuenta de ahorro individual, que llegaron a esos fondos en los períodos en que estuvo afiliada.
SEGUNDO: ADICIONAR la misma sentencia de primera instancia en el sentido de aclarar que la ineficacia del Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 38 traslado igualmente incluye que cada administradora de pensiones privada reintegre a Colpensiones los valores que cobró a título de cuotas de administración, primas para los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia así como los aportes para garantía de pensión mínima, indexados y con cargo a sus propios recursos, para no afectar financieramente el régimen de prima media con prestación definida.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, el 16 de septiembre de 2019. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Radicación n.° 90539 SCLAJPT-10 V.00 39