Radicación n.° 71559 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3171-2019 Radicación n.° 71559 Acta 027 Bogotá, D. C., trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DORA ALBA LONDOÑO CÁRDENAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de enero de 2015, en el proceso que instauró en contra de VESTIMUNDO S.A. y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO PARTICIPEMOS.
I.
ANTECEDENTES Dora Alba Londoño Cárdenas demandó a la Cooperativa de Trabajo Asociado Participemos y a Vestimundo S.A. con el fin de que se declarara que entre ellas existió una intermediación laboral y que, en consecuencia, su verdadero empleador era la última, en la relación laboral vigente entre el 1 de mayo de 2000 y el 31 de octubre de 2008, fecha en la que fue despedida de manera ilegal e injusta.
Por consiguiente, solicitó que se condenara «[…] a las demandadas de forma solidaria, conjunta o separada […]» al pago de las cesantías, los intereses a ella, las sanciones moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST, la indemnización por despido sin justa causa y la indexación de las condenas. Fundamentó sus peticiones en que el 1 de mayo de 2000 Vestimundo la obligó a firmar un convenio de asociación con la CTA Participemos, para prestar sus servicios a ella, lo que hizo hasta el 31 de octubre de 2008, fecha en la cual la cooperativa dio por terminado el contrato.
Dijo que se desempeñó como operaria de máquinas, cargo que tenían otras personas que laboraban directamente para Vestimundo, y que los empleados de esta era los que le daban las órdenes, le hacían llamados de atención, le fijaba el horario de trabajo y le proporcionaban los uniformes. Por lo tanto, la CTA Participemos fungió como un intermediario laboral y el verdadero empleador fue quien se benefició directamente de sus servicios.
Al dar respuesta a la demanda, la Cooperativa de Trabajo Asociado Participemos se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos dijo que la demandante suscribió de manera voluntaria los convenios de asociación que la llevaron a percibir las compensaciones económicas y los otros beneficios consagrados en los estatutos, como la afiliación a la seguridad social y a la caja de compensación, dentro del marco de la Ley 79 de 1989.
Aceptó que la función desempeñada era la de operaria de máquina, en la planta de Vestimundo S.A. pero que las instrucciones y directrices las recibió de las supervisoras y coordinadoras de la cooperativa. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de intermediación, capacidad jurídica de la cooperativa para contratar servicios con terceros, naturaleza especial de las CTA y su exclusión del régimen laboral ordinario, naturaleza y funcionamiento de la Cooperativa Participemos como empresa del sector solidario excluida de la legislación laboral ordinaria, pago, prescripción y buena fe.
Por su parte, Vestimundo se opuso a las pretensiones en razón de que, con la demandante, no tuvo relación laboral, toda vez que celebró un convenio comercial con la Cooperativa de Trabajo Asociado Participemos, para que le prestara servicios y en virtud de ello, la señora Londoño Cárdenas fue a las instalaciones de la empresa. Señaló que los hechos no eran ciertos.
Propuso como excepciones las de prescripción, compensación y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 31 de marzo de 2011, absolvió a las accionadas de las pretensiones formuladas en su contra por Dora Alba Londoño Cardenas, a quien condenó en costas.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, mediante sentencia del 30 de enero de 2015, confirmó la decisión del a quo. El tribunal dijo que de acuerdo con la legislación colombiana, las cooperativas son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, con un interés social, con un propósito de servir directamente a sus miembros con «[…] un elemento imprescindible […] el propio esfuerzo de sus integrantes […]», que se denominan asociados y no están regidos por el CST sino por sus propios estatutos y, entre otras, por la Ley 79 de 1988 y por los Decretos 468 de 1990 y 4588 de 2006, configurándose un régimen propio.
Después de ello, procedió a enunciar la prueba documental y a analizar los testimonios recibos durante el trámite procesal, para concluir, una vez evaluada la prueba recaudada, que la relación de la señora Dora Alba «[…] se ciñó al cumplimiento de las exigencias legales que tienen las cooperativas de trabajo asociado, a quien se le garantizó su participación en dicha entidad».
Resaltó que fue la demandante quien afirmó que había suscrito el convenio de asociación y que la remuneración percibida por ella era denominada compensaciones, que, por lo tanto, su calidad era la de trabajadora asociada. Transcribió apartes de las sentencias CSJ SL 15678, 4 may. 2001 y SL 25713, de 2006 sin indicar su fecha, para decir que si bien era cierto en el derecho laboral existe el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, en el caso estudiado «[…] no se está en presencia de un contrato de trabajo, porque aparezcan elementos que den esa apariencia, dado que ellos pueden evidenciarse en otro tipo de contratos».
Aceptó que la jurisprudencia de esta sala ha sido clara en la resolución de conflictos donde se involucran los servicios de un ente cooperativo que ha transgredido la finalidad asociativa, tornándose en una intermediación laboral, […] si bien existe una ruptura del convenio asociativo de trabajo suscrito entre la actora y la cooperativa demandada, también reposan varias circunstancias probatorias que impiden dar sentada la existencia del contrato de trabajo y que más bien conducen a tener por demostrado que entre los contratantes se suscitó un verdadero convenio asociativo al cual no se le pueden aplicar las previsiones del C.S. del Trabajo.
Necesariamente lo anterior conduce a tener por desvirtuada la presunción del artículo 24 C.S.T. al probar la condición de asociada trabajadora de la cooperativa a raíz del convenio de asociación celebrado, del cual la misma demandante da fe al momento de absolver el interrogatorio de parte. Por no contar con el material probatorio suficiente, consideró que no se demostraron los elementos esenciales de un contrato de trabajo, sino que por el contrario, quedo establecido que la relación que unió a las partes estuvo enmarcada dentro de un convenio asociativo.
Frente a la finalización de la relación, dijo que los asociados no pueden ser retirados sino por las causales consagradas en su propio régimen y previa aplicación del procedimiento en él establecido, razón por la que: […] la pretensión de la actora deberá ser resuelta de acuerdo con lo que se haya establecido en los respectivos reglamentos y estatutos de la cooperativa y precooperativa de trabajo asociado, aspecto sobre los cuales esta jurisdicción no es competente para pronunciarse teniendo en cuenta que los asociados a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado en materia laboral, no están sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo que rige el contrato individual de trabajo del sector privado.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación que fue objeto de réplica.
CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de «[…] los artículos 19, 20, 22, 23, 55, 64, 65 del Código Sustantivo del trabajo, Artículo 53 de la Constitución Política». Dijo que el tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho 1- DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE ENTRE LAS PARTES EXISTIÓ UN CONVENIO DE ASOCIACIÓN. 2- NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO QUE ENTRE LAS PARTES EXISTIÓ UNA RELACIÓN DE TIPO LABORAL. 3- NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO QUE LA DEMANDANTE PRESTÓ LOS SERVICIOS DE MANERA PERSONAL A FAVOR DE LA SOCIEDAD ACCIONADA. 4- NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO, QUE HUBO SUBORDINACIÓN ENTRE LA DEMANDANTE Y LA SOCIEDAD DEMANDADA. 5- NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO QUE LA RELACIÓN LABORAL SE TERMINÓ DE MANERA ILEGAL E INJUSTA.
Señaló como pruebas mal apreciadas: 1. Las boletas de solicitud de permisos que debía presentar la demandante para poder ausentarse de su puesto de trabajo, y que tienen todas ellas, el sello de la sociedad VESTIMUNDO S.A. visibles a FOLIOS 35 A 37 (Fte y vto). 2. La Oferta mercantil irrevocable para prestación de servicios presentada por la cooperativa de trabajo asociado Participemos a Vestimundo S.A. visible a FOLIO 371 A 376.
Y como prueba dejada de apreciar, la declaratoria de confeso de Vestimundo (f.° 443 a 444). En la demostración del cargo, indicó cómo debieron ser apreciadas cada una de las pruebas señaladas anteriormente: - De la solicitud de permisos: dijo que en ella se evidencia la existencia del elemento subordinación, entendido como la facultad que tiene el empleador de dar órdenes y el trabajador la obligación de acatarlas, pues de haberla apreciado de manera correcta, el ad quem hubiera llegado a la conclusión de que la demandante necesitaba autorización de Vestimundo para ausentarse de su puesto de trabajo y no de la CTA. - De la oferta mercantil: aseguró que esta no cumple con las exigencias del artículo 8 del Decreto 4588 de 2006 pues de su contenido no se puede deducir que los medios de producción le pertenecieran a la cooperativa, porque de ella no se logra concluir que la propiedad, la tenencia o la posesión de las máquinas con las que prestaba el servicio, fuera de ella sino de Vestimundo.
La oferta mercantil que la sentencia anunció como prueba documental, estuvo mal valorada en cuanto que de ella no determinó la existencia de una relación jurídica violatoria de la ley cooperativa, y específicamente el Decreto 4588 de 2006, artículos 16 y 17 que prohíben a las cooperativas realizar las funciones de una empresa que suministra trabajadores en misión. Eso se desprende de manera evidente, y que salta a la vista, de la tan mentada oferta mercantil, en la que está claro que las obligaciones de la cooperativa no son otras que las de desarrollar el objeto social de Vestimundo S.A. (“corte, confección, planchado, terminación, transporte, revisión de prendas de vestuario masculino y femenino entre otras” folio 371) a través de los trabajadores asociados (sic) de la cooperativa codemandada. - De la declaratoria de confeso: dijo que, de haberla apreciado, el tribunal habría concluido que existía la subordinación del artículo 23 del CST de parte de Vestimundo en la relación con la señora Londoño, lo que demostraba el nexo laboral entre ella y la empresa usuaria, con sus extremos temporales, terminada por parte de la empleadora.
Por último, dijo que de las declaraciones de Blanca Zapata Vidal y Amparo Montoya Urán, se evidenciaba la prestación personal del servicio, bajo una continua subordinación por parte de Vestimundo y que las máquinas eran de la empresa usuaria. RÉPLICA Vestimundo se opuso a la prosperidad de la demanda de casación, por cuanto el artículo 61 del CPTSS consagró el principio de la libre formación del convencimiento, que se traduce en «[…] la soberanía del fallador para apreciar y valor la prueba», siendo la vía indirecta la excepción de los ataques en sede extraordinaria.
Dijo, en relación con los documentos enunciados como mal valorados, que, de la lectura del fallo de segunda instancia, se evidenciaba que no fueron referidos en la decisión, razón por la cual se debieron enunciar como no apreciados. En cuanto a los permisos señaló que como no fueron reconocidos por la demandada, no son auténticos y en consecuencia no son aptos en casación. Frente a la confesión resaltó que en el recurso de apelación no fue motivo de inconformidad, por lo que no podía tratarse en esta sede.
Además, que: […] la demanda se dirigió contra la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO PARTICIPEMOS y la sociedad VESTIMUNDO S.A., es decir, que se estableció un litisconsorcio necesario por pasiva y, de conformidad con el mandato del artículo 196 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al Procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social, […], la confesión que no provenga de todos los litisconsortes necesarios tendrá el valor de testimonio de tercero; igual valor tendrá la que haga un litisconsorte facultativo, respecto de los demás. CONSIDERACIONES El cargo se formuló por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, lo que implica la inconformidad en el ámbito de lo fáctico, sin embargo en las instancias quedaron establecidos los siguientes hechos: (i) que Dora Alba Londoño Cárdenas estuvo vinculada con la CTA Participemos, en calidad de asociada, entre el 1 de mayo de 2000 y el 31 de octubre de 2008; y, (ii) que la cooperativa, en virtud de un contrato de carácter civil con Vestimundo, envió a la demandante a prestar los servicios contratados a la codemandada y en condición de asociada.
Teniendo en cuenta que el cargo está dirigido por la vía indirecta, es del caso reiterar tal como lo ha venido planteando desde tiempos remotos la jurisprudencia, CSJ SL 6043, 11 feb. 1994, que: […] el ‘error evidente, ostensible o manifiesto de hecho’» es aquel que «[…] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida.
El tribunal basó su decisión en la aplicación del artículo 61 del CPTSS al considerar que no obraba prueba para declarar la existencia de un contrato de trabajo entre la demandante y las demandadas, por el contrario, encontró acreditada la presencia de un convenio asociativo. Así las cosas, el problema jurídico a resolver consiste en dilucidar si el ad quem erró al considerar que la vinculación entre la demandante y la cooperativa se dio en marco de un convenio cooperativo, o si, por el contrario, la Cooperativa de Trabajo Asociado Participemos actuó como simple intermediaria para encubrir la verdadera relación laboral de la recurrente con Vestimundo S.A. Del material probatorio acusado, apto en casación, la sala encuentra lo siguiente: (i) Las boletas de solicitud de permisos (f.° 35 a 37), acusadas como mal apreciadas, según la censura, porque dan cuenta de la subordinación respecto de Vestimundo, porque cada vez que debía ausentarse para una cita médica, tenía que informar a la empresa y contar con su aprobación. Revisados esos documentos, la sala observa que dan cuenta de citas médicas y en el reverso se encuentra el sello de recibido en la portería de Vestimundo, que debe ser considerado como un indicio de subordinación, pues de ellas se deduce que, una vez la demandante asistía a ellas, le informaba a la empresa donde la cooperativa la envió a prestar sus servicios, para así justificar su ausencia. (ii) De la oferta mercantil (f.° 371 a 376), señaló que de ella se deduce que los medios de producción, incluyendo la propiedad, la tenencia y la posesión, eran de Vestimundo.
Frente al tema de la titularidad de los medios de producción, el mismo artículo 8 del Decreto 4588 de 2006 consagra que la cooperativa de trabajo asociado debe ser propietaria, tenedora o poseedora de ellos, y esa situación debe constar mediante un contrato civil o comercial, así dijo: Artículo 8°. De los medios de producción y/o de labor de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado.
La Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado deberá ostentar la condición de propietaria, poseedora o tenedora de los medios de producción y/o labor, tales como instalaciones, equipos, herramientas, tecnología y demás medios materiales o inmateriales de trabajo. Si dichos medios de producción y/o de labor son de propiedad de los asociados, la Cooperativa podrá convenir con estos su aporte en especie, la venta, el arrendamiento o el comodato y, en caso de ser remunerado el uso de los mismos, tal remuneración será independiente de las compensaciones que perciban los asociados por su trabajo.
Si los medios de producción y/o de labor son de terceros, se podrá convenir con ellos su tenencia a cualquier título, garantizando la plena autonomía en el manejo de los mismos por parte de la cooperativa. Dicho convenio deberá perfeccionarse mediante la suscripción de un contrato civil o comercial. La oferta mercantil se encuentra consagrada en el artículo 845 del Código de Comercio y establece que es «[…] el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra […]», y requiere que contemple «[…] los elementos esenciales […]» del mencionado acuerdo negocial, y estipula que dicha propuesta debe haber sido «[…]comunicada al destinatario […]».
Y solo una vez aceptada es que se configura el acuerdo de voluntades, es decir, el contrato. Si bien es cierta la afirmación realizada por la recurrente en cuanto a que en la oferta mercantil no se dijo nada acerca de los medios de producción, no es menos cierto que ella, no vincula a la cooperativa sino hasta tanto, a quien se dirige, en este caso, Vestimundo, acepte, quien igualmente puede modificar las cláusulas contenidas en la primera, constituyendo una nueva oferta.
Situación que no se evidencia en el plenario, es decir, no se encuentra el contrato perfeccionado entre las partes, por lo que no se tiene certeza de cuáles fueron las obligaciones contraídas. Además, el artículo 8 del mencionado decreto es muy claro en señalar que, si los medios de producción son de terceros, se podrá acordar con ellos su tenencia a cualquier título y « Dicho convenio deberá perfeccionarse mediante la suscripción de un contrato civil o comercial».
Y como quedó señalado, la oferta no es un contrato, sino el proyecto de un negocio jurídico, por lo tanto, no existe la obligación legal, de que en ella se consagre de quién van a ser los elementos de trabajo. No se puede perder de vista que le asiste razón a la recurrente de que el hecho de no indicar en la oferta a quién pertenecen los medios de producción, genera un indicio en contra de las demandadas de que estamos en presencia de una intermediación laboral.
(iii). La confesión ficta de Vestimundo (f.° 443 a 444), en la diligencia celebrada el 7 de diciembre de 2010, fecha en la que se iba a recibir la declaración del representante legal de la demanda, pero no concurrió, razón por la que el a quo presumió como ciertos los hechos «[…] relación laboral enunciada en el hecho segundo de la demanda, los extremos de la relación laboral, las funciones de la demandante, la subordinación a Vestimundo SA, el horario de trabajo determinado por la empresa Vestimundo sa (sic) y la terminación de la relación laboral de manera injusta […]».
Frente a este punto, el ad quem no dijo nada, llevando a suponer que acogió lo señalado por el juzgado de conocimiento en su decisión, quien se manifestó de la siguiente manera: En este orden de ideas y teniendo en cuenta que en esta oportunidad se desvirtuó la confesión ficta hecha a la demandada VESTIMUNDO S.A., en el sentido de que la relación se tratara de una vinculación laboral, y que las relaciones existentes entre los asociados y las cooperativas no son de las contenidas en las leyes que regulan el trabajo subordinado, esta oficina judicial no puede hacer un pronunciamiento alguno al respecto de los demás pretensiones de la demanda, por ser consecuenciales a la ya negada.
Es claro para la sala, la razón por la cual se desestimó la confesión ficta, que de manera expresa, dijo el a quo, recaía sobre los extremos temporales, la subordinación, el horario de trabajo y la terminación unilateral de manera injusta por parte del empleador. Las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan la fuerza laboral personal de sus asociados para la producción de bienes, la ejecución de obras o la prestación de servicios, sin ánimo de lucro, con plena autonomía técnica, administrativa y financiera; sin que se desdibuje el convenio de asociación celebrado, porque el artículo 70 de la Ley 79 de 1988, las autoriza.
Por ello, en el artículo 6 del Decreto 4588 de 2006, por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, se consagró: Artículo 6°. Condiciones para contratar con terceros. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, podrán contratar con terceros la producción de bienes, la ejecución de obras y la prestación de servicios, siempre que respondan a la ejecución de un proceso total en favor de otras cooperativas o de terceros en general, cuyo propósito final sea un resultado específico.
Los procesos también podrán contratarse en forma parcial o por subprocesos, correspondientes a las diferentes etapas de la cadena productiva, siempre atados al resultado final. No obstante, lo que prohíbe el ordenamiento jurídico colombiano, es que las cooperativas de trabajo se dediquen al suministro de personal, pues dicha actividad equivale a una intermediación laboral o a un suministro de trabajadores en misión, lo cual no se enmarca dentro de la referida disposición, y por el contrario, solo puede ser ejercido por empresas de servicios temporales legalmente constituidas, de acuerdo con el artículo 95 de la Ley 50 de 1990.
El Decreto 4588 de 2006, retomó esa prohibición de intermediación, refiriéndose expresa y concretamente a las cooperativas de trabajo asociado, consagrando en sus artículos 16 y 17 lo siguiente: Artículo 16. Desnaturalización del trabajo asociado. El asociado que sea enviado por la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, configurando la prohibición contenida en el artículo 17 del presente decreto, se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
Artículo 17. Prohibición para actuar como intermediario o empresa de servicios temporales. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.
Posteriormente la Ley 1233 de 2008, en el numeral 1º de su artículo 7 indicó: Artículo 7°. Prohibiciones: 1. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado.
Esas normas demuestran la reiterada prohibición que el ordenamiento jurídico colombiano, ha impuesto a las cooperativas de trabajo asociado para el suministro de personal, como si fuesen empresas de servicios temporales. En el mismo sentido, confirmando lo anterior, la corporación ha adoctrinado como lo hizo en la sentencia CSJ SL 30605, 17 oct. 2008, reiterada por en la SL665-2013, SL6441-2015 y SL404-2018.
Por su importancia y en tanto constituye un precedente jurisprudencial que debe aplicarse, se reitera su contenido: En efecto, los señalados contratos, junto con el que obra a folios 199 a 201, respecto del cual se acusa falta de apreciación, prevén expresamente que su objeto es el “suministro de personal”, cuestión que, tiene dicho la Sala, no es propia de las Cooperativas de Trabajo Asociado, de acuerdo con la estatuido en la Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990.
En sentencias como la del 25 de mayo de 2010, Rad. 35790, en la que se analizó un convenio similar a los aquí estudiados, la Sala observó que esas actividades, que equivalen a intermediación laboral o de suministro de trabajadores en misión, “(…) sólo [las] pueden ejercer legalmente las empresas autorizadas para ello, que deben tener la calidad de empresas de servicios temporales.
Actividad que, por otra parte, no se enmarca dentro de aquellas labores a las que, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 79 de 1988, vigente para la época de los hechos, se vincula el trabajo personal de los asociados a las cooperativas de trabajo asociado, esto es, la producción de bienes, la ejecución de obras o la prestación de servicios.” En igual sentido, en la sentencia del 17 de abril de 2012, Rad. 38671, la Sala estimó que ese tipo de convenios que tienen “(…) como propósito real el suministro de personal a la entidad de promoción y prevención, (…) no está acorde con las normas que regulan la actividad de las cooperativas de trabajo asociado.
Es decir, que lo que se acordó en verdad, fue una actividad de intermediación laboral para el suministro de trabajadores en misión, lo que hace que los servicios prestados por el actor a PROVENSALUD no hayan sido en desarrollo de la actividad cooperada, pues no se trató como lo afirmó el Tribunal de “producción de bienes, ejecución de obras o para la prestación de servicios” en virtud del objeto cooperativo, sino en unos servicios personales directos prestados por el actor a esta codemandada.” En idéntica dirección pueden verse las sentencias del 16 de diciembre de 2006, Rad. 25713, 7 de octubre de 2008, Rad. 33215, 17 de octubre de 2008, Rad. 30605, y 17 de febrero de 2009, Rad. 32505, en las que esta Sala de la Corte ha sostenido firmemente que las Cooperativas de Trabajo Asociado no pueden asumir el rol de las empresas de servicios temporales, por lo que les está vedado suministrar personal y servir de instrumento indebido para ocultar relaciones de trabajo subordinado.
Ahora bien, la corporación no desconoce que la organización del trabajo autogestionario, en torno a las cooperativas de trabajo asociado, constituye una importante y legal forma de trabajo, paralela a los vínculos subordinados, pero dicha forma de contratación no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada, que fue lo que ocurrió en el sub judice; así también lo ha reiterado la sala en múltiples ocasiones, como en la decisión CSJ SL 25713, 6 dic. 2006, reiterada en la SL6441-2015: […] no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de verdaderas relaciones de trabajo, con el fin de evadir el reconocimiento y pago de derechos laborales legítimamente causados en cabeza de quienes, pese a que en apariencia fungieron como cooperados, en realidad han ostentado la calidad de trabajadores subordinados al servicio de una persona natural o jurídica.
Esa conducta no cuenta con respaldo jurídico y constituye una reprochable tergiversación del objetivo que persiguió la ley al permitir el funcionamiento de esos entes cooperativos, en los que debe prevalecer real y efectivamente, mas no sólo en apariencia, el trabajo cooperado y mancomunado de los trabajadores que de manera libre hayan tomado la decisión de organizarse para desarrollar su capacidad laboral.
Así mismo, la sala ha estado de acuerdo con la externalización de procesos productivos, siempre y cuando este fundada en razones técnicas y productivas, pero cuando se trata de evadir responsabilidades laborales y el tercero se encarga de suministrar mano de obra, estamos en presencia de una simple intermediación, que en Colombia es ilegal.
Al respecto, en la sentencia SL467-2019 dijo: Desde luego que para la Corte la descentralización productiva y la tercerización, entendidas como un modo de organización de la producción en cuya virtud se hace un encargo a un tercero de determinadas partes u operaciones del proceso productivo, son un instrumento legítimo en el orden jurídico que permite a las empresas adaptarse al entorno económico y tecnológico, a fin de ser más competitivas.
Sin embargo, la externalización no puede ser utilizada con fines contrarios a los derechos de los trabajadores, bien sea para deslaboralizarlos o alejarlos del núcleo empresarial evitando su contratación directa o, bien sea, para desmejorarlos y debilitar su capacidad de acción individual y colectiva mediante la segmentación de las unidades.
La externalización debe estar fundada en razones objetivas técnicas y productivas, en las que se advierta la necesidad de transferir actividades que antes eran desarrolladas internamente dentro de la estructura empresarial, a un tercero, para amoldarse a los cambios de mercado, asimilar las revoluciones tecnológicas y aumentar la competencia comercial.
Cuando la descentralización no se realiza con estos propósitos organizacionales y técnicos sino para evadir la contratación directa, mediante entes interpuestos que carecen de una estructura propia y un aparato productivo especializado, y que, por tanto, se limitan a figurar como empleadores que sirven a la empresa principal, estaremos en presencia de una intermediación laboral ilegal.
Esta hipótesis a criterio de la Sala, no la regula el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo (verdadero empresario), toda vez que este precepto presupone la existencia de un contratista autónomo con capacidad directiva, técnica y dueño de los medios de producción, sino directamente por el artículo 35 ibidem (simple intermediario), en cuya virtud, el verdadero empleador es la empresa comitente y el aparente contratista es un simple intermediario que, al no manifestar su calidad de tal, debe responder solidariamente con la principal.
Entonces, cuando bajo el pretexto de una externalización de actividades, el empresario encubre verdaderas relaciones laborales con la ayuda de aparentes contratistas, carentes de una estructura empresarial propia y entidad suficiente, cuya única razón de ser es el de proporcionar trabajadores a la principal, se estará en una simple intermediación laboral ilegal.
En este punto, vale igualmente la pena recordar que aunque el suministro de mano de obra se encuentra permitido en Colombia, bajo las restricciones y límites consagrados en los artículos 71 y siguientes de la Ley 50 de 1990, esta actividad solo puede ser desarrollada por empresas de servicios temporales constituidas con ese objeto social y autorizadas por el Ministerio del Trabajo.
El suministro de trabajadores, realizado por entes que no tengan esa calidad, sean cooperativas, precooperativas o empresas asociativas de trabajo, o ya sean sociedades comerciales u otro tipo de creaciones jurídicas, es ilegal. En consideración a que la prestación personal del servicio se encuentra probada, pues en la sentencia recurrida así quedó establecido, aunado a los indicios acá encontrados, opera la presunción consagrada en el artículo 24 del CST que no fue desvirtuada y a lo considerado ya arriba sobre la confesión ficta, por lo que encuentra la sala que las razones expuestas por el ad quem, para tomar su decisión constituyen un error evidente, flagrante y ostensible.
En consecuencia, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad de la acusación. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de las anteriores consideraciones, en esta instancia, observa la sala que la contratación de servicios entre la empresa Vestimundo S.A. y la Cooperativa de Trabajo Asociado Participemos, sucedió de manera permanente y bajo la subordinación de la primera.
No un trabajo autogestionario como lo concluyó el a quo. Además de las solicitudes de permisos, de la oferta mercantil y de la confesión ficta, los testimonios de Blanca Zapata Vidal y Amparo Montoya Urán dan cuenta de la prestación personal del servicio por parte de Dora Alba Londoño Cárdenas a Vestimundo, además de la subordinación, quien daba directamente las órdenes, que las máquinas eran de la misma empresa y que la Cooperativa de Trabajo Asociado Participemos era un simple intermediario en la contratación de la demandante.
Entonces, para la sala, la cooperativa suministró mano de obra de manera ilegal, por este motivo, la relación laboral debe entenderse celebrada directamente con Vestimundo, quien para todos los efectos era el verdadero empleador de la demandante, pues ella acudió a la contratación de servicios temporales de manera irregular para suplir necesidades permanentes.
Frente al objeto social de la cooperativa, el certificado de constitución, existencia y representación legal de ella, señala que (f.° 12): La cooperativa tendrá como Objeto Social General, Generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno; utilizando instalaciones, equipos, herramientas y tecnología propias, o recibidas de terceros contratantes mediante contrato de comodato de acuerdo con la Ley.
Como objetivos específicos, la producción en común de bienes, ejecución de obras, y la realización de procesos y subprocesos a terceros en los tres sectores de la economía; actuando en las diferentes etapas de la cadena productiva, y de servicios, en las actividades económicas de fabricación y distribución de productos textiles, fabricación y distribución de prendas de vestir, […] además del (sic) la ejecución de procesos productivos que comprenden el sector de la Industria Manufacturera.
Como quiera que ya se demostró la existencia de un contrato de trabajo y que era Vestimundo quien daba órdenes a la demandante, será ella la responsable del pago de las obligaciones laborales que le correspondan a la señora Londoño Cárdenas, en tanto que la cooperativa es solidariamente responsable de éstas, pues al actuar como intermediaria sin señalar esta condición, se configura la solidaridad de que trata el numeral 3 del artículo 35 del CST.
De conformidad con el convenio de trabajo asociado (f.° 26), el certificado emitido por la CTA (f.° 27), además de la confesión ficta sobre los extremos temporales, la relación laboral inició el 1 de mayo de 2000 y finalizó el 31 de octubre de 2008, de manera unilateral e injusta. Ahora bien, en cuanto al salario, a folio 112 se lee, que los correspondientes para los meses de agosto de 2008 fueron de $532.000, de septiembre de 2008 de $584.000 y de octubre de 2008 de $519.000.
Entre folios 28 a 34 constan varios desprendibles de pago, de los que se concluye que se hacían semanal, pero con ellos no se logró establecer cuánto devengó en el mes completo, por lo que esta sala concluirá que era del salario mínimo para cada anualidad, excepto, los meses antes mencionados. Establecido lo anterior, se procede al estudio del recurso de apelación, que fue encaminado a que se declare la existencia del contrato de trabajo y se paguen las súplicas de la demanda.
Por regla general las obligaciones laborales prescriben a los 3 años siguientes a su exigibilidad, fecha que en relación con las vacaciones inicia al finalizar la anualidad siguiente a la causación del derecho. Dicho fenómeno no afecta acreencias exigibles a la terminación de la relación laboral como la cesantía y la indemnización por despido, ni otras que son imprescriptibles, como los aportes a pensión. Además, deben tenerse en cuenta las reglas especiales atinentes a la exigibilidad de la compensación de las vacaciones, explicadas en la sentencia CSJ SL467-2019.
Ahora bien, la Sala advierte que en este caso la demandante interrumpió la prescripción mediante la presentación de la demanda el 4 de septiembre de 2009. Esto significa que las obligaciones exigibles antes del 4 de septiembre de 2006 están prescritas de acuerdo con los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. a) Pago de las cesantías, los intereses a las mismas, las primas de servicios y las vacaciones. 1) Por cesantías: Causadas desde el 1 de mayo de 2000 hasta el 31 de octubre de 2008.
Arrojan un valor de: $3.066.183. 2) Por intereses sobre cesantías: Se encuentran prescritos aquellos causados con anterioridad al 4 de septiembre de 2006. Arroja un valor de: $106.414. 3) Por primas de servicio: Se encuentran prescritas aquellas causadas con anterioridad al 4 de septiembre de 2006. Arrojan un valor de: $950.883. 4) Por vacaciones: Se encuentran prescritas aquellas causadas con anterioridad a 4 de septiembre de 2005.
Arrojan un valor de: $679.442. b) Indemnización por despido injusto: Tiene precisado la jurisprudencia de la Corte, que es al trabajador a quien le corresponde demostrar que la iniciativa de la terminación del contrato de trabajo provino de su empleador, luego de lo cual a éste le incumbe acreditar la justa causa del despido (CSJ SL, 2 sept. 2008, rad.32096).
La relación contractual que la demandante sostuvo entre el 1 de mayo de 2000 y el 31 de octubre de 2008, terminó, como da cuenta el comunicado que obra a folio 228, por la disminución de ventas de Vestimundo y la consecuente desaparición de la actividad que ella realizaba. Lo cual no constituye una justa causa de terminación del contrato laboral.
Por lo tanto, de conformidad con el artículo 64 del CST, la indemnización corresponde a la suma de $2.769.000. c) Indemnización moratoria del artículo 65 del CST: De tiempo atrás esta corporación ha venido sosteniendo que, para que proceda la sanción moratoria del artículo 65 del CST, por la cancelación deficitaria de acreencias laborales a la terminación del contrato, el juez debe adentrarse en el examen de las pruebas, a fin de determinar si está acreditado dentro del juicio que el comportamiento del empleador estuvo revestido de buena fe en el no pago de dichos derechos laborales, porque, en caso contrario, se impondrá la inviabilidad de dicha sanción legal.
Así lo reiteró recientemente en la sentencia SL2885-2019: En efecto, la jurisprudencia de la Corporación ha señalado que el reconocimiento de tales sanciones no es automático y que corresponde al juez abordar, en cada caso, los aspectos relacionados con la conducta que asume quien se sustrae del pago de sus obligaciones laborales, para efectos de determinar la procedencia o no de la misma (CSJ SL1166-2018, CSJ SL1430-2018 y CSJ SL2478-2018), es decir, la forma en que se ejecute la relación de trabajo entre las partes es lo que determina si el empleador actuó desprovisto o no de buena fe.
Igualmente, en la SL2958-2015, se dijo: Debe recordar la Sala que por tener la indemnización moratoria su origen en el incumplimiento del empleador en ciertas obligaciones frente al trabajador –salarios y prestaciones sociales-, goza de una naturaleza eminentemente sancionatoria y como tal su imposición está condicionada al examen, análisis o apreciación de los elementos subjetivos que guiaron la conducta del empleador.
Lo anterior significa, como de tiempo atrás se ha sostenido, que para la aplicación de esta sanción en cada caso el sentenciador debe analizar si la conducta morosa del empleador estuvo justificada con argumentos que, pese a no resultar viables o jurídicamente acertados, sí puedan considerarse atendibles y justificables, en la medida que razonablemente lo hubiesen llevado al convencimiento de que nada adeudaba a su trabajador, lo cual de acreditarse conlleva a ubicar el actuar del obligado en el terreno de la buena fe que, como lo recordó la Sala en sentencia CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 38973 equivale a: […] obrar con lealtad, con rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y honradez del empleador frente a su trabajador, que en ningún momento ha querido atropellar sus derechos; lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud.
Las demandadas afirmaron el no pago de las mismas en atención a que se suscribió, entre la Cooperativa Participemos y la demandante un convenio de trabajo asociativo que excluye la existencia de relación laboral y, por ende, la obligación de realizar tales erogaciones. El artículo 65 del CST vigente para la fecha de terminación del vínculo laboral, dispone que si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones adeudadas, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta que estos sean cancelados.
En la ya mencionada CSJ SL 25713, 6 dic. 2006, reiterada en la SL6441-2015, esta sala dijo: Aquí cumple observar que el Tribunal incurrió en una grave y evidente contradicción: antes de abordar el tema de la indemnización moratoria tuvo por demostrado, con las mismas pruebas que le sirvieron para definir el carácter laboral de los servicios prestados por el demandante a la Caja, que entre las partes intermedió la Cooperativa y que esa intermediación no fue real, válida, porque actuó haciendo de fachada para soslayar el pago de las prestaciones laborales de sus afiliados, los médicos adscritos a Comfenalco.
Pero ya en el tema de la indemnización moratoria, como quedó visto, aseguró que la Caja demandada creyó que era legal y justo el contrato de prestación de servicios que concertaron las dos empresas y sobre ese supuesto fundamentó la creencia fundada de no deber con la que exoneró a la entidad demandada de la indemnización moratoria. Las pruebas calificadas (según la Ley 16 de 1969) y la prueba testimonial, en efecto, y como lo dicen el Tribunal y el recurrente, dan noticia del servicio que el demandante le prestó a la Caja demandada.
Ninguna de esas pruebas muestra la verdadera intermediación de la Cooperativa en la prestación de los servicios del actor, salvo en el pago de la retribución en dos períodos de la relación que vinculó a las partes. Pero en lo fundamental no hubo actuación evidente de ese ente cooperativo: las órdenes e instrucciones fueron dadas directamente por la Caja y para nada se menciona a la Cooperativa; la cantidad y la calidad del servicio fueron determinadas exclusivamente por la Caja; la reglamentación de la prestación de los servicios la impuso la Caja; la programación de las consultas y los horarios, así como los traslados y el suministro de los elementos y equipos de trabajo fueron de la Caja y no de la Cooperativa.
En similares circunstancias, en el sub lite las demandadas aceptaron que la vinculación de gran parte del personal de Vestimundo fue vinculado a través de cooperativas de trabajo asociado y, no obstante, le daban órdenes a la demandante, desnaturalizando el convenio asociativo. De esta manera, la indemnización moratoria causada desde el 1 de noviembre de 2008 hasta el 31 de octubre de 2010, con el último salario devengado - $461.500 -, asciende a la suma de $11.076.000, y a partir del 1 de noviembre de 2010, se causaran intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera y hasta cuando se paguen las cesantías y primas a que fue condenada.
No se accederá a la indexación de las condenas, toda vez que se concedió la sanción moratoria. En consecuencia, se revocará el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Primero Adjunto al Quinto Laboral del Circuito de Medellín, y se impartirán las condenas y absoluciones antes indicadas. Las excepciones se declararán no probadas por haberse demostrado la relación laboral y el no pago de acreencias laborales.
Costas en ambas instancias a cargo de las demandadas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de enero de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DORA ALBA LONDOÑO CARDENAS contra VESTIMUNDO S.A. y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO PARTICIPEMOS.
Costas como se indicó en la parte motiva. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia y en su lugar, DECLARAR que entre DORA ALBA LONDOÑO CÁRDENAS y VESTIMUNDO S.A. existió un contrato de trabajo entre el 1 de mayo de 2000 y el 31 de octubre de 2008, en el que es solidariamente responsable la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIATIVO PARTICIPEMOS, como simple intermediario.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se condena a las accionadas al pago de las siguientes acreencias laborales: a) Por cesantías: $3.066.183 b) Por intereses sobre cesantías: $106.414 c) Por primas de servicio: $950.883 d) Por vacaciones: $679.442 e) Por despido injusto: $2.769.000 f) Por indemnización moratoria: $11.076.000 y a partir del 1 de noviembre de 2010, se causaran intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera y hasta cuando se paguen las cesantías y primas a que fue condenada.
TERCERO: Las excepciones propuestas se declaran no probadas.
CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 31 SCLAJPT-10 V.00