CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N°39796 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL3171-2014 Radicación N° 39796 Acta N°. 008 Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014). AUTO En atención a la petición elevada conjuntamente, tanto por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, como por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. Por lo anterior, la Sala se abstendrá de reconocer personería al abogado que pretende actuar como apoderado del Instituto de Seguros Sociales.

SENTENCIA Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de HERNANDO ANTONIO CANO CANO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 24 de octubre de 2008, en el proceso seguido en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. I.

ANTECEDENTES El promotor del juicio demandó con el fin de que se revoquen las resoluciones expedidas por ISS, mediante las cuales le negó el derecho a la pensión de vejez, y en su lugar se ordene al Instituto accionado otorgársela a partir del 1 de febrero de 2004, fecha de la desafiliación, más los intereses moratorios. En subsidio pidió que una vez se realizara la audiencia de trámite y conciliación, en la segunda audiencia se dictara sentencia. Como sustento de sus pretensiones expuso los siguientes hechos: que el 12 de agosto de 2004 solicitó al ISS el reconocimiento de su pensión, y sólo hasta el 29 de noviembre de 2005 se pronunció de manera negativa; que interpuso los recursos de ley, pero ante la mora para resolverlos presentó una acción de tutela, a través de la cual le fue protegido el derecho fundamental de petición; que el ISS para dar cumplimiento a la orden del juez constitucional, profirió la resolución mediante la cual resolvió el recurso de apelación y confirmó la decisión inicial; que el Instituto demandado reconoció que el actor trabajó en el sector público 8798 días, es decir, 24.43 años, acreditando así los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985; que el ISS argumentó que no se acreditaban las exigencias del Decreto 3800 de 2003 para recuperar el régimen de transición, por cuanto el capital acumulado en el fondo de pensiones Porvenir, era inferior a las cotizaciones que hubiera efectuado durante el mismo lapso, y que agotó la vía gubernativa.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Instituto convocado al proceso admitió que negó la pensión de vejez y que agotó la vía gubernativa; sobre los demás hechos manifestó no constarles, que se atenía a lo probado o que no eran hechos sino apreciaciones jurídicas y subjetivas del demandante. Propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones, prescripción especial, imposibilidad de condena en costas y la genérica.

III. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 16 de noviembre de 2007, previa declaratoria de que el accionante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, condenó al Instituto a reconocer al actor la pensión de vejez conforme a la Ley 33 de 1985, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio de lo devengado durante el último año de servicio, a partir de la fecha en que se produjo o se produzca su desvinculación laboral o el retiro efectivo del sistema, más la indexación de lo adeudado.

Impuso costas al demandado. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, revocó la sentencia del Juzgado, y en su lugar la absolvió de todas las pretensiones. Revocó las costas de primera instancia, que impuso al demandante, y se abstuvo de imponerlas en segunda instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, estimó que el problema a resolver era establecer si el traslado que hizo el actor del régimen de ahorro individual al de prima media, le permitió o no recuperar los beneficios de la transición establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Manifestó no compartir los planteamientos del a quo, porque si bien es cierto que el argumento relativo a la pérdida de validez de lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 puede compartirse, dado que no queda duda de que esta norma reglamentaba el inciso 5 del artículo 36 ibídem, modificado por el 18 de la Ley 797 de 2003, no es menos cierto que al desaparecer del ordenamiento jurídico quedaba vigente lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, cuyo artículo segundo de la parte resolutiva, dispuso que el régimen de transición se conservaba siempre que se tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados a 1 de abril de 1994, trasladen todo el capital de la cuenta individual al régimen de prima media, y que aquél no fuera inferior al monto de lo que hubiera cotizado en este régimen (prima media).

Agregó que de conformidad al condicionamiento anterior, la negativa del ISS en reconocer la pensión de vejez, obligaba al demandante «…a demostrar que el ahorro individual no hubiese sido inferior al aporte legal respectivo, en el evento en que hubiese permanecido en el régimen de prima media, pues este era el soporte de la disposición de la cual pretendía derivar el derecho pensional respectivo (art. 177 del C. de P.C.).» No obstante lo anterior, dijo, examinados los hechos de la demanda y las pruebas aportadas, el actor no tuvo por propósito acreditar tal exigencia, pues no lo planteó como extremo de discusión, ni mucho menos las documentales lo acreditan.

V. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme la parte demandante interpuso recurso de casación que tuvo réplica, el cual una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación. Pretende la censura que la Corte case la sentencia recurrida, y una vez constituida en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado.

Con tal propósito e invocando la causal primera de casación, formula dos cargos que serán estudiados conjuntamente, en tanto ambos tienen igual propósito, están orientados por la vía directa y acusan el mismo cuerpo normativo, sólo que por conceptos diferentes. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la vía directa, «en la modalidad de aplicación indebida del inciso 5to del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consolidando su criterio en la Sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002, emanada de la Corte Constitucional y el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil; violación que llevó a la falta de aplicación del artículo 36 inciso segundo (sobre los quince años), originario de la Ley 100 de 1993, bajo el Régimen de transición, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 para los empleados públicos, protegidos en los Artículos 4, 13, 48 y 53 de la Constitución Nacional.» En la demostración del cargo alude a que el Tribunal planteó como problema a resolver, si el regreso del actor al régimen de prima media junto con el monto de los fondos acumulados en su cuenta de ahorro individual, le permitía recuperar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Que para resolver el anterior cuestionamiento, el ad quem acudió a las previsiones de la Ley 797 de 2003, a las sentencias C-789 de 2002, y C-1056 de 2003 de la Corte Constitucional y a la inaplicabilidad del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, y que no obstante desaparecer éste del ordenamiento jurídico, para el caso concreto cobró vigencia por lo dispuesto en la primera de las sentencias enunciadas, por lo que concluyó que era indispensable demostrar 15 años de servicios o cotizados a 1 de abril de 1994, y que el capital trasladado al régimen de prima media no fuera inferior al que le hubiese tocado aportar en éste.

Se duele porque el Tribunal para llegar a este aserto «solo tuvo el recato de valorar las pruebas, dándole solamente importancia a las sumas establecidas en el Recurso de Apelación, obligadas supuestamente a controvertir por el actor y aún de reconocer que el propósito del demandante, nunca lo planteó como extremo de discusión.» Critica del Tribunal que en virtud de los artículos de la Constitución Política acusados, no hubiera dado prelación al artículo 36 original de la Ley 100, en concurrencia con el 1 de la Ley 33 de 1985, pues a la vigencia de aquella el actor no solo contaba con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación requeridos por dicha Ley 33, sino que también acumulaba más de 15 años de servicios, y los Decretos 681 y 813 de 1994 tampoco limitaron el derecho al régimen de transición. Afirma que el artículo 36 mencionado «nada definió respecto a quienes cumplían el requisito del inciso segundo, de los 15 o más años de servicio, quedando incólume el régimen de transición a favor de estos privilegiados.» Considera que por conducta concluyente se torna inaplicable la sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002 y enseguida alude a la obligación de dar paso a la ley más favorable y a la primacía de la realidad sobre las formalidades, ello de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política.

Reproduce apartes de la sentencia recurrida y afirma que el Tribunal no le dio la verdadera relevancia a la sentencia C-789 citada, de la cual copia apartes, lo mismo que de la T-818 de 2007 de la Corte Constitucional, para afirmar que el presente caso debió decidirse conforme al artículo 36 inciso segundo, original de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 1 de la Ley 33 de 1985, bajo los principios de igualdad, seguridad social y favorabilidad, pues no existe duda de que la pensión se causó en vigencia de la primera de las leyes mencionadas, siendo ello razón suficiente para la prosperidad del cargo.

VII. SEGUNDO CARGO También por la vía directa acusa la sentencia del Tribunal, denunciando el mismo cuerpo normativo, con la única diferencia de que en éste la modalidad de acusación es la interpretación errónea del inciso 5º del artículo de la Ley 100 de 1993, en tanto que en el primero lo hizo por aplicación indebida. El desarrollo del cargo es idéntico al anterior.

VIII. LA RÉPLICA Critica que se haya acusado de manera autónoma la violación de varios incisos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no obstante que de conformidad con el artículo 43 de la Ley 4 de 1913, el artículo es por regla general la menor unidad normativa del sistema legislativo colombiano, razón por la que los cargos se tornan inestimables, y además porque en ambos se acude a conceptos excluyentes entre sí respecto de una misma norma, puesto que en el primero se acusa el artículo 36 de aplicación indebida y por falta de aplicación, y en el segundo por interpretación errónea y falta de aplicación. Estima que de todos modos los cargos no pueden prosperar, en tanto el Tribunal no hizo más que acatar lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, y que si no se acoge la tesis del juzgador ad quem, ocurriría que en virtud a lo resuelto en esta sentencia y en la C-1056 de 2003, lo único que quedó vigente del artículo 36 de la Ley 100 es que el régimen de transición no es aplicable a quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

Lo anterior significa que el actor quedó por fuera del régimen de transición por haberse cambiado voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad; pero si se considera que es obligatorio el agregado que a la norma le hizo la Corte Constitucional a través de las mencionadas sentencias, debe concluirse que el fallo recurrido no violó la ley, porque el actor no demostró que el ahorro que hizo durante el tiempo en el cual estuvo efectuando sus aportes en este régimen, no fue inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubiera permanecido en el de prima media, hecho que por demás no era debatible por la vía directa.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ciertamente la demanda de casación no es un modelo a seguir, más sin embargo los reproches que le hace la parte replicante a la misma, no tienen la entidad suficiente para desestimarla, puesto que si bien es cierto lo óptimo sería que la acusación recayera sobre el artículo, no es descabellado el ataque que en el presente caso se hace de manera independiente a dos de los incisos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto regulan distintas situaciones que pueden presentarse frente a la aplicación del régimen de transición pensional.

Acoger la tesis del replicante sería tanto como admitir la imposibilidad de acusar incisos, numerales o literales de artículos de leyes por inconstitucionalidad, cuando por sabido se tiene que ello no es así, pues para citar solo un ejemplo, basta recordar que a propósito del tema de la transición pensional, fueron demandados los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad condicional fue declarada por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002.

Consecuencia necesaria de lo anterior, es la no aceptación de la otra crítica formulada por el opositor, en tanto no es excluyente la indebida aplicación del inciso quinto del artículo 36 mencionado, con la infracción directa del inciso segundo ibídem, como se anuncia en el primer cargo, ni tampoco la interpretación errónea del uno y la infracción directa del otro, como se acusa en el segundo ataque.

Frente a la vía directa escogida en ambos cargos, no existe controversia sobre los siguientes supuesto fácticos: 1) Que el actor nació el 10 de febrero de 1949; 2) Que cumplió 55 años de edad en esa misma fecha de 2004; 3) Que trabajó como servidor público más de veinte años; 4) Que estuvo afiliado al ISS y cotizando para pensiones durante varios períodos; 5) Que entre el 1 de junio de 1998 y el 30 de diciembre de 2003, estando al servicio del Municipio de Caldas, se trasladó de régimen pensional y se afilió y cotizó a PORVENIR; 6) Que regresó al ISS y trasladó a éste el saldo que tenía en la cuenta individual, más los rendimientos; 7) Que para la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en el nivel territorial, tenía más de 40 años de edad y más de 15 de servicio, y 8) Que reclamó al ISS la pensión de vejez el 12 de agosto de 2004.

De conformidad con los presupuestos fácticos anteriores, que no merecieron reparo por las partes, se desprende, en principio, que el demandante tenía aptitud para retornar al régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto accionado, y así mismo, recuperar el régimen de transición del que era beneficiario conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sobre lo que sí existe controversia es en determinar si para efectos de recuperar el régimen de transición, luego de haberse trasladado al Régimen de Ahorro Individual y regresar al de Prima Media con Prestación Definida, era indispensable tener a 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia el sistema general de pensiones en las entidades públicas del nivel territorial, 15 o más años de servicios y regresar con la totalidad del saldo acumulado en la cuenta individual, junto con sus rendimientos, más el requisito exigido en el literal b) del Decreto 3800 de 2003, que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, alusivo a que « dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último».

Sobre el particular, el Tribunal prohijó la consideración del juzgador de primer grado, en cuanto que el mencionado decreto no resultaba aplicable para el caso bajo estudio, por cuanto para la fecha de las sentencias la parte pertinente había sido retirada del ordenamiento jurídico con la expedición de la sentencia C-1056 de 2003, por lo que estimó debía estarse a lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, que exigió los condicionamientos mencionados.

Al respecto, es decir, sobre la exigencia o no del segundo de los requisitos relacionado con la equivalencia del saldo acumulado en la cuenta individual, con lo el monto de los aportes que hubiera cotizado si hubiera permanecido en el régimen de prima media, esta Corte ha concluido que el mismo no puede exigirse para recuperar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fundamentalmente porque el legislador no estableció este requisito para que las personas pudieran acceder a su pensión de vejez conforme al régimen de transición. Así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL 609-2013, del 28 de ago. del 2013, rad. 43217, en la que al estudiar una situación semejante a la presente, se dijo: Dada la orientación jurídica del cargo, se entienden admitidos los siguientes supuestos fácticos de la controversia: que el demandante en principio, era beneficiario del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía más de 40 años de edad y 15 de servicios en el sector público; que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual y cotizó a fondos privados entre el 16 de septiembre de 1996 y el 30 de junio de 2003, fecha esta última en la que regresó al Régimen de Prima Media Administrado por el Instituto demandado; y que contabiliza en toda la vida laboral más 20 años de servicios en el sector público.

La controversia jurídica en esta acusación, se centra entonces en definir, si al haber retornado el demandante al Régimen de Prima Media recuperó el beneficio de la transición que había perdido con su traslado al Régimen de Ahorro Individual. Para el Tribunal en cuanto el actor a 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía acumulados más de 15 años de servicios, podía recuperar el beneficio de la transición «con la única condición de que al momento del cambio de régimen trasladara a éste la totalidad del ahorro existente en la cuenta individual, sin que pueda exigírsele que el monto de los aportes efectuados sean equivalentes a los que se habrían cotizado de haber permanecido en el régimen de prima media con prestación definida, por tratarse de una condición imposible de cumplir, dadas las diferencias de manejo y distribución de la cotización establecidas legalmente y ajenas a la voluntad del asegurado, razón por la cual se inaplica el Decreto 3800 de 2003».

El casacionista por su parte estima que el Juzgador Ad quem interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 cuando se pronunció sobre la exequibilidad de los incisos 4° y 5° de dicho precepto, debía exigirse para la recuperación del régimen de transición que el ahorro efectuado el Régimen de Ahorro Individual «no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media».

Al respecto se ha de precisar que el tema de la equivalencia del aporte legal entre el ahorro realizado en el Régimen de Ahorro Individual respecto del que se hubiere efectuado en el Régimen de Prima Media si el afiliado hubiere permanecido en éste, para efectos de recuperar el régimen de transición, no ha tenido un tratamiento pacífico en la jurisprudencia por la complejidad que presenta.

Lo primero que se impone precisar es que de conformidad con lo previsto en el inciso 4° de la Ley 100 de 1993, y en armonía con la hermenéutica impartida por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, el régimen de transición se pierde cuando sus beneficiarios voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, “caso en el cual se sujetarán a todos las condiciones previstas para dicho régimen”.

Sin embargo está prevista su recuperación, para aquellas personas que decidan retornar al Régimen de Prima Media, siempre y cuando a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieren 15 o más años de servicios o su equivalente en cotizaciones. Ahora bien, el tema de la equivalencia de los aportes en uno y otro régimen como condición para la recuperación del régimen de transición fue contemplada por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, tuvo tratamiento normativo en el Decreto 3800 de 2003, y ha sido objeto de pronunciamientos por parte de esta Sala, como pasa a explicarse: En la jurisprudencia de la Corte Constitucional: La Corte Constitucional al analizar una demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en sentencia C-789 de 2002 los declaró exequibles, en el entendido de que sólo podían recuperar el régimen de transición quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenían 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y luego de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, decidan regresar al Régimen de Prima Media, siempre y cuando cumplan dos requisitos adicionales para esos efectos: - que trasladaran al Régimen de Prima Media todo el ahorro que efectuaron en el Régimen de Ahorro Individual, y, - que dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media.

Para la época en que se profirió el fallo de constitucionalidad en comento, la aplicación de la segunda exigencia, esto es, la equivalencia del ahorro no presentaba inconvenientes mayores, puesto que la distribución del aporte era igual en ambos regímenes con arreglo al artículo 20 original de la Ley 100. En efecto, el aporte de 13,5% sobre el ingreso base se distribuía en un 10% para la pensión de vejez, y el 3,5% restante para gastos de administración, y la prima del seguro de pensión de invalidez y sobrevivientes.

Posteriormente se expidió la Ley 797 de 2003, que en el artículo 7° introdujo una modificación al artículo 20 de la Ley 100, que implicó variación en la distribución del aporte en el Régimen de Prima Media porque se destinó el 10,5% del ingreso base de cotización para financiar la pensión de vejez, y en el de Ahorro Individual porque se destinó 1,5% al fondo de garantía de pensión mínima del Régimen de Ahorro Individual.

De esa manera, se crea una diferencia entre los dos regímenes que se traduce en que el aporte legal destinado a financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media será mayor, lo que en la práctica se traduciría en un obstáculo para la recuperación del régimen de transición. Es por esta razón que la Corte Constitucional en sentencia T-818 de 2007 consideró que ese requisito era inconstitucional, pues no se podían exigir condiciones imposibles de cumplir: «no se puede condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio».

Luego en la sentencia T-168 de 2009, precisó la Corte Constitucional, que quienes estuvieran en régimen de transición por haber prestado 15 años de servicios o cotizaciones, antes de la vigencia del sistema general de pensiones podían regresar al Régimen de Prima Media en cualquier tiempo, a condición de trasladar todo el ahorro que hayan efectuado en el Régimen de Ahorro Individual, sin importar que dicho ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el Régimen de Prima Media, por haberse convertido en una exigencia imposible de cumplir.

La anterior decisión fue anulada por la Sala Plena de la Corte Constitucional y en sentencia SU-062-10 de 3 de febrero de 2010, estimó que al resolver la controversia no había tenido en cuenta el artículo 7° del Decreto 3995 de 2008, el cual prescribía que cuando se realice el traslado de recursos del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media debía incluirse lo que el afiliado aportó al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y esa circunstancia hacía posible la satisfacción de la exigencia de equivalencia en el ahorro.

Además precisó, que si de todas maneras no se daba tal equivalencia, pero en razón a la diferencia en la rentabilidad, se le debía dar al afiliado la posibilidad de que en un plazo razonable, aportara el dinero faltante. En palabras textuales de la Corte: «no se puede negar el traspaso a los beneficiarios del régimen de transición del régimen de ahorro individual al régimen de prima media por el incumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media».

Como puede observarse, la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional no ha sido uniforme en la exigencia del requisito de equivalencia del aporte, presentando oscilaciones, pues unas veces reclama ese requisito para reconocer la recuperación del régimen de transición, y otras veces hace caso omiso de él, como lo evidencian las decisiones a que se ha hecho referencia. Cumple advertir que en la sentencia SU 130-13 la Corte Constitucional consciente de la disparidad de criterios sostenida en sus decisiones de tutela sobre el tema, y en un esfuerzo por trazar un derrotero para abordar el problema jurídico en sus distintas Sala de Revisión concluyó que: «Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1 ° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse ‘en cualquier tiempo’ del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable». El Decreto 3800 de 2003: El Gobierno Nacional mediante el Decreto 3800 de 2003 que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, estableció en el artículo 3° que para recuperar el régimen de transición era menester: a) Trasladar a prima media el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual, y b) Que dicho saldo no fuera inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.

Ese precepto fue objeto de una medida de suspensión provisional en auto de 5 de marzo de 2009, dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso Rad. N° 1975-08, por ser manifiesta su inconformidad con la Constitución y la Ley al introducir nuevas condiciones para el cambio de régimen pensional. Después, la misma Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en un proceso distinto, el radicado bajo el número 1095-07, declaró la nulidad parcial del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, mediante sentencia de 6 de abril de 2011, donde en la parte resolutiva dispuso: «DECLÁRASE la nulidad de las expresiones ‘cumplan con los siguientes requisitos:’, ‘a)’, ‘y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último", así como del inciso final que dispone que ‘Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional’ contenidas en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 expedido por el Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993».

Señaló el Consejo de Estado: «… con las exigencias allí previstas, el ejecutivo desbordó la potestad reglamentaria del artículo 189 numeral 11 de la Carta, en consideración a que la norma reglamentada y el decreto no están referidos al mismo tema y el reglamentario no se ciñe en un todo a la materia regulada. Tampoco el artículo reglamentado ni la jurisprudencia constitucional que hace tránsito a cosa juzgada se refieren a la equivalencia entre el saldo y los rendimientos entre ambos regímenes pensionales para que pueda proceder legalmente el regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de aquellos afiliados señalados en el decreto, como sí se hizo en los apartes objeto de la demanda».

En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: La Corte Suprema de Justicia sobre este tema ha mantenido una línea jurisprudencial uniforme, que tiene el carácter de reiterada. Ha considerado entre otras en sentencias de 31 de enero de 2007, rad. 27465; 1° de diciembre de 2009, rad. 36301; 9 de marzo de 2010, rad. N° 35406; y 14 de noviembre de 2012, rad. 38366, que los beneficiarios del régimen de transición que migraron al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente deciden regresar al prima media con prestación definida, recuperan los beneficios de la transición siempre que a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, el 1º de abril de 1994, tuvieren 15 o más años de servicios cotizados.

No ha exigido el requisito de la equivalencia de aportes, porque ha considerado que se trata de condicionamientos no establecidos por la ley. En la sentencia rad. 35406 ya citada, dejó esta Corporación las siguientes enseñanzas: «En realidad, la solución que se pretendió ofrecer a las personas que se encontraron ante un panorama como el descrito, a través de la sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, se tradujo, prácticamente, en la imposibilidad de recuperar los beneficios del régimen de transición, pues al exigir que, además de retornar al régimen de prima media, y de trasladar todo el importe efectuado en el régimen de ahorro con solidaridad, dicho ahorro debía ser, por lo menos, igual ‘monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieran permanecido en el régimen de prima media’, pretextando proporcionalidad y salud financiera del sistema, introdujo unos condicionamientos no establecidos por la Ley.

Tan es así, que la propia Corte Constitucional en un pronunciamiento posterior en sede de tutela, reconoció la imposibilidad comentada, al concluir que siempre será mayor el porcentaje destinado a financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media, que en el de ahorro individual (T-818/07)». El anterior panorama permite a la Sala concluir, que no resulta razonable exigir a quienes pretenden recuperar el régimen de transición, una vez regresan del régimen de ahorro individual al de prima media, y cumplen el requisito de 15 años o más de servicios o de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema, además del traslado de todo el saldo de la cuenta de ahorro individual, la equivalencia de los aportes legales, puesto que se trata de una exigencia que no fue contemplada por el legislador.

Por cuanto es un hecho incontrovertible que el actor para la fecha en la que entró en vigencia el sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel municipal, esto es, el 30 de junio de 1995, o en gracia de discusión, para el 1 de abril de 1994, tenía más de 15 años de servicios prestados para los Municipios de Medellín y Caldas (Antioquia), más de 40 años de edad, pues nació el 10 de febrero de 1949, y además, trasladó al ISS todo el saldo acumulado en su cuenta individual más los rendimientos que generó ésta, y con independencia de si esta cifra supera o no el monto de lo que hubiera cotizado estando en el ISS, se hace acreedor al reconocimiento de su pensión de vejez o jubilación, conforme al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos por el correspondiente régimen pensional aplicable.

Se sigue de lo dicho que se equivocó el Tribunal en la hermenéutica impartida al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como se le acusa, y en esa medida prosperan los cargos y se casará la sentencia recurrida. No obstante lo anterior, y para mejor proveer, en sede de instancia se ordenará a la Secretaría oficiar a los municipios de Medellín y Caldas (Antioquia), para que dentro de los quince (15) días siguientes al recibo de la respectiva solicitud, remitan a esta Sala certificaciones sobre el tiempo de servicio prestado por el actor en cada uno de los mencionados municipios, junto con los salarios devengados en cada anualidad durante toda su historia laboral, y los ingresos que hayan sido la base de cotización para pensión en el ISS y en el Fondo de Pensiones PORVENIR.

De igual modo, deberá oficiar a COLPENSIONES con el fin de que dentro del mismo término, remita la historia laboral del actor. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que tuvo prosperidad. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de octubre de 2008, en el proceso adelantado por HERNANDO ANTONIO CANO CANO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario por no haber sido causadas. En sede de instancia y para mejor proveer, se ordenará a la Secretaría oficiar a los municipios de Medellín y Caldas (Antioquia), para que dentro de los quince (15) días siguientes al recibo de la respectiva solicitud, remitan a esta Sala certificaciones sobre el tiempo de servicio prestado por el actor en cada uno de los mencionados municipios, más los salarios devengados en cada anualidad durante toda su vinculación, y los ingresos que hayan sido la base de cotización en el ISS y en el Fondo de Pensiones PORVENIR. y, 2.

La historia laboral expedida por el ISS, hoy COLPENSIONES. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 23