CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3170-2023 Radicación n.° 97784 Acta 45 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2022, en el proceso que instauró GLORIA ELENA MARTÍNEZ DUQUE y NEYGER ALEJANDRA VALENCIA MARTÍNEZ en contra de ALBERTO LÓPEZ ROA y la recurrente.
I.
ANTECEDENTES Gloria Elena Martínez Duque y Neiger Alejandra Valencia Martínez, llamaron a juicio a las partes citadas, con el fin de que se les condene: al Fondo de Pensiones, reconocer y pagar pensión de sobrevivientes a partir del 24 de octubre Radicación n.° 97784 SCLAJPT-10 V.00 2 de 1996, así como los intereses consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Subsidiariamente, se condene a Alberto López Roa, a cancelar el cálculo actuarial con sus respectivos intereses moratorios, a nombre de César Julio Valencia Bustamante, entre el 18 de febrero y el 1 de abril de 1996. Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que: i) César Julio Valencia Bustamante falleció el 24 de octubre de 1996; ii) Gloria Elena Martínez Duque contrajo matrimonio con éste el 13 de noviembre de 1993 y fruto del mismo procrearon a Neyger Alejandra Valencia Martínez; iii) Valencia Bustamante prestó servicio militar como soldado del Ejército Nacional, entre el 22 de marzo de 1990 y el 14 de septiembre de 1991 y como soldado voluntario entre el 18 de noviembre de 1992 y el 1 de abril de 1993; iv) la historia laboral en pensiones, del 16 de noviembre de 2017, el causante, tenía acreditadas 61 semanas; v) el último empleador fue Alberto López Roa, propietario del establecimiento de comercio «la ola electrodoméstica», con quien laboró entre el 18 de febrero al 24 de octubre de 1996; vi) el 14 de febrero de 2018, pidieron a Porvenir S.A. la corrección de la historia laboral del afiliado; vii) el 9 de agosto de 2018, solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la que fue negada.
(fls.93-103 cuaderno no.1) Al dar respuesta Alberto López Roa, dijo «atenerse a lo probado por la parte demandante» y, en cuanto a la pretensión subsidiaria se allanó, en el entendido que canceló al Fondo de Pensiones los aportes del 1 de julio al 24 octubre de 1996, Radicación n.° 97784 SCLAJPT-10 V.00 3 a nombre de su trabajador, los que fueron cobrados ejecutivamente mediante proceso radicado «con el no. 2005- 000555-00 conocido por el JUZGADO 25 LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ».
En su defensa, formuló las excepciones que denominó: prescripción y buena fe. (fls. 127-131 cuaderno no.1) A su turno, Porvenir S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda; adujo que el causante no dejó causado en derecho de la pensión de sobrevivientes, toda vez que, no acreditó «26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento de conformidad con lo exigido por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993» que, además, empezó a cotizar al RAIS a partir de mayo de 1996.
Presentó los medios exceptivos que denominó: inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido e incumplimiento de los requisitos legales para acceder a la prestación económica; incumplimiento de los requisitos legales para acceder a la prestación económica; buena fe de Porvenir S.A., compensación y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia, mediante fallo del veinticinco (25) de octubre de dos mil veintiuno (2021), en el que resolvió:
PRIMERO. DECLARAR PROBADA la excepción de Cobro de lo no debido e incumplimiento de los requisitos legales para acceder a Radicación n.° 97784 SCLAJPT-10 V.00 4 la prestación económica formulada por PORVENIR S.A., conforme las consideraciones expuestas.
SEGUNDO. ABSOLVER a los demandados de las pretensiones incoadas en su contra por las demandantes GLORIA ELENA MARTÍNEZ DUQUE y NEYGER ALEJANDRA VALENCIA MARTÍNEZ.
TERCERO. SIN COSTAS en la presente actuación.
CUARTO. En caso de no ser apelada la presente decisión, y al ser totalmente desfavorable al demandante, remítase al superior en el grado jurisdiccional de consulta III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con dicha decisión, las demandantes la apelaron y, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022), resolvió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 25 de octubre de 2021, por el Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá DC, para en su lugar, CONDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA a reconocer a la demandante Gloria Elena Martínez Duque, la pensión de sobrevivientes, en catorce mesadas al año, causada a partir del 24 de octubre de 1996, la cual deberá ser calculada conforme a lo establecido en los artículos 21 y 48 de la Ley 100 de 1993, conforme a lo expuesto en las consideraciones de esta decisión.
SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas y exigibles con anterioridad al 9 de agosto de 2015.
TERCERO: CONDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA a pagar a la demandante Gloria Elena Martínez Duque el retroactivo de las mesadas causadas desde el 1° de agosto de 2015 y hasta que se produzca la inclusión Radicación n.° 97784 SCLAJPT-10 V.00 5 en nómina, aplicando para el efecto los respectivos reajustes anuales.
CUARTO: CONDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA a pagar a la demandante Gloria Elena Martínez Duque, los intereses moratorios previsto en el art. 141 de la Ley 100 de 1993 sobre las mesadas causadas del 1° de agosto de 2015 al 30 de septiembre de 2018, desde el 9 de octubre de 2018 y de las siguientes a partir del primer día del mes siguiente a su causación y hasta que se verifique su pago, a la tasa máxima de interés moratorio vigente para la fecha en la que se verifique el respectivo pago.
QUINTO: AUTORIZAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA, a realizar los descuentos por concepto de cotización al Sistema General de Salud y girarlo a la EPS de preferencia del demandante, conforme a lo explicado en la parte motiva de esta decisión.
SEXTO: ABSOLVER a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA de todas las pretensiones incoadas en su contra por Neyger Alejandra Valencia Martínez, de acuerdo con lo considerado.
SÉPTIMO: CONDENAR a Alberto López Roa a efectuar el traslado del cálculo actuarial de los aportes pensiónales de Cesar Julio Bustamante Valencia, por el período comprendido del 18 de febrero al 30 de abril de 1996, con destino y a entera satisfacción de la la (sic) Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA; y, a pagar al ente de seguridad social, los aportes en mora del trabajador en mención causados del 1 o de julio al 24 de octubre de 1996, teniendo como ingreso base de cotización el salario mínimo legal mensual vigente para esa anualidad, conforme a lo explicado en la parte motiva de esta decisión. SÉPTIMO (sic): Sin costas en esta instancia, ante su no causación. Las de primera a cargo de los demandados y a favor de la parte demandante.
OCTAVO: Esta sentencia se notificará a través de EDICTO, atendiéndose los términos previstos en el artículo 41 del CPTSS. Radicación n.° 97784 SCLAJPT-10 V.00 6 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal adujo que, César Julio Valencia Bustamante falleció el 24 de octubre de 1996; y, que reporta las siguientes semanas válidas para pensión: i) el equivalente a 95,29 semanas en el tiempo de servicio como soldado del Ejército Nacional del 22 de marzo de 1990 al 14 de septiembre de 1991 y del 18 de noviembre de 1992 al 1 o de abril de 1993, ii). 76,57 de cotizaciones y aportes al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones y a la AFP Colfondos del 5 de julio de 1994 al 31 de diciembre de 1995 y, iv). 8,57 del 1° de mayo al 30 de junio de 1996 Sostuvo, que en principio el causante no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, por no estar cotizando al momento de su deceso y, además, por «registrar solo 8,57 semanas en el año anterior a su ocurrencia», pero que, pese a ello la parte demandante solicitó la corrección de su historia laboral, con base en la certificación laboral expedida por Alberto López Roa, su empleador, en la que se hizo constar que «laboró en el establecimiento de comercio la Ola Electrodoméstica del 18 de febrero al 24 de octubre de 1996».
Memoró, las sentencias de esta Corporación CSJ SL5665-2021, reiterada en la CSJ SL2163-2022, en las que se adoctrinó que «no es dable trasladar al trabajador las consecuencias del no pago del aporte por parte de su empleador, así como que la administradora tiene el deber de adelantar las acciones de cobro correspondientes a efectos de persuadir al aportante incumplido de honrar su obligación».
Radicación n.° 97784 SCLAJPT-10 V.00 7 Argumentó, que además del antecedente jurisprudencial debe tenerse en cuenta lo preceptuado en el artículo 13 del Decreto 2633 de 1994, en desarrollo del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, que previó que las entidades administradoras del «régimen de ahorro individual con solidaridad deben adelantar la correspondiente acción de cobro ante la jurisdicción ordinaria, sobre los empleadores morosos en la consignación oportuna de los aportes, así como la estimación de sus cuantías e interés moratorio».
Adujo, que con respecto a la omisión de la afiliación, esta Sala ha explicado que: No se puede atribuir incumplimiento alguno a la administradora de pensiones en su obligación de desplegar las gestiones de cobro y que la convalidación de los tiempos dejados de cotizar en ese evento, mediante título pensional o cálculo actuarial, aplica exclusivamente para las pensiones de jubilación y vejez, pero no para las pensiones de invalidez o sobrevivientes, en la medida en que las mismas “tienen origen en una fecha cierta de causación atada a la realización efectiva del riesgo que cubren y están fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, diferentes de la acumulación de una cantidad suficiente de capital o de aportes, durante largos años, propias estas del riegos de vejez? (CSJ SL4698-2020).
No obstante, se ha dicho igualmente que “( ) tal omisión no genera para el trabajador la pérdida del derecho a la prestación, pero sí apareja, a cargo del empleador el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegase a causar, tal como lo dispone el artículo 8.° del Decreto 1642 de 1995 mediante el cual se reglamentó la afiliación de los trabajadores al sistema general de pensiones compilado en el artículo 2.2.4.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016” (CSJ SL4698-2020).
Afirmó, que el empleador del afiliado fallecido, Radicación n.° 97784 SCLAJPT-10 V.00 8 (…) omitió efectuar la afiliación al sistema general de seguridad social en pensiones en el interregno que comprendió del 18 de febrero al 30 de abril de 1996, pues ello se infiere de los formularios de autoliquidación mensual de aportes al sistema general de pensiones que fueron presentados por dicho empleador a la AFP Porvenir SA, (…) De manera que sobre los tiempos en mención, (…) no es factible endilgar a la AFP llamada a juicio la omisión de realizar acciones de cobro de los aportes.
Aseveró, que el empleador afilió a su trabajador al fondo de pensiones el 15 de mayo de 1996; que la AFP Porvenir, en noviembre de 2001, requirió al empleador por la «mora» en el pago de los aportes entre el 1 de julio y el 24 de octubre de 1996; que el dador del empleo, el 14 de febrero de 2002, informó a la Administradora accionada que canceló el mes de junio de 1996 el 19 de junio de 1997 y que los períodos de julio a octubre de 1996 los adeudaba; que además, en reporte de novedades del 17 de octubre de 2008 indicó que estaba pendiente efectuar novedad de retiro desde el «30 de junio de 1996» (sic), la cual fue tenida en cuenta «como válida por la entidad de seguridad social»; que Porvenir inició demanda ejecutiva en contra de Alberto López Roa, pretendiendo el cobro de aportes pendientes del cotizante Julio Bustamante Valencia. Analizó, que con los medios de prueba obrantes en el expediente «no se puede considerar que la gestión de cobro que estaba a cargo del fondo de pensiones convocado se adelantó en debida forma, como para negar la inclusión de las semanas de aportes que se echan de menos en la historia laboral del afiliado con fundamento en que únicamente existió incumplimiento del empleador al reportar al sistema una novedad que no encontraba respaldo en la realidad».
Radicación n.° 97784 SCLAJPT-10 V.00 9 Razonó, que la accionada no inició, en término, la acción de cobro prevista en el artículo 13 del Decreto 2633 de 1994 y, además, aceptó la novedad de retiro retroactiva, que fue reportada 12 años después, en la que «se relacionó por el mismo empleador que ello había tenido lugar el 30 de junio de 1996 (sic), por el deceso del cotizante, aun cuando existían inconsistencias en las situaciones que habían sido declaradas por el patrono con anterioridad, y sin exigir tan siquiera, bajo ese panorama, documental que acreditara su nueva y alterada afirmación».
Dedujo, que la demandada no acreditó que hubiera efectuado debidamente la gestión para el cobro de los aportes y, que esas consecuencias adversas, no podían ser asumidas por las accionantes y, que con la «certificación expedida por Alberto López Roa y la comunicación dirigida a Porvenir SA, se demuestra que el causante cumplió en su momento con la obligación como trabajador dependiente que dio lugar a la contribución que dejó de cobrarse por omisión de la entidad de seguridad social».
Dispuso, que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., debía incluir en la historia laboral del causante y, tener como válidos los aportes de pensión entre el 1 de julio al 24 de octubre de 1996; que con ello quedaba demostrada la causación del derecho pensional, bajo los postulados del numeral 2° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, en la medida en que acumuló un total de 34 semanas cotizadas al sistema pensional en el año inmediatamente anterior a su muerte, «o cuando menos desplegando la actividad por la que la contribución se causa, con evidente omisión de la entidad de seguridad social ante la mora del empleador, para proceder a realizar las gestiones necesarias a fin de obtener el pago de los aportes que estaban en mora en vigencia de Radicación n.° 97784 SCLAJPT-10 V.00 10 la afiliación, lo que conlleva a tenerlos como efectuados; y, claro está, registraba más de 26 semanas en toda su vida laboral».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente de manera principal que la Corte «case la sentencia acusada. Luego, se pide que confirme el fallo del juez a quo y, finalmente, se absuelva a Porvenir S.A. frente a todo lo pedido en su contra».
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por vía directa, por la aplicación indebida del artículo 13 literales a) y c) y 24 de la Ley 797 de 2003 y 2° del Decreto 2633 de 1994 (compilado en el artículo 2.2.3.3.5 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016) y por la infracción directa de los artículos 1°, 13 literal d) y 22 de la Ley 100 de 1993, 8° del Decreto 1642 de 1995 (compilado en el artículo 2.2.4.1.2 del Decreto Reglamentario 1833 de 2016), 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999 (compilados en los artículos 3.2.1.9 y 3.2.1.13 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016), 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala), 27 y 19 del Decreto 692 de 1994 (este último compilado en el artículo Radicación n.° 97784 SCLAJPT-10 V.00 11 2.2.3.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016), 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 1609 del Código Civil, 48, 83 y 230 de la Constitución Política y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.
En su demostración, memora la sentencia CSJ SL230- 2021, de la Sala de Descongestión, en la que indicó que: la falta de inscripción en el sistema de quien ya está afiliado frustra la realización de los efectos jurídicos de la afiliación y, por esa razón, salvo en aquellos casos en que el asegurado ha consolidado los requisitos para obtener una prestación, es forzoso concluir que ante tal omisión se presentan las mismas consecuencias jurídicas previstas en la ley para cuando la afiliación no se ha dado.
ManifIesta, que el Juzgador de segunda instancia desatinó en su decisión, pues, el único responsable del pago de la pensión reclamada es el empleador; que, según la jurisprudencia de la Corte, «si el empleador no afilió a su dependiente (…) no lo libera de la responsabilidad de asumir con su propio pecunio el pago de la pensión correspondiente».
Aduce, que si el empleador del causante «dejó de reportar la situación verídica de su trabajador Valencia ante el sistema de seguridad social en pensiones o entregó informaciones no coincidentes con la realidad, es dicho empleador y solo él quien debe asumir las consecuencias dañinas derivadas de su incuria o falacia, sin que quepa responsabilidad alguna en Porvenir S.A., por esas omisiones o por esas falsedades».
Sostiene, que la orden dada por el Tribunal, con base en el desacato de su obligación del cobro de los aportes atrasados, es inadecuada, pues, era un deber inexistente, ya Radicación n.° 97784 SCLAJPT-10 V.00 12 que no hubo mora patronal, «dadas las fechas que el señor López Roa comunicó como las de inicio del vínculo y terminación del mismo», sobre todo si se parte de la base de la «presunción de la buena fe en el actuar de los particulares».
Dice, que con lo expuesto no se «viola la técnica de casación», en cuanto a que se está debatiendo un tema probatorio, porque, es palmario que si la vía directa exige conformidad con el examen de las pruebas hecho por el Tribunal y aquí simplemente se atiene el cargo a lo que se expuso en la providencia recurrida, es diáfano que no se está planteando un debate sobre el entendimiento de tales comprobaciones sino sobre las consecuencias que derivó el juez colegiado de esos supuestos fácticos, inferencias que lo llevaron a quebrantar las normas denunciadas como transgredidas.
VII. LA RÉPLICA Las demandantes, manifiestan que el Tribunal realizó un análisis congruente de los preceptos legales y constitucionales al revocar la sentencia de primer grado; que el causante, al momento de su deceso, estaba vinculado laboralmente; que, la sentencia que desató el recurso de apelación también impuso obligaciones al contratante.
Sostuvo, que la sociedad accionada, no puede evadir su responsabilidad como administradora de pensiones, máxime cuando el «mismo empleador admitió desde la presentación del certificado laboral, que se adjuntó en la reclamación administrativa, donde se solicitó la corrección de la historia laboral, y donde podía Radicación n.° 97784 SCLAJPT-10 V.00 13 corregir, corroborar, la información de acuerdo con las facultades legales, sin embargo, decidió omitir esta prueba».
Agrega, que Valencia Bustamante, dejó causado el derecho pensional, bajo los postulados de la ley 100 de 1993, al contar con 34 semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso. VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal, para revocar la decisión del a quo, en lo que concierne al reconocimiento de la prestación económica de sobrevivientes, sostuvo que el empleador del óbito omitió efectuar la afiliación al sistema general de seguridad social en pensiones, por lo menos, entre el 18 de febrero al 30 de abril de 1996, por lo que por estos períodos no se le podía endilgar a Porvenir S.A., realizar acciones de cobro de los aportes; pero sí encontró acreditado que Alberto López Roa, empleador, «el día 15 de mayo de 1996, radicó solicitud de vinculación a pensiones del trabajador»; que en noviembre de 2001, la accionada, requirió al dador del empleo por mora presentada entre el 1 de julio al 24 de octubre de 1996; que a su vez éste, el 14 de febrero de 2002 informó que el período de junio de 1996 del trabajador César julio Valencia Bustamante, fue cancelado el 19 de junio de 1997 y, que además el fondo inició proceso ejecutivo en su contra, por el cobro de aportes pendientes.
Radicación n.° 97784 SCLAJPT-10 V.00 14 Estimó, que la gestión de cobro no se adelantó en debida forma, por lo que debían tenerse en cuenta las semanas de aportes y, con ello deducir, que se daban los presupuestos para dejar causado el derecho de la pensión de sobrevivientes. Para la censura, el criterio acogido por el sentenciador plural luce equivocado, por cuanto ante la ausencia de afiliación, es el empleador el que debe responder por las obligaciones del sistema de seguridad social y, que no tenía responsabilidad alguna respecto del cobro de los aportes, pues, no había mora patronal.
Dada la vía del ataque, está al margen de la discusión, que el causante no estuvo afiliado al sistema de seguridad social, por lo menos entre el 18 de febrero al 30 de abril de 1996, ya que solo lo afilió a partir del 15 de mayo de 1996; que, en noviembre de 2001, Porvenir S.A. lo requirió por la mora en los aportes del de cujus, por el período del 1 de julio al 24 de octubre de 1996; que, el 14 de febrero de 2002, López Roa informó a la accionada que había cancelado en junio de 1997, el aporte correspondiente a junio de 1996, que Porvenir S.A. inició una acción de cobro ejecutivo por el cobro de aportes y, que el señor César Julio Valencia falleció el 24 de octubre de 1996.
Ahora bien, razón le asiste al recurrente cuando indica que, ante la falta de afiliación al sistema general de pensiones de un trabajador, es el empleador quien debe asumir el pago de las prestaciones que le hubiera podido corresponder; así Radicación n.° 97784 SCLAJPT-10 V.00 15 lo ha adoctrinado esta Corporación, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL205-2022, en la que citó la CSJ SL1078- 2021, en las que se dijo: En el caso de la no afiliación, la Corporación enseña que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación […].
Sin embargo, el censor, parte de una premisa equivocada en el proceso, pues, ya se dejó dicho que el tribunal distinguió dos situaciones fácticas con el trabajador, una que durante el período de febrero a abril de 1996, no fue afiliado al sistema general de pensiones y, otra que el 15 de mayo de 1996 fue afiliado por su empleador y, que por tanto, estos períodos cotizados con posterioridad sí debían estar incluidos en la historia laboral en pensiones, pues el fondo no realizó adecuadamente el cobro de los aportes en mora.
Es decir, no se pone en duda la afiliación al sistema, pues, el tribunal así lo encontró demostrado y, se itera, los supuestos fácticos no fueron controvertidos, por lo que el planteamiento cae al vacío. Sobre el punto, debe decirse, que son situaciones diferentes, la falta de afiliación y la mora en los aportes, pues en esta última situación, el empleador ha cumplido con su deber de afiliar al trabajador al sistema pensional, pero deja de cancelar oportunamente las cotizaciones, y cuya omisión de cobro por parte de la respectiva administradora del fondo Radicación n.° 97784 SCLAJPT-10 V.00 16 pensional, ha precisado ciertamente esta Sala, le representa a esta última asumir el pago de las acreencias que se deriven de los riesgos asegurados.
Otra situación fáctica muy diferente es la falta de afiliación al sistema general de pensiones, pues en este caso, tal omisión conlleva que las respectivas prestaciones recaigan sobre el empleador. (SL3619-2022). Adicionalmente, en la sentencia CSJ SL4103-2017, la Corte ilustra claramente la distinción entre las consecuencias en la incursión en mora en las cotizaciones y la ausencia de la afiliación al sistema, frente a los diferentes riesgos que cubre el sistema, precisando que: Es por ello que, en tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento del riesgo, como la pensión de sobrevivientes, para la Corte resulta trascendental que, antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo.
Lo contrario equivaldría a imponer una carga desproporcionada en contra de las entidades de seguridad social, que tendrían que asumir el pago completo de una pensión de sobrevivientes, por la convalidación de un tiempo mínimo e indeterminado de servicios y sin poder adoptar medidas para la gestión adecuada del riesgo, por la falta de afiliación. Así, por ejemplo, si se admitiera irrestrictamente que, ante la falta de afiliación, las administradoras de pensiones son las encargadas del pago de la pensión, se llegaría a la conclusión de que el Instituto de Seguros Sociales, como administradora del régimen de prima media, debe asumir el pago de una pensión respecto de la cual: i) no tuvo conocimiento para iniciar acciones de cobro de los aportes; ii) no pudo prever y gestionar el riesgo de sobrevivientes, a través de reservas o seguros; iii) y tiene que financiar en un 100%, aun si los aportes que puede convalidar a través de título pensional no alcanzan para ello.
Radicación n.° 97784 SCLAJPT-10 V.00 17 Con arreglo a lo anterior, para la Corte, en el caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte.
Si ello es así, la entidad de seguridad social puede asumir y gestionar válidamente el riesgo, a través de los mecanismos y recursos establecidos legalmente para ello, mientras que, si se admitiera esa posibilidad una vez causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga que financiar una pensión completa, tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios.
Como corolario de lo dicho, si el empleador omiso en la afiliación no realiza el trámite de convalidación de tiempos servidos, antes de la causación del riesgo de muerte, debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en aplicación de disposiciones como el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 y sentencias de esta Sala como la CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211.
De esta orientación deben excluirse, eso sí, los casos en los que se ha realizado la afiliación del trabajador y la administradora de pensiones incumple las gestiones de cobro, que han recibido otro tratamiento en la jurisprudencia (Ver CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802).
Criterio que procede agregar, para el caso en particular, se soporta en la consecuencia jurídica, que ante dicho supuesto fáctico advertido, consagra el inciso 2º del artículo 8 del Decreto 1641 de 1995, que señala: Los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegasen a causar durante el periodo en el cual el trabajador estuvo desprotegido.
Según lo analizado en precedencia, si el empleador no hubiese afiliado a su trabajador antes del fallecimiento, Radicación n.° 97784 SCLAJPT-10 V.00 18 debería asumir la prestación económica pretendida, sin embargo, el Tribunal encontró acreditado que el codemandado Alberto López Roa afilió al señor César Julio Valencia Bustamante el 15 de mayo de 1996 y, ello no fue objeto de censura, por lo que la discusión no puede centrarse en la falta de afiliación, sino en la mora en los aportes.
Así las cosas, no puede entenderse que la falta de pago de algunos aportes sea equivalente a que el trabajador no estuviere afiliado, pues resulta evidente que, lo que se presentó fue una mora de cara a la cual era obligación de la administradora realizar el cobro respectivo, solo que lo hizo de manera tardía, pero ello no es óbice para no reconocer que en efecto hizo el cobro.
Ahora, respecto a la mora patronal, que echa de menos el recurrente, también debe decirse que en efecto el tribunal encontró acreditado que la entidad accionada requirió al obligado de hacer los aportes al sistema en el año 2001 y, que, además, fue enterada del pago de aportes del mes de junio de 1996, por parte de su empleador en el año 2002, y que apenas, en el 2008 inició el proceso ejecutivo para el cobro de los aportes; premisas que están libres de ataque y por tanto, el fallo goza de la presunción de legalidad y acierto; además, es ilógico que el recurrente diga que el óbito no fue afiliado, pero le hizo un requerimiento y le inició una acción ejecutiva para el cobro de los aportes en mora conforme lo halló acreditado el fallador de segunda instancia. Radicación n.° 97784 SCLAJPT-10 V.00 19 Finalmente, en lo que tiene que ver con que se desconoció la presunción de la «buena fe en el actuar de los particulares», y que no estaba obligado a lo «imposible», para el cobro de los aportes, debe decirse que para los efectos del recurso y, una vez analizada la sentencia, no aflora de la misma, que el Tribunal hubiera desconocido la buena fe de la entidad o del empleador, sino que, encontró acreditado con la certificación expedida por el contratante y con la comunicación dirigida a Porvenir, que, el causante cumplió con la obligación como «trabajador dependiente que dio lugar a la contribución que dejó de cobrarse por omisión de la entidad de seguridad social».
Así las cosas, en ningún yerro jurídico incurrió el tribunal, pues, así lo ha considerado la jurisprudencia de la Corporación, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL2652- 2020, en la que se dijo: Tales reflexiones han sido analizadas por la Corte en repetidas oportunidades en las que ha refrendado la regla jurídica asumida por el Tribunal, en virtud de la cual una interpretación armónica de los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, guiada por los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, permite concluir que la mora del empleador en el pago del aporte no afecta la validez de las semanas de cotización de un afiliado, si la respectiva entidad de seguridad social no acredita el adelantamiento de las acciones tendientes a gestionar su cobro.
En la sentencia CSJ SL348-2019 la Sala se refirió a los mismos reparos formulados por la censura en los siguientes términos: En ese sentido, las pautas jurisprudenciales precedentes a las que acude el recurrente han sido justificadamente superadas por la Sala, a partir de premisas tales como que, en el caso de los trabajadores dependientes, la cotización se causa a partir de la prestación efectiva del servicio (CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33476, Radicación n.° 97784 SCLAJPT-10 V.00 20 CSJ SL5987-2014); que es el fondo de pensiones el que tiene a su alcance medidas legales eficaces para perseguir el pago de las cotizaciones (CSJ SL4932-2014); que el trabajador no puede asumir las consecuencias de conductas omisivas del empleador ajenas a su responsabilidad; y que, en dicha medida, la cotización debe ser validada, por el periodo correspondiente a su causación, así hubiera sido pagada de manera extemporánea (CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 40852, CSJ SL782-2013).
Ahora bien, contrario a lo aducido por la censura, la orientación jurisprudencial construida por la Corte en el tema estudiado encuentra pleno respaldo en las reglas sobre distribución de responsabilidades entre los agentes partícipes del sistema de pensiones; está abrigada por principios de la seguridad social como la eficiencia, la unidad y la integralidad; asegura la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, ajeno a la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad; y no afecta las bases de financiación de las prestaciones, fundadas en el recaudo oportuno de los aportes, a cargo de los fondos, y en sistemas especiales de aseguramiento, con aseguradoras contratadas para tales fines.
Cabe advertir, finalmente, que las objeciones de la censura a la orientación defendida por la Sala se apoyan en meros supuestos especulativos, sin respaldo objetivo alguno, pues, entre otras cosas, la evasión en el pago de aportes al sistema es algo que, por mandato legal, corresponde perseguir a los propios fondos de pensiones, además de que las presuntas conductas fraudulentas constituyen supuestos que corresponde analizar en cada caso, pero que no pueden ser enarbolados en abstracto, para afectar los derechos fundamentales de los afiliados.
En lo que tiene que ver con el argumento planteado por la censura, de que el empleador reportó informaciones no coincidentes con el retiro de su trabajador y, por ello debe asumir las consecuencias de su falacia, debe decirse que el Tribunal en ejercicio del principio de formación del libre convencimiento le dio valor a la afiliación no discutida en mayo de 1996, a la certificación laboral expedida por el empleador Alberto López Roa, que da cuenta de un contrato de trabajo entre el 18 de febrero y el 24 de octubre de 1996 y a la primera comunicación dirigida por éste último a Radicación n.° 97784 SCLAJPT-10 V.00 21 Porvenir, en la que reconoció que adeudada los períodos «1996-07 a 1996-10 y novedad de retiro octubre 24 de 1996», documentos con los cuales concluyó que el empleador, como ya se dijo líneas atrás, afilió al trabajador en mayo de 1996 y se encontraba en mora por los períodos del 1 de julio al 24 de octubre de 1996, situación que se insiste, encuadra en las consecuencias de la mora en las cotizaciones y el no cobro oportuno de la AFP, quien por dicha incuria debe asumir el pago de la prestación. En tal sentido, el reparo jurídico de la censura es infundado.
Costas en esta instancia, a cargo de la recurrente y a favor de las demandantes. Se fijan como agencias en derecho la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por GLORIA ELENA MARTÍNEZ DUQUE y NEYGER Radicación n.° 97784 SCLAJPT-10 V.00 22 ALEJANDRA VALENCIA MARTÍNEZ en contra de ALBERTO LÓPEZ ROA y de la recurrente.
Costas como se indicó. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 97784 SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 97784 SCLAJPT-10 V.00 24